ECLI:NL:RBOVE:2017:3837

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : C/08/203709 / HA RK 17-94

Beschikking van 3 oktober 2017

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij, hierna te noemen [verzoeker] ,

advocaten: mrs. S.A. van Ierssel en M.M.M. Rooijen te Weert,

tegen

de besloten vennootschap JFPT B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

verwerende partij, hierna te noemen
JFPT,

advocaat: mr. J.L. Souman te Epe.

-
1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, ter griffie binnengekomen op 21 juni 2017

- het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek, ter griffie binnengekomen op 14 september 2017

- de bij brief van 15 september 2017 verzonden aanvullende producties van [verzoeker]

- de bij twee brieven van 18 september verzonden aanvullende producties van JFPT

- de mondelinge behandeling van 19 september 2017

- de pleitnota van [verzoeker]

- de pleitnota van JFPT.

1.2.

Hierna is beschikking bepaald.

-
2. De feiten

2.1.

JFPT is een groothandel in machines voor de voedings- en genotmiddelenindustrie. Zij wordt bestuurd door Foodlife Holding B.V. (hierna te noemen Foodlife). Van Foodlife is de heer [A] enig aandeelhouder en bestuurder.

2.2.

De aandelen in JFPT worden voor 90% gehouden door Foodlife. De overige 10% van de aandelen worden gehouden door de holdingvennootschap van de vader van [A] .

2.3.

In de statuten van JFPT staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“Oproeping

Artikel 23

(…)

2. De oproeping van aandeelhouders en certificaathouders tot een algemene vergadering geschiedt schriftelijk op een termijn van ten minste veertien dagen, de dag van de oproeping en de dag van de vergadering niet meegerekend. (…)

(…)

4. Is de oproepingstermijn niet in acht genomen of heeft geen oproeping plaats gehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle aandeelhouders en certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

5. Een directeur heeft recht tot het bijwonen van de algemene vergadering; hij heeft als zodanig een adviserende stem.”

2.4.

[verzoeker] heeft vanaf medio 2016 vanuit zijn eigen holdingvennootschap Pherocon Beheer B.V. (hierna te noemen Pherocon) op basis van een overeenkomst van opdracht advieswerkzaamheden verricht voor JFPT.

2.5.

Voornoemde werkzaamheden zijn uitgemond in een op 1 november 2016 gesloten arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“De ondergetekenden:

(…)

hebben het volgende in aanmerking genomen:


Per 01-11-2016 is [verzoeker] door de algemene vergadering van aandeelhouders van JFPT benoemd tot statutair-directeur van JFPT;

(…)

Artikel 1: Duur, opzegtermijn

1.1

[verzoeker] zal met ingang van 01 november 2016 de functie van statutair-directeur vervullen bij JFPT.

1.2

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. (…)

(…)

Artikel 3: Salaris

3.1

Het salaris bedraagt € 17084,95 bruto per maand. Dit vaste bruto maandsalaris is inclusief 8% vakantiegeld. (…)

(…)

Artikel 4: Leaseauto

4.1

[verzoeker] zal beschikken over een leaseauto Audi A8.

(…)

Artikel 9: Vakantie

9.1

[verzoeker] heeft 25 dagen per kalenderjaar recht op vakantie met behoud van salaris.

(…)”

2.6.

[verzoeker] heeft gedurende een jaar of vijf advieswerkzaamheden verricht voor een bedrijf in België, DDR Group (hierna te noemen DDR), van welk bedrijf de heer [B] directeur is (hierna te noemen [B] .

2.7.

[verzoeker] heeft DDR bij JFPT geïntroduceerd, waarna JFPT DDR opdrachten heeft verstrekt op het gebied van de besturingstechniek van het machinepark van JFPT.

2.8.

Op 21 maart 2017 om 11.56 uur heeft [verzoeker] [B] een e-mail gestuurd vanaf zijn privé e-mailadres. In deze e-mail staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“(…) Hoe het ook zij, de eerste inschattingen zoals we met je willen schakelen op Electrical en Besturing liggen voor 2017 tussen de 1.500 kEuro en 2.000 kEuro gefactureerde omzet. Ik ga zoals afgesproken een document maken om een en ander te formaliseren.

Daarnaast zijn we bezig om DDR ook als dedicated machine revisie partij in te gaan zetten, lees praat je over rond de 500/600 kEuro minimaal per jaar. (…)

(…)

Tot slot: door alle shit met [C] in Portugal en de extra kosten die ook afgelopen weekend weer ontstaan zijn, moeten door mij voor het einde van de week forse rekeningen betaald worden die niet door de diverse verzekeringen worden gedenkt. Het gaat hier om ongeveer 10 kEuro. Die kreeg ik gisteren ook nog even voor mijn kiezen. Ik krijg dit op zo een korte termijn niet geregeld. Zou jij mij hiermee kunnen helpen? Zoals ik het nu kan overzien, betaal ik jou of medio juni weer terug of hebben we een ander verrekend. Hoe dan ook ik wil dat een en ander verrekend of terugbetaald is. Ik zou je zeer dankbaar zijn. Graag dringend feedback. Thanks!”

