ECLI:NL:RBOVE:2017:4400

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/209377 / KG ZA 17-353

Vonnis in kort geding van 24 november 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CARE DIENSTENGROEP B.V.,

gevestigd te Nijverdal,

eiseres,

advocaat mr. E.P.W.A. Bink te Zwolle,

tegen

de stichting

DE STICHTING VOOR PROTESTANTS CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR NIJVERDAL-RIJSSEN EN OMGEVING, CSG REGGESTEYN,

gevestigd te Nijverdal,

gedaagde,

advocaat mr. H.N. s'Jacob te Zwolle.

Partijen zullen hierna Care en Reggesteyn genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Care
de wijziging van eis
de pleitnota van Reggesteyn.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Reggesteyn is een scholengemeenschap met twee vestigingen in Nijverdal en één vestiging in Rijssen. Care voert schoonmaakdienstverlening uit op deze drie vestigingen, waaronder mede begrepen onderhoud en glasbewassing. De overeenkomst tussen Reggesteyn en Care eindigt op 31 december 2017. Reggesteyn heeft ervoor gekozen om de nieuwe overeenkomst, die zal moeten ingaan op 1 januari 2018 voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid tot verlenging, aan te besteden.

2.2.

Reggesteyn heeft op 26 juli 2017 op TenderNed de aankondiging van de aanbestedingsopdracht gedaan voor het dagelijks en periodiek schoonmaakonderhoud en de glasbewassing op locaties van CSG Reggesteyn. Het betrof een Europese openbare aanbestedingsprocedure, waar de Aanbestedingswet 2012 op van toepassing is verklaard.

2.3.

Bij de aanbestedingsprocedure heeft Reggesteyn gebruik gemaakt van de diensten van Inkada B.V.

2.3.

De opdracht en de aanbestedingsprocedures staan beschreven in het bestek van

25 juli 2017 met acht bijlagen, waaronder als bijlage 1 een programma van eisen. In het bestek staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“In de huidige situatie heeft CSG Reggesteyn een overeenkomst met Care voor de schoonmaakdienstverlening. CSG Reggesteyn heeft besloten om de schoonmaak Europees aan te besteden. De nieuwe overeenkomst gaat per 1 januari 2018 in.

De aanbestedende dienst is voornemens om met twee inschrijvers een overeenkomst te sluiten. Met de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving wordt de overeenkomst gesloten. Met de inschrijver die als nummer 2 in de rang is geëindigd, wordt de waakvlamovereenkomst gesloten.”

2.4.

Het gunningscriterium op grond waarvan de opdracht door Reggesteyn wordt gegund is de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij zij op drie elementen zou toetsen, te weten:

- prijs (maximaal 20 punten)

- ureninzet (maximaal 35 punten)

- open vragen (maximaal 45 punten)

De totaalscore kon derhalve maximaal 100 punten bedragen.

2.5.

Door de inschrijvers dienden vier open vragen te worden beantwoord. De verdeling van de puntenscore voor deze vragen was als volgt:

- vraag 1 (15 punten)

- vraag 2 (10 punten)

- vraag 3 (10 punten)

- vraag 4 (10 punten)

2.6.

Vraag 1 luidt als volgt:

“Gelet op het huidige schoonmaakprogramma, frequenties en constateringen tijdens de schouw, welke mogelijkheid ziet u nu en in de nabije toekomst om de schoonmaak efficiënter en effectiever uit te voeren? U dient in ieder geval in te gaan op:

Manco’s in het huidige schoonmaakprogramma;
Nieuwe toepasbare innovatieve technieken en het rendement hiervan op de in te zetten uren;
Proactieve houding bij nieuwe ontwikkelingen;
Constateringen tijdens de schouw.”

2.7.

Voor vraag 1 gelden de navolgende potentiele scores:

15 punten de vraag is uitstekend beantwoord

10 punten de vraag is goed beantwoord

5 punten de vraag is redelijk beantwoord

0 punten de vraag is slecht of niet beantwoord

2.8.

De beoordelingscommissie zou bestaan uit 5 beoordelaars, allen afkomstig van Reggesteyn, en zij zouden de antwoorden op de vragen individueel van hun score voorzien. Bij een afwijking van 2 of meer treden zouden de beoordelaars in overleg treden met elkaar. De definitieve scores zijn per vraag opgeteld en gedeeld door het aantal beoordelaars (afgerond op 2 decimalen). Het bestek bepaald over de beoordelingscommissie nog als volgt:

“Indien een beoordelaar door onvoorziene omstandigheden niet in de gelegenheid is om de open vragen te beoordelen zal deze niet worden vervangen door een andere beoordelaar.”

Alle inschrijvers hebben zich met bovenstaande verklaring akkoord verklaard.

2.9.

In de Nota van Inlichtingen van 15 september 2017 zijn, voor zover hier van belang, de navolgende vragen gesteld en beantwoord:

“Vraag 1: Hoe tevreden bent u over de huidige kwaliteit van schoonmaakdienstverlening (zoals aangetroffen tijdens de schouw)

Antwoord: In Rijssen geeft men een kleine voldoende; 6,5.

