ECLI:NL:RBOVE:2017:413

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 5573492 \ HA VERZ 16-157

Beschikking van de kantonrechter van 30 januari 2017

in de zaak van

de stichting
STICHTING HUMANITAS VOOR DIENSTVERLENING AAN MENSEN MET EEN HANDICAP,
gevestigd te Nieuwegein,

verzoekende partij,
hierna te noemen Humanitas,

gemachtigde: mr. J.A. Venema

tegen

[verweerder],
wonende te [plaats] ,

verwerende partij,
hierna te noemen [verweerder] ,

gemachtigde: mr. W.F. Seijbel, toegevoegd onder nummer 2FK0778.

1.De procedure

1.1

Humanitas heeft onder de voorwaarde dat de tussen haar en [verweerder] gesloten arbeidsovereenkomst nog bestaat, een verzoek ingediend om deze arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het verzoek is ter griffie ontvangen op 12 december 2016.

1.2

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen ter griffie op 9 januari 2017.

1.3

Op 16 januari 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. Bij deze zitting is gelijktijdig het verzoekschrift van [verweerder] behandeld (zaaknummers 5586472 HA VERZ 16-164 en 5586697 HA VERZ 16-165) De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

1.4

Ten slotte is beschikking bepaald op heden.

2.De feiten

2.1

[verweerder] , geboren op 23 oktober 1982, is op 10 oktober 2016 bij Humanitas in dienst getreden in de functie van ambulant begeleider voor gemiddeld 24 uur per week tegen een maandsalaris van € 1.800,76 bruto exclusief vakantiegeld. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van 10 oktober 2016 tot en met 31 maart 2017. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Gehandicaptenzorg van toepassing.

2.2

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:

De werknemer verklaart zich in het verleden nimmer schuldig te hebben gemaakt aan strafrechtelijk relevante misdragingen. Voorts maakt de werknemer kenbaar dat er op korte termijn een verklaring van goed gedrag zal worden afgegeven. Deze arbeidsovereenkomst wordt in verband met het bovenstaande door partijen daarom nadrukkelijk aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van het niet verkrijgen van bedoelde verklaring van goed gedrag en/of het blijken van feiten en omstandigheden waaruit gevoeglijk kan worden afgeleid dat werknemer relevante strafrechtelijke misdragingen heeft gepleegd. De arbeidsovereenkomst eindigt wegens deze op zich al gewichtige redenen direct derhalve op het moment zoals wordt aangeduid in de voorgaande volzin en kan voor zover vereist ter ontbinding aan de kantonrechter worden voorgelegd.

2.3

Voor zijn werkzaamheden bij ‘Futureforce’(vluchtelingenwerk) en bij ‘Frion’(gehandicaptenzorg) heeft [verweerder] op of omstreeks respectievelijk 21 oktober 2016 en 31 oktober 2016 een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) ontvangen

2.4

Bij brief van 27 oktober 2016 schrijft Humanitas aan [verweerder] :

Hierbij delen wij je mede dat de arbeidsovereenkomst per 26 oktober 2016 is beëindigd, vanwege de ontbindende voorwaarde, het niet kunnen overleggen van een Verklaring Omtrent Gedrag, zoals beschreven in artikel 10 van je arbeidsovereenkomst. (…)

3.Het verzoek

3.1

Humanitas verzoekt - onder de voorwaarde dat de tussen haar en [verweerder] gesloten arbeidsovereenkomst nog bestaat - ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 BW, primair onderdeel d (ongeschiktheid anders dan ziekte) dan wel subsidiair onderdeel g (verstoorde arbeidsverhouding).

3.2

Aan dit verzoek legt Humanitas ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde, omschreven in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, van het niet verkrijgen van een verklaring van goed gedrag. Nu in een gesprek met [verweerder] op 25 oktober 2016 is gebleken dat hij voor zijn functie bij Humanitas nog niet over een VOG beschikte en dat hij deze misschien niet zou kunnen krijgen, is volgens Humanitas aan de voorwaarde voldaan die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leidt. Humanitas gaat er daarom van uit dat de overeenkomst is geëindigd, zoals verwoord in haar brief aan [verweerder] van 27 oktober 2016. Daarna heeft [verweerder] een gemachtigde ingeschakeld en kenbaar gemaakt dat hij het niet eens was met het standpunt van Humanitas.