2.9.

[B] heeft op 21 maart 2017 om 12.33 uur als volgt op voornoemde e-mail gereageerd:

“Ben morgen terug in zwolle

Maak mij een faktuur en ik schrijf het geld over”

2.10.

[verzoeker] heeft [B] via Pherocon dezelfde dag een factuur gestuurd van

€ 10.000,00. Op deze factuur staat als omschrijving vermeld
“ONDERSTEUNING PROJECT FCC EN THUERLAENDER (Thanks)”. [B] heeft de betreffende factuur op 22 maart 2017 betaald.

2.11.

[verzoeker] en [B] hebben geen overeenkomst van geldlening gesloten ten aanzien van voornoemd bedrag van € 10.000,00.

2.12.

In maart 2017 heeft de curator in het faillissement van Irmato Group B.V., zijnde de voorgaande werkgever van [verzoeker] (hierna te noemen Irmato), jegens [verzoeker] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 99.000,00 aan verbeurde boetes in verband met een vermeende overtreding door [verzoeker] van een aantal bedingen uit zijn arbeidsovereenkomst met Irmato en de door hem met Irmato gesloten beëindigingsovereenkomst. [verzoeker] heeft ter zake van dit geschil [X] ingeschakeld als advocaat.

2.13.

Op dinsdag 18 april 2017 hebben de aandeelhouders van JFPT een buitengewone aandeelhoudersvergadering belegd. Tijdens deze vergadering, waarbij ook [verzoeker] en [X] , de toenmalige raadsman van JFPT, aanwezig waren, is [verzoeker] met onmiddellijke ingang geschorst als statutair bestuurder van JFPT. Hierbij is hem verzocht per direct zijn telefoon en leaseauto in te leveren.

2.14.

Op 20 april 2017 heeft JFPT de schorsing schriftelijk aan [verzoeker] bevestigd.

2.15.

Op 20 april 2017 heeft [verzoeker] [A] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

“De onaangekondigde aandeelhoudersvergadering van afgelopen dinsdag met als enig agenda punt de schorsing van mij als statutair bestuurder gekoppeld aan de wijze waarop een en ander verliep hebben, naast alle andere uitdagingen van vorige week, een forse impact op mijn functioneren op dit moment. Functioneren doe ik niet, dus meld ik mij dan ook per direct “ziek”.

Je snapt dat ik ondertussen doende ben juridische ondersteuning te organiseren.”

2.16.

Per e-mail van 24 april 2017 is [verzoeker] uitgenodigd voor een op 26 april 2017 om 13.00 uur te houden bijzondere vergadering van aandeelhouders met als enig agendapunt zijn ontslag als statutair bestuurder van JFPT.

2.17.

Mr. van Ierssel heeft naar aanleiding van voornoemde uitnodiging per e-mail van 26 april 2017 10.00 uur inhoudelijk gereageerd en kenbaar gemaakt dat [verzoeker] niet aanwezig zal zijn op de betreffende vergadering.

2.18.

Per brief van 26 april 2017 is aan [verzoeker] kenbaar gemaakt dat hij door de algemene vergadering van aandeelhouders van JFPT met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder is ontslagen en dat, voor zover nog vereist, zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is opgezegd vanwege een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW. In de betreffende brief staat als reden voor dit ontslag het volgende vermeld:

“Ons is onlangs gebleken dat u, in strijd met uw verplichtingen als statutair-bestuurder en werknemer, contact hebt opgenomen met de heer [B] – een opdrachtnemer van JFPT. In een e-mail van u aan hem d.d. 21 maart 2017 bespreekt u diverse projecten c.q. werkzaamheden waarbij zowel JFPT als ook het bedrijf van de heer [B] zijn betrokken. U sluit deze e-mail af met het verzoek aan de heer [B] om aan u persoonlijk een geldbedrag over te maken.

De heer [B] heeft vandaag verklaard dat hij u in reactie daarop heeft gevraagd om een factuur. U heeft daarop uit naam van de firma Pherocon Beheer B.V. een factuur gestuurd aan het bedrijf van de heer [B] (DDR-Systems bvba) ten bedrage van EUR 10.000,-. Als omschrijving is opgenomen “Ondersteuning project FCC en Thuerlaender (thanks)”. Deze factuur is op 22 maart 2017 voldaan op het door u in de factuur genoemde rekeningnummer. De heer [B] heeft ons een kopie van die factuur overhandigd, alsook van de e-mailcorrespondentie en het betalingsbewijs.