Vestiging Noetselerbergweg is redelijk tevreden, de grote schoonmaak is beter verzorgd dan vorig jaar. Weinig nalooppunten.

Aan de W. de Clerqstraat is men redelijk tevreden en heeft men graag wat meer oog voor details.

Vraag 2: Is het nu uitgevraagde werkprogramma hetzelfde als het tot nu toe werd uitgevoerd?

antwoord: het huidige werkprogramma is op een aantal punten aangepast. Het nieuwe werkprogramma is dus niet exact gelijk aan het huidige werkprogramma.”

2.10.

In het bestek is opgenomen:

“5.4. Schouwing

Op31 augustus 2017is er gelegenheid om onderstaande locatie(s) van Opdrachtgever te bezichtigen. De Schouwing start om 10.00 uur op locatie Noetselerbergweg. (…)

U dient zich hiervoor uiterlijk op30 augustus 2017, 12.00 uurvia TenderNed aan te melden. Per Inschrijver zullen maximaal twee personen tot de schouwing worden toegelaten. Tijdens deze schouwing krijgt u de gelegenheid om de locatie te bezichtigen. Er zullen geen vragen worden beantwoord.”

2.11.

Reggesteyn heeft op de aanbesteding acht inschrijvingen ontvangen, waaronder de inschrijving van Care.

2.12.

Op 10 oktober 2017 heeft Care de uitslag van de aanbesteding ontvangen, waarbij haar is medegedeeld dat zij in de totaalscore als vijfde is geëindigd en dat Asito B.V. de opdracht voorlopig gegund heeft gekregen.

3.Het geschil

3.1.

Care vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. Reggesteyn te gebieden de (voorlopige) gunningsbeslissing van 10 oktober 2017 in te trekken, en;

II. Reggesteyn te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, en;

III. Reggesteyn te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, de opdracht opnieuw aan te besteden;

Subsidiair

IV. Reggesteyn te gebieden de (voorlopige) gunningsbeslissing van 10 oktober 2017 in te trekken; en

V. Reggesteyn te gebieden Care de maximale score toe te kennen voor het subgunningscriterium en

VI. Reggesteyn te gebieden de opdracht aan Care te gunnen, voor zover Reggesteyn tot opdrachtverstrekking wenst over te gaan.

Meer subsidiair

VII. Reggesteyn te gebieden de (voorlopige) gunningsbeslissing van 10 oktober 2017 in te trekken; en

VIII. Reggesteyn te gebieden de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, waarbij de beoordelingscommissie dient uit te gaan van de juiste uitleg van vraag 1, in die zin dat met ‘huidig schoonmaakprogramma’ bij vraag 1 wordt bedoeld het schoonmaakprogramma van de huidige leverancier.

Nog meer subsidiair

IX. Elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen passend acht en die recht doet aan de belangen van Care.

Primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

X. Alles op straffe van een te verbeuren dwangsom;

XI. Reggesteyn te veroordelen tot betaling van de proceskosten, alsmede de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.

3.2.

Reggesteyn voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

4.2.

Kort gezegd stelt Care zich op het standpunt dat Reggesteyn het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft geschonden. Volgens Care is inmiddels vast komen te staan dat Reggesteyn de hiervoor onder 2.6. geciteerde vraag 1 anders uitlegt dan Care heeft gedaan. Daar waar Reggesteyn in de vraag over “
huidig schoonmaakprogramma” spreekt wordt, zoals Reggesteyn in haar toelichting op de score uitlegt, “het programma in onderhavige aanbesteding bedoeld, niet het programma zoals u dat nu als huidige leverancier hanteert.” Daarmee geeft Reggesteyn volgens Care al aan dat de vraag niet duidelijk is geformuleerd en handelt zij in strijd met het beginsel van gelijke behandeling voor inschrijvers en het transparantiebeginsel. Eisen en modaliteiten dienen immers op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze te worden geformuleerd. Voorts stelt Care dat bij de uitleg van de eisen moet worden uitgegaan van de zogenoemde CAO-norm. Voor de uitleg van de aanbestedingsdocumenten zijn, in beginsel, de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de complete tekst van die documenten, van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij aan of de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen welke in die documenten zijn gehanteerd en dat brengt volgens Care met zich dat bij vraag 1 het
huidigeschoonmaakprogramma niet anders kan worden uitgelegd dan dat daarmee bedoeld wordt het schoonmaakprogramma van de
huidigeleverancier. De in het normale taalgebruik gangbare betekenis van het woord ‘huidig’ is ‘nu’, hetgeen het standpunt van Care ondersteunt. Aldus stelt Care dat uit de context van de aanbestedingsdocumenten, met name de Nota van Inlichtingen (zoals hiervoor geciteerd), een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de uitleg van het begrip
huidigeschoonmaakprogramma niet anders had mogen begrijpen dan dat het hier gaat om het schoonmaakprogramma zoals dat nu, door de huidige leverancier, gehanteerd wordt.

