ECLI:NL:RBOVE:2017:3723

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer : 6229670 \ EJ VERZ 17-270

Beschikking van de kantonrechter van 28 september 2017

in de zaak van

de stichting
Stichting Zeker Zorg,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

verzoekende partij,

hierna te noemen Zeker Zorg,

gemachtigde: mr. N.B.P. Arets,

verbonden aan D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij. N.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij,

hierna te noemen [verweerder] ,

gemachtigde: mr. A.A. Lieman-Bambach,

verbonden aan de Stichting Achmea Rechtsbijstand,

kantoorhoudende te Apeldoorn.

1.De procedure

1.1.

Zeker Zorg heeft een verzoek ingediend om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden primair op de e-, subsidiair op de g-grond. Het verzoek is door de griffie ontvangen op 16 augustus 2017.

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 14 september 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Zeker Zorg is verschenen bij haar directeur [X] , bijgestaan door mr. Arets. [verweerder] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Lieman-Bambach. Partijen hebben hun respectievelijk standpunten mondeling laten toelichten door hun raadslieden, mr. Arets aan de hand van een pleitnota.

Voorafgaand aan de zitting heeft Zeker Zorg bij email van 12 september 2017 nog een aantal foto’s in het geding gebracht.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren [1974] , is op 12 mei 2014 in dienst getreden bij Zeker Zorg. De laatste functie die [verweerder] vervulde is die van Persoonlijk Begeleider, met een salaris van € 2.964,00 bruto per maand, exclusief emolumenten.

2.2.

Middels een meldingsformulier voor medewerkers heeft medewerker [A] op 13 oktober 2016 het navolgende gemeld, voor zover hier van belang:

Vanmiddag tegen 13:45 uur is het geëscaleerd tussen [verweerder] en [B] . Naar aanleiding van een hoop geschreeuw van [B] ben ik naar de woning van [B] gegaan. Daar trof ik [B] aan die helemaal uit zijn plaat ging tegen [verweerder] . [B] beschuldigt [verweerder] dat [verweerder] hem tot 2 maal toe bij de keel heeft gegrepen.

De escalatie zette zich voort in de hal. Ik zag dat [B] [verweerder] van achter benaderede en uit het niets vol met een vuistslag uithaalde naar [verweerder] . [B] sloeg [verweerder] hierbij in zijn gezicht.

[verweerder] (heeft) [B] naar de grond gewerkt tot hij weer rustig was. [… .]

2.3.

Twee ex-collega’s van [verweerder] zijn na een conflict met Zeker Zorg een eigen onderneming gestart genaamd Ambulante Zorg Twente, hierna ook te noemen: AZT.

2.4.

Bij brief van 5 mei 2017 heeft Zeker Zorg [verweerder] op non-actief gesteld. Zeker Zorg schrijft, voor zover hier van belang:

[… .]

Op dit moment doen wij nader onderzoek naar uw gedragingen als werknemer. Gedurende dit onderzoek stellen wij u met behoud van loon, op non actief.

Tot nader order is het u nadrukkelijk verboden contact op te nemen met cliënten, collega’s, of andere betrokkenen bij Stichting Zeker Zorg of haar cliënten. [… .]

2.5.

Bij brief van 17 mei 2017 deelt Zeker Zorg aan [verweerder] mede, voor zover hier van belang:

[… .] Vijf mei bent u op non actief gesteld. Op dit moment zijn wij bezig met aanvullend onderzoek. Wij delen u bij deze mede dat het onderzoek nog niet is afgerond en uw op non actief stelling voortduurt. [… .]

2.6.

Op 8 juni 2017 deelt de gemachtigde van [verweerder] aan de gemachtigde van Zeker Zorg het navolgende mede, voor zover hier van belang:

[… .] Cliënt [… .] is inmiddels reeds een ruime maand vanaf 5 mei 2017 vrijgesteld van werkzaamheden zonder dat hem duidelijk is welke reden hier aan ten grondslag ligt.

[… .] van een goed werkgever [wordt
] verwacht dat hij zijn werknemers duidelijkheid verschaft. [… .]

Namens cliënt geef ik u dan ook aan dat hij niet akkoord gaat met nog langer uitstel tot 19 juni 2017. [… .]

2.7.

Partijen hebben in onderling overleg (tevergeefs) gepoogd tot een vergelijk te komen ten einde de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

2.8.

[verweerder] heeft bij dagvaarding van 3 augustus 2017 Zeker Zorg in rechte betrokken (zaaknummer 6196083 CV EXPL 17-4615) ten einde Zeker Zorg te veroordelen hem binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis te werk te stellen in de functie van persoonlijk begeleider.

3.Het verzoek

3.1.