U bent persoonlijk enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap Pherocon Beheer BV. De genoemde projecten betreffen projecten die door JFPT worden uitgevoerd. Uw bemoeienis met die projecten komt volledig voort uit uw dienstverband met JFPT. Het is u niet toegestaan daarvoor separaat te factureren en dat is u ook bekend.

Hoewel daartoe uitgenodigd, bent u niet verschenen op de aangekondigde vergadering. Als gevolg daarvan hebben we de verweten gedragingen niet met u kunnen bespreken. Gelet op de vaststaande feiten en de verklaring van de heer [B] staat voor ons echter genoegzaam vast dat sprake is van een dringende reden. Uw eventuele toelichting, waaronder een beroep op uw persoonlijke omstandigheden, maakt dat niet anders.

Door uw handelen bent u het vertrouwen dat wij in u als werkgever moeten kunnen stellen onwaardig geworden. In het bijzonder gelet op uw functie dient u te allen tijde van onbesproken gedrag te zijn.”

2.19.

Bij brief van 4 mei 2017 heeft JFPT het ontslag nogmaals aan [verzoeker] bevestigd. In deze brief staat onder meer vermeld:
“De arbeidsovereenkomst tussen u en JFPT eindigt door middel van opzegging wegens het bestaan van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e /en/of g en/of h BW. Gelet op de feiten en omstandigheden die aan deze opzegging ten grondslag liggen treedt het einde van uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang in.”

-
3. Het geschil

het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank primair JFPT bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking te veroordelen:

- om binnen zeven dagen na deze beschikking aan [verzoeker] te betalen:

i. een bedrag van € 150.000,00 aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente,

ii. een bedrag van € 15.817,36 uit hoofde van achterstallig salaris te vermeerderen met emolumenten, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, het achterstallig salaris en de wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente,

iii. een bedrag van € 20.683,44 uit hoofde van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente,

iv. een bedrag van € 15.751,38 uit hoofde van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te vermeerderen met de wettelijke rente,

- om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen zeven dagen na deze beschikking aan [verzoeker] afzonderlijke salarisspecificaties te verstrekken voor de hiervoor onder i tot en met iv genoemde betalingen,

- in de kosten van deze procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Subsidiair verzoekt [verzoeker] de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

- het op 26 april 2017 gegeven arbeidsrechtelijk ontslag te vernietigen,

- JFPT te veroordelen om binnen zeven dagen na deze beschikking:

i. het loon vanaf 1 april 2017 door te betalen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, het achterstallig salaris en de wettelijke verhoging te vermeerderen met de wettelijke rente,

ii. op straffe van verbeurte van een dwangsom aan [verzoeker] afzonderlijke salarisspecificaties te verstrekken voor de onder i genoemde betalingen,

iii. op straffe van verbeurte van een dwangsom [verzoeker] na het einde van de periode van ziekte toe te laten tot het werk,

- JFPT te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[verzoeker] legt aan dit verzoek – samengevat – het navolgende ten grondslag. [verzoeker] ziet geen heil in een voortzetting van de relatie met JFPT en berust daarom in zijn ontslag. Aan [verzoeker] dient echter wel een billijke vergoeding te worden toegekend, aangezien de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst in strijd is met de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 lid 1 BW en het opzegverbod bij ziekte als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW, alsmede omdat een redelijke grond voor de opzegging ontbreekt en deze opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als, bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW. Wat dit laatste betreft geldt het volgende. JFPT heeft ten aanzien van de algemene aandeelhoudersvergadering (hierna AVA) van 18 april 2017 een overvaltechniek toegepast en het besluit tot schorsing van [verzoeker] is in strijd met artikel 2:8, 2:14 en 2:15 BW en met artikel 23 van de statuten van JFPT. Ook ten aanzien van de tweede AVA op 26 april 2017 is sprake van strijd met voornoemde bepalingen uit boek 2 BW.

[A] en JFPT hebben daarnaast op 18 april 2017 feitelijk verhinderd dat [verzoeker] zijn auto kon gebruiken door een auto en een heftruck op zodanige wijze te parkeren dat de auto van [verzoeker] geblokkeerd werd. Ook heeft JFPT zonder grond de telefoon van [verzoeker] ingenomen en zijn e-mailaccount geblokkeerd. Van belang is verder dat JFPT zonder grondslag heeft besloten om de salarisbetalingen van [verzoeker] te staken, zij geen afrekening van de vakantiedagen heeft opgemaakt en dat [verzoeker] door het ontslag in zijn eer en goede naam is aangetast. Ook is van belang dat [verzoeker] voor JFPT een dienstverband heeft laten schieten bij Philips en dat JFPT de advocaat van [verzoeker] bewust heeft gevraagd aanwezig te zijn bij de AVA van 18 april 2017. JFPT heeft bovendien ernstig verwijtbaar gehandeld door onrechtmatig verkregen bewijs aan het ontslag ten grondslag te leggen.