Care is aldus van mening dat daarmee niet is voldaan aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht nu geen sprake is van een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze van uitvragen en de vragen kennelijk voor meerderlei uitleg vatbaar zijn waarmee het gelijkheids- en transparantiebeginsel is geschonden. Daarnaast is Care van mening dat zij de vraag op de enige juiste wijze heeft geïnterpreteerd.

4.4.

Care heeft voorts betoogd dat Reggesteyn het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft geschonden door de samenstelling van de beoordelingscommissie te wijzigen, meer specifiek dat een van de vijf beoordelaars is afgevallen. Daarmee is Reggesteyn afgeweken van haar eigen ‘spelregels’ en ook deze wijziging is een aanleiding om de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, althans om de beoordeling van de inschrijvingen opnieuw te doen, een en ander met inachtneming van de aanbestedingsbeginselen.

4.5.

Reggesteyn betwist dat sprake is van enige schending van het gelijkheids- dan wel transparantiebeginsel. Wat betreft de uitleg van de term ‘
huidigeschoonmaakprogramma’ in vraag 1 stelt Reggesteyn zich op het standpunt dat de uitleg zoals Care die voorstaat niet houdbaar is alleen al om de simpele reden dat de overige inschrijvers geen kennis hebben gehad of konden hebben van het schoonmaakprogramma zoals Care dat thans uitvoert. Care had volgens Reggesteyn als goed oplettende inschrijver kunnen weten dat er niet is gevraagd om opmerkingen op het werkprogramma van Care. Die uitleg is niet logisch en voor de hand liggend. Immers, nergens in de aanbestedingsdocumenten wordt het werkprogramma van Care beschreven en ook tijdens de schouw is hier geen aandacht aan besteed. De schouw diende louter als een locatiebezoek en het stellen van vragen was op voorhand reeds uitgesloten. Kortom:

- inschrijvers kenden dit werkprogramma niet;

- het was geen onderwerp van de aanbesteding;

- uit de Nota van Inlichtingen volgt dat het werkprogramma van Care is gewijzigd in een nieuw bestek (vraag 2 Nota van Inlichtingen). Het werkprogramma van Care is daarmee ook niet meer relevant.

4.6.

Reggesteyn stelt zich ten aanzien van de beoordelingscommissie op het standpunt dat er inderdaad een wijziging heeft plaatsgevonden in die zin dat er één beoordelaar is uitgevallen, zodat de totaalscores bij alle inschrijvers zijn gedeeld door vier. Het bestek vermeldt voor deze specifieke situatie, derhalve voor het geval een beoordelaar uitvalt, dat deze niet zal worden vervangen door een andere beoordelaar. Care is, evenals de overige inschrijvers, bovendien uitdrukkelijk akkoord gegaan met de voor de aanbesteding geldende voorwaarden. De stelling van Care dat Reggesteyn is afgeweken van har eigen spelregels is dan ook onjuist, zij handelde overeenkomstig het bestek. Er is aldus geen sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De regel is transparant en naar alle inschrijvers gecommuniceerd en alle inschrijvers hebben zich hiermee akkoord verklaard.

4.7.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van Care voor afwijzing gereed liggen, nu Reggesteyn terecht heeft gewezen op het feit dat de overige inschrijvers helemaal geen kennis hebben kunnen nemen van het ‘huidige schoonmaakprogramma’ zoals Care dat thans uitvoert, niet via de aanbestedingsstukken en ook niet via de schouw die heeft plaatsgevonden. Tijdens de schouw was slechts sprake van een locatiebezoek en is desgevraagd beaamd dat er ook geen vragen zijn gesteld. Dit wist Care, althans had zij kunnen en moeten weten en daarmee is de uitleg zoals Reggesteyn die heeft gecommuniceerd aan Care logisch en niet voor een andere uitleg vatbaar. Reeds hierom dienen de vorderingen van Care te worden afgewezen.

4.8.

De stelling van Care dat de wijziging van de beoordelingscommissie in strijd zou zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel kan de voorzieningenrechter evenmin volgen. Reggesteyn heeft terecht gewezen op het feit dat in een dergelijke wijziging is voorzien en dat alle inschrijvers zich bij inschrijving daarmee akkoord hebben verklaard. Nu een dergelijke wijziging van de commissie vooraf is gecommuniceerd, Care zich hiermee akkoord heeft verklaard en de inhoudelijke beoordeling voor alle inschrijvers hetzelfde is gebleven, valt niet in te zien hoe de uitval van één beoordelaar strijd met enig aanbestedingsrechtelijk beginsel zou moeten opleveren.

4.9.

Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van Care worden afgewezen.

Care zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Reggesteyn worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

4.10.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Care in de proceskosten, aan de zijde van Reggesteyn tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Care in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Care niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017.