Voor het geval de kantonrechter op enig moment op vordering of verzoek van [verweerder] mocht oordelen dat de arbeidsovereenkomst nimmer is geëindigd, verzoekt Humanitas thans de ontbinding daarvan. Volgens Humanitas ontbeert [verweerder] de geschiktheid voor de functie van ambulant begeleider aangezien hij niet beschikt over een geldige VOG. Een VOG is een vereiste om de functie uit te mogen voeren. Subsidiair stelt Humanitas dat het vertrouwen in [verweerder] ernstig is geschaad waardoor er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerder] heeft namelijk in zijn sollicitatiegesprek en in zijn aanstellingsgesprek niet uit eigen beweging naar voren gebracht dat hij mogelijk geen VOG kon verkrijgen, terwijl uit de vacaturetekst al duidelijk bleek dat een geldige VOG vereist was.

3.3

[verweerder] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd. [verweerder] voert aan dat Humanitas geen reëel belang heeft bij het door haar ingediende verzoek aangezien de arbeidsovereenkomst in elk geval eindigt per 31 maart 2017. De kosten van deze voorwaardelijke ontbindingsprocedure lijken daarom al hoger dan het risico dat Humanitas mogelijk loopt. Voorts maakt het ontbreken van een VOG hem niet ongeschikt om de functie van ambulant begeleider goed uit te voeren. Van ongeschiktheid van [verweerder] voor de functie is daarom geen sprake. Bovendien heeft [verweerder] voor vergelijkbare andere functies wel een VOG verkregen, zodat moet worden aangenomen dat hij ook voor het werk bij Humanitas een VOG had kunnen verkrijgen. Humanitas had hem daarom een termijn moeten gunnen om alsnog een VOG te kunnen overleggen. Voorts is er volgens [verweerder] van bewust verzwijgen geen sprake geweest. Er is hem in het aanstellingsgesprek alleen meegedeeld dat hij een VOG diende aan te vragen, maar verder is hem niets gevraagd. Omdat [verweerder] ervan uitging dat het goed zou komen met zijn VOG heeft hij er zelf niet meteen iets over gezegd. Het was immers mogelijk geweest dat hij anders de baan niet zou krijgen. Als Humanitas hem nog de kans had gegeven om de verklaring aan te vragen en over te leggen, was het vertrouwen weer hersteld geweest. Bovendien is een andere passende functie bij Humanitas niet onderzocht.

[verweerder] maakt aanspraak op een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, ter grootte van één bruto maandsalaris incl vakantiegeld (€ 1.944,82).

4. De beoordeling

4.1

Het gaat in deze zaak om de beoordeling of de arbeidsovereenkomst tussen partijen – voor het geval deze overeenkomst thans nog bestaat - moet worden ontbonden. Het belang van Humanitas bij deze procedure is erin gelegen dat er voor haar alsnog een loonbetalingsverplichting zou bestaan wanneer op enig moment zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst na 26 oktober 2016 is blijven bestaan. Deze verplichting eindigt in ieder geval van rechtswege op 31 maart 2017. Bij toewijzing van het verzoek zou de arbeidsovereenkomst en daarmee de loonbetalingsverplichting eindigen op 28 februari 2017. Dit belang van Humanitas is op zichzelf een gerechtvaardigd belang. Het verweer dat de procedure bij gebrek aan belang moet worden afgewezen, wordt daarom verworpen.