Er is geen sprake van een dringende reden en de aangedragen ontslaggrond is vergezocht en achteraf door JFPT gecreëerd. De enige ontslaggrond die JFPT in de ontslagbrief heeft gegeven is het op eigen naam factureren door [verzoeker] van een vordering die toebehoort aan JFPT, maar JFPT heeft helemaal geen vorderingen op DDR. JFPT heeft door de handelwijze van [verzoeker] ook geen schade geleden. Aan de in de brief van 4 mei 2017 genoemde ontslaggronden kan geen waarde worden gehecht.

De arbeidsovereenkomst zou bij een rechtsgeldige opzegging per 31 mei 2017 zijn geëindigd en nu JFPT tegen een eerdere dag heeft opgezegd is zij schadeplichtig.

[verzoeker] is op 1 september 2016 conform mondelinge afspraak gestart in zijn functie bij JFPT en heeft vanaf die datum tot 1 juni 2017 18,7 vakantiedagen opgebouwd. [verzoeker] heeft echter geen vakantiedagen opgenomen en maakte in de praktijk meer uren dan contractueel voorzien. De niet genoten vakantiedagen dienen vergoed te worden en over deze vergoeding dient de wettelijke verhoging betaald te worden.

Voor zover zou komen vast te staan dat [verzoeker] niet kwalificeert als statutair bestuurder van JFPT, dient het ontslag te worden vernietigd, aangezien de opzegging in dat geval in strijd is met het opzegverbod bij ziekte en er voor de opzegging geen toestemming van het UWV is gevraagd. In die situatie heeft [verzoeker] recht op loondoorbetaling bij ziekte en kan hij aanspraak maken op wedertewerkstelling.

het verweer en het tegenverzoek

3.3.

JFPT verweert zich tegen het verzoek en stelt dat [verzoeker] in dat verzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat dit verzoek moet worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verzoeker] heeft zich over een lange periode misdragen, getracht [A] buiten spel te zetten en financieel wanbeleid gevoerd. In april 2017 was er bovendien een sterk vermoeden van fraude en mede gelet op de complexe voorgeschiedenis mocht JFPT tot schorsing overgaan om nader onderzoek te doen. Bij de AVA van 18 april was het hele kapitaal vertegenwoordigd en dus kon er rechtsgeldig worden besloten. [verzoeker] heeft de betreffende AVA bijgewoond en heeft advies kunnen uitbrengen en zich tegen de schorsing verzet. Het is gebruikelijk dat een werknemer bij een schorsing wordt opgedragen zijn bedrijfseigendommen in te leveren. Na de schorsing is [verzoeker] rechtsgeldig opgeroepen om te worden gehoord over zijn ontslag en deze oproeping heeft hem bereikt. Zijn advocaat heeft vervolgens vóór aanvang van de vergadering inhoudelijk gereageerd en [verzoeker] heeft derhalve als bestuurder geadviseerd en als contractpartij zij mening kenbaar kunnen maken. Van ernstig verwijtbaar handelen door JFPT is geen sprake.

De dringende reden voor het ontslag van [verzoeker] is evident en JFPT betwist dat sprake is van een onregelmatige opzegging. [verzoeker] heeft zich smeergeld laten betalen door een voor JFPT zeer belangrijke relatie en heeft zowel JFPT als die relatie daarmee in een gevaarlijke positie gebracht. Bovendien heeft [verzoeker] daarbij zijn eigen belang en niet het belang van JFPT vooropgesteld. Het ontslag is onverwijld gegeven en omdat er sprake is van een ontslag op staande voet rust er op JFPT geen herplaatsingsplicht en bestaat er geen aanleiding voor het toekennen van een billijke vergoeding aan [verzoeker] . JFPT is overigens ook niet in staat een dergelijke vergoeding te betalen. Van een ziekmelding door [verzoeker] is geen sprake geweest en bovendien hindert het opzegverbod bij ziekte een ontslag op staande voet niet.
Het door [verzoeker] gevorderde salaris moet worden verrekend met hetgeen JFPT nog van hem tegoed heeft. [verzoeker] heeft geen tegoed meer aan vakantiedagen, althans een eventueel tegoed dient ook te worden verrekend met hetgeen JFPT nog van hem te vorderen heeft. Van [verzoeker] mocht verwacht worden dat hij zelf zijn vakantiedagen zou bijhouden.
Aangezien partijen het erover eens zijn dat [verzoeker] statutair bestuurder was van JFPT, wordt niet toegekomen aan de subsidiaire vorderingen van [verzoeker] .