Zeker Zorg verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden primair op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en subsidiair onderdeel g BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt Zeker Zorg ten grondslag dat sprake is van -kort gezegd- verwijtbaar handelen van [verweerder] , dan wel een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig zijn dat van Zeker Zorg redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ter onderbouwing daarvan heeft Zeker Zorg voor wat betreft de e-grond gesteld dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld door diverse cliënten te benaderen en onder druk te zetten om de overeenkomst met Zeker Zorg op te zeggen en met hem naar AZT te gaan. In dat kader stelt Zeker Zorg dat zij het niet integer acht om deze personen te belasten met het afleggen van een schriftelijke verklaring dan wel hen als getuige op te roepen. Aan een verzoek van [verweerder] om de namen van deze cliënten ter beschikking te stellen, heeft Zeker Zorg niet voldaan ter bescherming van haar cliënten, die hebben aangegeven doodsbang voor [verweerder] te zijn. Zeker Zorg verzoekt een getuigenverhoor te gelasten en ook [verweerder] onder ede als getuige te horen.

Zeker Zorg stelt voorts dat inmiddels meerdere cliënten hebben bevestigd dat zij zijn benaderd door [verweerder] en zelfs onder druk zijn gezet om met hem mee te gaan naar AZT.

Het vorenstaande levert een verwijtbaar handelen van [verweerder] op.

3.3.

Met betrekking tot de g-grond stelt Zeker Zorg zich op het standpunt dat inmiddels een zeer verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan welke redelijkerwijze niet meer is te herstellen. Deze verstoorde arbeidsrelatie was reeds aan de orde voordat Zeker Zorg het hiervoor genoemde verwijtbaar handelen van [verweerder] had geconstateerd. Zeker Zorg stelt dat zij als goed werkgever een mediationtraject in gang heeft gezet en dat zij uiteindelijk tijdens het mediationgesprek aan [verweerder] heeft medegedeeld dat hij op non-actief is gesteld in verband met zijn onacceptabele handelwijze.

Tijdens de mondelinge behandeling stelt Zeker Zorg voorts dat onlangs in de woning van [verweerder] een wietplantage is aangetroffen. Dergelijk gedrag is volstrekt onacceptabel binnen een zorgonderneming waarbij ook met drugsverslaafde cliënten wordt gewerkt.

Concluderend stelt Zeker Zorg dat sprake is van zeer verwijtbaar handelen van de zijde van [verweerder] . Zij verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op zo kort mogelijke termijn te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding.

4.Het verweer

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [verweerder] heeft ter onderbouwing -kort gezegd- gesteld dat hij geen cliënten heeft benaderd en onder druk heeft gezet om over te stappen naar AZT. Hij heeft nimmer cliënten op die manier benaderd. Zeker Zorg verschuilt zich achter de kwetsbaarheid van haar cliënten waardoor zij geen verklaring zouden kunnen afleggen. [verweerder] verzoekt een getuigenverhoor in te lassen en de, volgens Zeker Zorg, door hem benaderde cliënten onder ede te laten getuigen, dit om zijn onschuld te bewijzen.

4.2.

[verweerder] betwist voorts dat er sprake is van een dusdanig verstoorde arbeidsrelatie, dat van Zeker Zorg in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsrelatie blijft voortduren. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat wanneer het mediationtraject door Zeker Zorg niet abrupt zou zijn afgebroken, partijen zeer zeker tot elkaar zouden zijn gekomen.

De ter zitting aan hem gestelde vraag of in zijn woning een wietplantage is aangetroffen, heeft [verweerder] niet willen beantwoorden.

4.3.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding van € 3.448,12 bruto en een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto. De ontbinding is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Zeker Zorg.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de [verweerder] een transitievergoeding en/of billijke vergoeding moet worden toegekend.

5.2.

Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.4.

Voor zover Zeker Zorg heeft gesteld dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerder] , dient het verzoek te worden afgewezen. Voor zover het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsrelatie, de g-grond, zal het verzoek worden toegewezen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.5.

Zeker Zorg heeft aan de e-grond ten grondslag gelegd dat [verweerder] diverse cliënten heeft benaderd en onder druk heeft gezet om de overeenkomst met Zeker Zorg op te zeggen en met hem naar AZT te gaan. Op geen enkele wijze heeft Zeker Zorg deze stelling onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Zeker Zorg kan zich in dat kader naar het oordeel van de kantonrechter, hoe begrijpelijk ook, niet verschuilen achter de kwetsbaarheid van haar cliënten, mede gelet op de verstrekkende gevolgen die aanvaarding van de stelling van Zeker Zorg voor [verweerder] zou hebben.

5.6.

Met betrekking tot de g-grond stelt Zeker Zorg dat de verstoorde arbeidsrelatie reeds aan de orde was voordat zij het hiervoor genoemde verwijtbaar handelen van [verweerder] had geconstateerd. Kennelijk doelt Zeker Zorg op een voorval met een collega in november 2015 over de wijze waarop een auto stond geparkeerd, een incident in oktober 2016 met een cliënt ( [B] ) en een verhitte discussie in mei 2017 met een collega over het verloop van een traject. Het benaderen van de cliënten was voor Zeker Zorg ‘de laatste druppel’ en de reden om het mediationtraject af te breken, om vervolgens [verweerder] op non actief te stellen.