4.2

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

4.3

De d-grond, die door Humanitas primair is aangevoerd, heeft betrekking op het functioneren van de werknemer. Op grond van hetgeen door Humanitas is aangevoerd kan de kantonrechter niet concluderen dat [verweerder] zijn functie van ambulant begeleider niet goed uitoefende en dat hij ongeschikt is voor zijn werk. Als dat het geval was, zou dat mogelijk met behulp van scholing of begeleiding te verhelpen zijn. In het geval van [verweerder] gaat het om iets anders dat ontbrak (en nu nog steeds ontbreekt), namelijk een specifiek voor zijn functie bij Humanitas afgegeven VOG. Dat heeft ertoe geleid dat Humanitas [verweerder] niet kon inzetten zoals zij dat wilde, omdat voor de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden de aanwezigheid van een VOG soms wettelijk vereist is. Dat maakt [verweerder] zelf niet ongeschikt voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden, maar maakte hem voor Humanitas wel ongeschikt om in te zetten voor bepaalde opdrachten. Afgezien daarvan is tot op heden nog steeds niet komen vast te staan dat [verweerder] voor de functie bij Humanitas geen VOG zal kunnen verkrijgen.
De kantonrechter komt aldus tot het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [verweerder] ongeschikt zou zijn voor het verrichten van de bedongen arbeid.

4.4

Subsidiair is ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) verzocht. Dienaangaande heeft Humanitas gesteld dat haar vertrouwen in [verweerder] ernstig is geschaad doordat [verweerder] bewust heeft verzwegen in de sollicitatieprocedure en in het aanstellingsgesprek dat hij in het verleden met justitie in aanraking is geweest en dat hij daarom mogelijk een probleem had met de verkrijging van een VOG. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat Humanitas op dit punt te kort door de bocht en hij overweegt daaromtrent het volgende.

4.5

Het is de VOG die objectief uitsluitsel geeft over de vraag of de werknemer met betrekking tot voor het werk relevante strafbare gedragingen met justitie in aanraking is geweest. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [verweerder] niet verplicht was om in de gesprekken met betrekking tot de aanstelling bij Humanitas te noemen dat hij in het verleden in aanraking is geweest met justitie. Daar komt bij dat [verweerder] aanvoert dat hij er zelf in eerste instantie vanuit was gegaan dat hij een VOG kon verkrijgen. Als hij er iets over zou zeggen, liep hij het risico om de baan waarop hij gesolliciteerd had niet te krijgen.
Voor de kantonrechter is niet gebleken dat tijdens het sollicitatie- of aanstellingsgesprek aan [verweerder] concrete vragen zijn gesteld die hem aanleiding hadden moeten geven iets te zeggen over zijn strafrechtelijke contacten met justitie. Daarvan uitgaande acht de kantonrechter het te billijken dat [verweerder] , in de verwachting dat hij wel een VOG zou verkrijgen, daarover niet iets uit zichzelf heeft gezegd. In ieder geval acht de kantonrechter het zwijgen over zijn justitiële contacten onder de gegeven omstandigheden onvoldoende om een verstoorde arbeidsverhouding aan te nemen.

4.6

Zoals Humanitas zelf stelt wordt de beoordeling of een gebeurtenis waarbij een werknemer betrokken is geweest consequenties moet hebben voor de uitoefening van een bepaalde functie, juist geobjectiveerd door de afgifte van een VOG. In de onderhavige arbeidsovereenkomst is echter geen concrete datum opgenomen waarop een VOG beschikbaar moet zijn. Daarom had Humanitas naar aanleiding van het gesprek van 25 oktober 2016 [verweerder] alsnog de gelegenheid moeten bieden om binnen een bepaalde concrete termijn de VOG aan te vragen en te verkrijgen. Wanneer de VOG alsnog was verkregen, was er geen reden geweest voor een geschonden vertrouwen dan wel had het vertrouwen hersteld kunnen worden en kon de arbeidsovereenkomst worden voortgezet. De kantonrechter is daarom van oordeel dat er geen sprake is van een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding van partijen, zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd om deze nog te laten voortduren. Zeker gelet op het feit dat [verweerder] eind oktober wel twee maal een VOG ontving voor andere functies, stond (en staat) nog niet vast dat hij voor het werk bij Humanitas een dergelijke verklaring niet kon verkrijgen. De kantonrechter komt daarom niet toe aan een ontbinding op basis van een voldragen g-grond.

4.7

Het voorgaande leidt ertoe dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek moet worden afgewezen.

4.8

Als in het ongelijk gestelde partij zal de werkgever worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 600,= voor salaris gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter:

voor het geval de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat:

5.1

wijst de verzochte ontbinding af;

en in alle gevallen:

5.2

veroordeelt Humanitas in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 600,= voor salaris gemachtigde;

5.3

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. F. Koster, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2017. (ap)