3.4.

Bij wege van een zelfstandig tegenverzoek verzoekt JFPT de rechtbank [verzoeker] te veroordelen tot:

i. betaling van een bedrag van € 6.655,00 wegens een nog niet terugbetaald voorschot,

ii. betaling van € 5.000,00 wegens voorgeschoten advocaatkosten,

iii. het op straffe van verbeurte van een dwangsom verwijderen en verwijderd houden van iedere vermelding – schriftelijk, elektronisch of mondeling – waarin [verzoeker] stelt voor JFPT, Foodlife of aan JFPT verwante vennootschappen te hebben gewerkt, te werken of daarmee op enige andere wijze verbonden te zijn of te zijn geweest,

iv. betaling van de kosten van deze procedure.

3.5.

JFPT legt aan dit verzoek het navolgende ten grondslag. Door het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] bleek een deel van de reeds door hem uit hoofde van de overeenkomst van opdracht gefactureerde en door JFPT betaalde werkzaamheden te moeten worden gecrediteerd. [verzoeker] heeft JFPT daarom op 30 september 2016 een creditfactuur ad € 6.655,00 gestuurd. Ondanks herhaalde verzoeken is [verzoeker] echter niet tot terugbetaling van dat bedrag overgegaan. JFPT heeft daarnaast een aanzienlijk bedrag voldaan aan kosten voor door [verzoeker] ingeschakelde rechtsbijstand in verband met de hiervoor onder 2.12 genoemde vordering van de curator, welke kosten [verzoeker] dient terug te betalen. JFPT heeft tot slot geconstateerd dat [verzoeker] zich op LinkedIn nog steeds profileert als CEO van JFPT. Dat is onjuist en onrechtmatig en [verzoeker] dient dit gedrag dan ook te staken.

3.6.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen de betreffende vorderingen. Voor zover van belang, zal het verweer hierna worden besproken.

-
4. De beoordeling

van het verzoek

4.1.

Vooropgesteld wordt dat JFPT niet betwist dat [verzoeker] is benoemd tot statutair bestuurder van JFPT. Hier dient derhalve van te worden uitgegaan.

4.2.

De vraag of [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding en op een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging is afhankelijk van het antwoord op de vraag of JFPT [verzoeker] kon ontslaan op de wijze zoals zij gedaan heeft.

4.3.

JFPT heeft [verzoeker] op staande voet ontslagen. De dringende reden voor dit ontslag is volgens JFPT gelegen in de e-mail die [verzoeker] op 21 maart 2017 aan [B] heeft gestuurd en de handelwijze van [verzoeker] met betrekking tot de nadien aan [B] verzonden factuur. Anders dan [verzoeker] stelt, gaat het er niet om dat hij via zijn eigen vennootschap een bedrag aan [B] heeft gefactureerd voor een vordering die toebehoort aan JFPT. Het gaat er om dat [verzoeker] [B] persoonlijk om geld heeft gevraagd en dat hij dit verzoek heeft gekoppeld aan zijn functie van CEO van JFPT. JFPT heeft die reden in de ontslagbrief van 26 april 2017 in voldoende duidelijke bewoordingen aan [verzoeker] kenbaar gemaakt. Deze medegedeelde reden fixeert in beginsel de ontslagreden, hetgeen betekent dat de andere door JFPT in haar processtukken gestelde gedragingen van [verzoeker] niet mogen worden meegewogen bij de vraag of het ontslag terecht was, tenzij zonder meer voor [verzoeker] duidelijk was dat die gedragingen al meegewogen waren in het besluit tot onmiddellijk ontslag. Gesteld noch gebleken is dat dit laatste het geval is, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de in de ontslagbrief van 26 april 2017 aan [verzoeker] meegedeelde reden voor het ontslag inderdaad het ontslag fixeert.

4.4.

De vraag is vervolgens of het betreffende handelen van [verzoeker] voldoende grond oplevert voor een ontslag op staande voet.

4.5.