Voorts stelt Zeker Zorg zich op het standpunt dat van voortzetting van het dienstverband absoluut geen sprake meer kan zijn, nadat bij [verweerder] thuis op of omstreeks 4 september 2017 een hennepplantage is aangetroffen.

5.7.

Zoals uit hiervoor onder 5.5. overwogen is niet aannemelijk geworden dat [verweerder] één of meerdere cliënten heeft benaderd om met hem naar AZT te verkassen. Wat de kantonrechter betreft is de spreekwoordelijke druppel die de emmer uiteindelijk deed overlopen, waarop Zeker Zorg doelt, niet gevallen. Daarbij komt dat het door Zeker Zorg aangehaalde incident met [B] van de zijde van [verweerder] heel anders wordt beleefd, uiteindelijk heeft geleid tot een uitval van [verweerder] en een aangifte van mishandeling door [verweerder] bij de politie. De door Zeker Zorg in het geding gebrachte foto’s van de hennep-vernietigingsbus kunnen Zeker Zorg evenmin baten. Op geen enkele wijze kunnen deze foto’s worden gelinkt aan het feit dat een hennepplantage is aangetroffen aan [adres] te [woonplaats] , zijnde het woonadres van [verweerder] .

5.8.

Directeur [X] is ter mondelinge behandeling van het verzoek zeer resoluut in zijn stelling dat hij een terugkeer van [verweerder] bij Zeker Zorg pertinent niet ziet zitten, zodat op die grond een vruchtbare voortzetting van het dienstverband niet valt te verwachten.

5.9.

Gelet op de ernstige verstoring van de arbeidsrelatie ligt een herplaatsing van [verweerder] evenmin in de rede. De kantonrechter zal de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst dan ook ontbinden met ingang van 1 november 2017.

5.10.

[verweerder] heeft naast een transitievergoeding, verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen.

5.11.

Nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 673 lid 7 aanheft sub c BW, zal de kantonrechter [verweerder] een transitievergoeding toekennen van € 3.439,13 bruto.

5.12.

De kantonrechter ziet eveneens aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.

[verweerder] is bij brief van 5 mei 2017 door Zeker Zorg op non actief gesteld, waarna bij brief van 17 mei 2017 is aangegeven dat het onderzoek nog niet is afgerond en de non actief stelling voortduurt. Meerdere verzoeken van de gemachtigde van [verweerder] ten spijt, is Zeker Zorg in gebreke gebleven duidelijkheid te verschaffen omtrent de reden die aan de non actief stelling ten grondslag ligt. Deze handelwijze van Zeker Zorg is in strijd met de regelen van goed werkgeverschap en levert een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op als bedoeld in voornoemd artikel.

5.13.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.

5.14.

Bij het bepalen van de omvang van die vergoeding houdt de kantonrechter rekening met het feit dat Zeker Zorg maanden lang [verweerder] in het ongewisse heeft gelaten omtrent de reden van de non actiefstelling, alsmede met de diffamerende werking die de op non actief stelling voor een werknemer heeft. De kantonrechter zal gelet op deze omstandigheden aan [verweerder] een billijke vergoeding toekennen van € 3.500,00 bruto.

5.15.

Nu Zeker Zorg een ontbinding van de arbeidsovereenkomst nastreeft zonder dat aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal Zeker Zorg, gelet op artikel 7:686a lid 6 BW, in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna te noemen termijn.

5.16.

In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter het billijk dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Indien Zeker Zorg het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [verweerder] moeten betalen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

stelt partijen in kennis van het voornemen van de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met ingang van 1 november 2017 en Zeker Zorg te veroordelen om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 3.439,13 bruto, almede een billijke vergoeding van € 3.500,00 bruto;

6.2.

stelt Zeker Zorg in de gelegenheid het verzoek uiterlijk vrijdag 13 oktober 2017 te 16:00 uur in te trekken, middels een schriftelijke verklaring gericht aan de rechtbank Overijsel, team kanton en handelsrecht, te Enschede;

Indien Zeker Zorg het verzoek niet uiterlijk op 13 oktober 2017 te 16:00 uur intrekt:

6.3.

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2017;

6.4.

veroordeelt Zeker Zorg om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te betalen een transitievergoeding van € 3.439,13 bruto, almede een billijke vergoeding van € 3.500,00 bruto;

6.5.

compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

Voor het geval de Zeker Zorg het verzoek uiterlijk op 13 oktober 2017 te 16:00 uur intrekt:

6.6.

veroordeelt Zeker Zorg tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 salaris gemachtigde;

6.7.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2017.