In dit kader stelt de rechtbank voorop dat op grond van artikel 2:9 lid 1 BW iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Artikel 2:9 lid 2 BW bepaalt dat iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] met het versturen van de e-mail van 21 maart 2017 en de op diezelfde dag verzonden factuur aan [B] niet heeft gehandeld als van een statutair bestuurder verwacht mag worden. [verzoeker] heeft [B] , die via zijn bedrijf opdrachtnemer is van JFPT, in de betreffende mail eerst een hoge omzet en verschillende transacties in het vooruitzicht gesteld om hem vervolgens om een persoonlijke gunst van € 10.000,00 te vragen, welk bedrag vrijwel direct betaald is. Dit wijst nadrukkelijk op het vragen en ontvangen van smeergeld. Volgens [verzoeker] had hij vanwege de gezondheidssituatie van zijn dochter dringend geld nodig en heeft hij daarom [B] , die hij al zes jaar kende en een goede relatie van hem was, om een lening gevraagd. [verzoeker] heeft [B] echter een factuur van € 10.000,00 gestuurd in plaats van dat hij een overeenkomst van geldlening heeft opgesteld. Daarnaast is niet te begrijpen waarom [verzoeker] , als hij [B] inderdaad zo goed kende, er niet voor heeft gekozen hem sec om een bedrag van € 10.000,00 te vragen maar het betreffende verzoek heeft vermengd met zakelijke aspecten. [verzoeker] had moeten beseffen dat [B] aldus mogelijk het idee kreeg dat hij het verzoek van [verzoeker] niet kon weigeren wilde hij de geschetste zakelijke vooruitzichten behouden. Dit geldt te meer nu [verzoeker] zelf ter zitting heeft verklaard dat DDR voor haar inkomsten volledig afhankelijk is van JFPT. [verzoeker] heeft bovendien geen plausibele verklaring gegeven voor het feit dat hij een projectnaam van JFPT op de aan [B] verzonden factuur heeft vermeld. Met zijn gedragingen op 21 maart 2017, die naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast zijn komen te staan, heeft [verzoeker] onbehoorlijk en niet integer gehandeld en heeft hij, anders dan van een statutair bestuurder verwacht mag worden, zijn persoonlijke belangen boven de belangen van JFPT én haar contractuele wederpartij DDR gesteld en op die wijze het risico voor JFPT gecreëerd dat zij schade zou lijden doordat verdere overeenkomsten tussen JFPT en DDR op onzakelijke gronden tot stand zouden komen. Dit leverde naar het oordeel van de rechtbank een dringende reden op voor ontslag en JFPT was dan ook gerechtigd [verzoeker] op staande voet te ontslaan. Uit de stellingen van JFPT vloeit voort dat de betreffende dringende reden onverwijld aan [verzoeker] is medegedeeld.

4.7.

Ten aanzien van de door [verzoeker] gestelde gebreken met betrekking tot de buitengewone AVA van 26 april 2017 geldt dat [verzoeker] weliswaar op een te korte termijn voor die vergadering is opgeroepen, maar op grond van artikel 23 lid 4 van de statuten van JFPT kunnen in een dergelijk geval niettemin wettige besluiten worden genomen indien alle aandeelhouders vertegenwoordigd zijn, hetgeen het geval was. Vast staat verder dat [verzoeker] van de betreffende vergadering wist en dat hij via zijn advocaat zijn standpunt over het voorgenomen ontslag kenbaar heeft gemaakt. Dat hij vervolgens niet bij de AVA is verschenen en dus verder niet meer is gehoord en zijn advies heeft kunnen uitbrengen, is niet aan JFPT toe te rekenen.

4.8.

Hoewel de handelwijze van JFPT met betrekking tot de auto van [verzoeker] de toets der kritiek niet lijkt te doorstaan, doet dit aan de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag niet af. Wat betreft de door [verzoeker] gestelde overvaltechniek en gestelde gebreken die zouden kleven aan het besluit tot schorsing geldt dat indien [verzoeker] al kan worden gevolgd in deze stellingen, ook dit niets af doet aan de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag.

4.9.

Nu [verzoeker] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, faalt zijn stelling dat er voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst geen redelijke grond aanwezig is en dat JFPT niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsplicht. [verzoeker] maakt dan ook ten onrechte aanspraak op een billijke vergoeding ex artikel 7:669 jo 7:682 lid 3 sub a BW.

4.10.

De stelling dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het opzegverbod bij ziekte en dat JFPT daarom op grond van artikel 7:681 lid 1 BW een billijke vergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is, slaagt evenmin, aangezien het betreffende verbod niet geldt in geval van een ontslag op staande voet. Ook indien er echter geen sprake was van een ontslag op staande voet, had [verzoeker] naar het oordeel van de rechtbank op de voet van het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 aanhef en sub b BW geen beroep op het betreffende opzegverbod kunnen doen, nu de gestelde ziekmelding heeft plaatsgehad na het schorsingsbesluit en [verzoeker] op dat moment kon voorzien dat zijn ontslag aanstaande was. Overigens is het nog maar de vraag of [verzoeker] wel ziek was, aangezien hij in zijn

e-mail van 20 april 2017 het woord ziek zelf tussen aanhalingstekens heeft geplaatst en noch die melding, noch die “ziekte” verder is toegelicht.

4.11.

De stelling tot slot van [verzoeker] dat JFPT ernstig verwijtbaar jegens hem heeft gehandeld en daarom een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 sub b BW aan hem verschuldigd is, faalt vanwege de geldigheid van het ontslag op staande voet ook. Voor zover er aan JFPT al enig verwijt te maken valt, geldt dat deze verwijten niet opwegen tegen het aan [verzoeker] te maken verwijt.

4.12.

De conclusie uit het voorgaande is dat de gevorderde billijke vergoeding zal worden afgewezen. Aangezien er geen sprake is van een onregelmatige opzegging, kan [verzoeker] evenmin aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW. Ook dit deel van de vordering is dus niet toewijsbaar.

4.13.

Ten aanzien van het gevorderde achterstallige salaris over de periode van 1 tot en met 26 april 2017 heeft JFPT de verschuldigdheid niet betwist, maar een beroep gedaan op verrekening met hetgeen zij in haar tegenverzoek van [verzoeker] gevorderd heeft. Ter zitting heeft JFPT in dit kader nog gesteld dat zij tevens aanspraak kan maken op gefixeerde schadevergoeding en dat de vorderingen van [verzoeker] ook daarmee verrekend dienen te worden, maar aan deze laatste stelling wordt voorbij gegaan nu deze onvoldoende is toegelicht en onderbouwd.

4.14.

Zoals hierna bij de beoordeling van het tegenverzoek zal blijken, kan JFPT jegens [verzoeker] (slechts) aanspraak maken op een bedrag van € 6.655,00 en het beroep op verrekening van JFPT slaagt dus alleen tot dit bedrag. Dit betekent dat van het aan achterstallig salaris gevorderde bedrag van € 15.817,36 bruto minus de door [verzoeker] gestelde inhouding voor zijn leaseauto van € 1.380,28 bruto, een bedrag van € 6.655,00 netto niet toewijsbaar is en het resterende bedrag wel. De vordering tot het verstrekken van een specificatie met betrekking tot dit achterstallige salaris zal eveneens worden toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd op de hierna te vermelden wijze.
Hoewel JFPT zonder rechtsgrond niet tot betaling van het salaris over de periode van 1 tot en met 26 april 2017 is overgegaan, ziet de rechtbank in de omstandigheden van het geval geen aanleiding de wettelijke verhoging over dit bedrag toe te wijzen.

4.15.

Wat betreft het gevorderde bedrag van € 15.751,38 uit hoofde van niet-genoten vakantiedagen geldt dat [verzoeker] veronderstelt dat hij vanaf 1 september 2016 aanspraak kan maken op vakantiedagen en dat deze aanspraak doorloopt tot 1 juni 2017. Deze beide veronderstellingen zijn echter onjuist. De arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is zoals overwogen op 26 april 2017 rechtsgeldig ten einde gekomen en [verzoeker] kan dus hooguit tot en met die datum aanspraak maken op vakantiedagen. Ten aanzien van de datum van

1 september 2016 stelt [verzoeker] dat hij per die datum is gestart in zijn functie van statutair directeur en dat het feit dat pas op 1 november 2016 de formele arbeidsovereenkomst is getekend niet van belang is. Nergens blijkt echter uit dat [verzoeker] al vóór 1 november 2016 als statutair directeur van JFPT werkzaam is geweest en dit sluit ook niet aan bij de inhoud van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [verzoeker] eerst per 1 november 2016 aanspraak kan maken op vakantiedagen.

4.16.

Tussen partijen staat vast dat JFPT geen registratie heeft bijgehouden van het saldo aan vakantiedagen van [verzoeker] . [verzoeker] maakt JFPT ter zake een verwijt, maar van een statutair directeur mag naar het oordeel van de rechtbank worden verwacht dat hij een dergelijk registratie zelf bijhoudt.

4.17.

JFPT stelt dat [verzoeker] al zijn vakantiedagen heeft opgenomen, hetgeen [verzoeker] betwist. [verzoeker] erkent niet altijd tijdens kantooruren aanwezig te zijn geweest, maar stelt – zo begrijpt de rechtbank hem – vele overuren gemaakt te hebben en dus geen vakantiedagen te hebben opgenomen. Het verrichten van overwerk is naar het oordeel van de rechtbank echter inherent aan de functie van een statutair directeur en het salaris van [verzoeker] was daar ook naar. Het (kennelijke) standpunt van [verzoeker] dat sprake was van “tijd voor tijd” wordt dan ook niet gevolgd. Bij gebreke van een onderbouwing van de door [verzoeker] gestelde resterende vakantiedagen, zal het daarvoor gevorderde bedrag van

€ 15.751,38 worden afgewezen.

4.18.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1. is overwogen, behoeven de subsidiaire vorderingen van [verzoeker] geen bespreking.

4.19.

[verzoeker] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van JFPT begroot op € 800,00 aan salaris gemachtigde.

van het tegenverzoek

4.20.

De rechtbank stelt ten aanzien van de vorderingen van JFPT voorop dat deze, anders dan [verzoeker] meent, op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kunnen worden ingediend in deze verzoekschriftprocedure, omdat het gaat om vorderingen die voldoende verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

4.21.

Wat betreft het door JFPT gevorderde bedrag van € 6.655,00 aan gecrediteerde werkzaamheden stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat JFPT niet-ontvankelijk moet worden verklaard in die vordering. Volgens [verzoeker] is Pherocon de facturerende partij in deze en dient JFPT zich daarom tot haar te wenden.

4.22.

Dit verweer wordt niet gevolgd. Pherocon is de persoonlijke vennootschap van [verzoeker] en bij gebrek aan gebleken tegendeel moet het er dan ook voor worden gehouden dat er tussen die vennootschap en [verzoeker] sprake is van enige rekening-courantverhouding. De rechtbank meent dan ook dat JFPT jegens [verzoeker] bij wege van een zogeheten drie partijen verrekening een beroep kan doen op verrekening van haar vordering op Pherocon met wat zij aan [verzoeker] is verschuldigd. Er bestaat dan ook geen aanleiding tot toewijzing van dit deel van de vordering van JFPT.

4.23.

JFPT heeft het door haar gevorderde bedrag aan advocaatkosten ter zitting gematigd tot een bedrag van € 4.006,84. Deze kosten zijn volgens JFPT gemaakt naar aanleiding van de door de curator van Irmato jegens [verzoeker] ingestelde vordering. Aangezien JFPT onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat alleen [verzoeker] ter zake van deze vordering een verwijt kan worden gemaakt en met de bijstand van deze advocaat niet ook de belangen van JFPT waren gediend, zal de rechtbank de gevorderde advocaatkosten afwijzen.

4.24.

JFPT vordert tot slot de verwijdering door [verzoeker] van iedere vermelding waarin hij stelt voor JFPT, Foodlife of aan JFPT verwante vennootschappen te hebben gewerkt, te werken of daarmee op enige andere wijze verbonden te zijn geweest. [verzoeker] stelt in dit kader dat niet valt in te zien waarom het hem niet is toegestaan zijn voormalige dienstverband bij JFPT in neutrale termen weer te geven, maar gaat daarmee voorbij aan het feit dat op zijn LinkedIn pagina nog altijd vermeld staat dat hij CEO bij de Foodlife Groep is. [verzoeker] dient deze de actualiteit weergevende vermelding en eventuele soortgelijke vermeldingen op andere websites te verwijderen. Van [verzoeker] kan echter niet verlangd worden dat hij alle vermeldingen waaruit volgt dat hij voor JFPT of Foodlife gewerkt heeft, verwijdert, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen. De gevorderde dwangsom zal op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.

4.25.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de rechtbank van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

-
5. De beslissing

De rechtbank:

op het verzoek

5.1.

veroordeelt JFPT om binnen zeven dagen na heden aan [verzoeker] te betalen de som van € 14.4237,08 bruto minus een bedrag van € 6.655,00 netto aan achterstallig salaris te vermeerderen met emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over voornoemd achterstallig salaris tot de dag der algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt JFPT om binnen zeven dagen na heden aan [verzoeker] een salarisspecificatie te verstrekken voor de onder 5.1 genoemde betaling, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag, een deel van een dag voor een hele gerekend, dat JFPT daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,00,

5.3.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die tot op heden aan de zijde van JFPT worden begroot op € 800,00,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

op het tegenverzoek

5.6.

veroordeelt [verzoeker] tot het binnen zeven dagen na heden verwijderen en verwijderd houden van iedere vermelding – schriftelijk, elektronisch of mondeling – waarin [verzoeker] stelt (nog steeds) voor JFPT, Foodlife of aan JFPT verwante vennootschappen te werken of daarmee op enige andere wijze thans nog verbonden te zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de overtreding daarvan voortduurt, met een maximum van € 25.000,00,

5.7.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken door

mr. M. Willemse op 3 oktober 2017.

Vordering tot betaling van een billijke vergoeding na ontslag op staande voet van een statutair bestuurder wegens het vragen en ontvangen van smeergeld

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Beschikking van 3 oktober 2017

[verzoeker] ,

de besloten vennootschap JFPT B.V.,

Artikel 1: Duur, opzegtermijn

Artikel 3: Salaris

Artikel 4: Leaseauto

Artikel 9: Vakantie