ECLI:NL:RBOVE:2017:3355

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/205386 / KG ZA 17-250 (ib)

Vonnis in kort geding van 17 augustus 2017

in de zaak van

vennootschap onder firma

[A],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

verder te noemen [eiseres] ,

advocaten mr. N.J.H. Leferink en mr. A.T. Brouwer te Enschede,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TIGRA BEHEER B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde,

verder te noemen Tigra,

advocaat mr. H.A. van Beilen te Leeuwarden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de (aanvullende) producties van partijen,
de mondelinge behandeling d.d. 11 augustus 2017,
de pleitnota van [eiseres] ,
de pleitnota van Tigra.

1.2.

Vonnis is - bij vervroeging - bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] drijft een multidisciplinair gezondheidscentrum te [vestigingsplaats] , waarbij zij tevens handelt onder de naam Tigra Enschede. Zij verleent onder meer diensten op het gebied van (bedrijfs)fysiotherapie en revalidatie.

2.2.

Tigra is eigenaar van een conceptueel stelsel en know-how ter zake het vormgeven, inrichten, organiseren en exploiteren van een instituut voor het oefenen, versterken en sterken van de fysieke conditie en belastbaarheid van natuurlijke personen, het aanbieden van preventie- en reïntegratieprogramma’s op het gebied van het houdings- en bewegingsapparaat, het met elkaar in overeenstemming brengen van de belastbaarheid (fitheid en gezondheid) en de arbeidsbelasting (arbeidsomstandigheden) van arbeidsgerechtigden, genaamd het Tigra-concept.

2.3.

Partijen hebben eind 2010 een franchiseovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten waarbij is overeengekomen dat [eiseres] (in hoedanigheid van franchisenemer) als zelfstandig ondernemer gebruik zal maken van het Tigra-concept.

2.4.

In artikel 6.4 van de Overeenkomst is - kort gezegd - bepaald dat [eiseres] aan Tigra een vaste jaarlijkse vergoeding alsmede een omzetgerelateerde vergoeding verschuldigd is.

2.5.

In april 2012 is een addendum op de Overeenkomst (hierna: het Addendum) tussen partijen tot stand gekomen. In het Addendum zijn partijen - kort gezegd en voor zover van belang - overeengekomen dat het [eiseres] is toegestaan om voor de duur van de Overeenkomst in opdracht van OCA Centra B.V. (hierna: OCA) zorg te leveren aan patiënten van OCA en dat [eiseres] over de uit de met OCA te sluiten
onderaannemingsovereenkomst gegeneerde omzet een omzetgerelateerde vergoeding aan Tigra dient te betalen.

2.6.

Op 19 juli 2017 heeft Tigra krachtens verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, d.d. 18 juli 2017 ten laste van [eiseres] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder OCA.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - Tigra te veroordelen tot de opheffing van het conservatoir derdenbeslag onder OCA, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Tigra in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2.

Tigra voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Beroep op overtreding van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

4.1.

Door [eiseres] is gesteld dat het door Tigra ingediende verzoekschrift strekkende tot het verkrijgen van beslagverlof niet voldoet aan het bepaalde in artikel 21 Rv. Tigra is selectief geweest bij het opstellen en indienen van het beslagrekest met bijbehorende producties. Tigra heeft enkel twee mails overgelegd en gaat (daarmee) voorbij aan de slepende discussie die al jaren tussen partijen speelt. Daarmee heeft Tigra in het beslagrekest de indruk gewekt dat haar gepretendeerde vordering nagenoeg onbetwist zou zijn en dat [eiseres] slechts enkele vage verweren tegen die vordering naar voren zou hebben gebracht. De door [eiseres] naar voren gebrachte redenen/argumenten zijn helemaal niet vaag, nu daarover, ook blijkens de nagezonden producties door Tigra, uitgebreid is gediscussieerd. Tigra heeft deze redenen, evenals het door [eiseres] gedane beroep op het opschortingsrecht, echter niet vermeld in het beslagrekest.

4.2.

Tigra Beheer heeft betwist dat er onvolledige informatie is verstrekt. Zij stelt zich op het standpunt dat de verweren zijn verlaten nu na 16 mei 2017 nog uitvoerig overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden waarbij niet de verschuldigdheid tot betaling van de OCA-fee, maar de wijze waarop deze fee betaald zou moeten worden, centraal stond.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 21 Rv houdt in dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Het ex-parte karakter van de beslagverlofprocedure brengt bovendien mee dat aan de zorg voor nakoming van artikel 21 Rv door de advocaat die het verlof vraagt, hoge eisen moeten worden gesteld. Indien artikel 21 Rv wordt geschonden kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

4.4.

Uit de door partijen ingenomen standpunten en de door hen overgelegde producties blijkt voldoende dat [eiseres] Tigra heeft aangesproken op (het beweerdelijk niet nakomen van) haar verplichtingen uit de Overeenkomst en dat de OCA-fee al een aantal jaren een onderwerp van discussie is tussen partijen. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat [eiseres] in april 2017 haar betalingsverplichting heeft opgeschort. In het licht van de voorgeschiedenis had Tigra naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval, onder vermelding van een (beknopte) weergave van de voorgeschiedenis, de haar bekende verweren van [eiseres] alsmede het door [eiseres] gedane beroep op opschorting dienen te vermelden in het beslagrekest en kon zij niet volstaan met de mededeling dat de reden waarom [eiseres] de openstaande facturen niet betaalt haar niet duidelijk is en dat [eiseres] verschillende vage redenen geeft, die er kort gezegd op neerkomen dat [eiseres] het eigenlijk niet redelijk vindt dat Tigra aanspraak maakt op betaling. Dat Tigra, gelet op het overleg dat na 16 mei 2017 heeft plaatsgevonden, in de veronderstelling verkeerde dat [eiseres] de verweren, althans een aantal verweren, zou hebben laten vallen doet hieraan niet af.

4.5.

Door relevante informatie niet te vermelden in het beslagrekest heeft Tigra in strijd gehandeld met artikel 21 Rv. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het op grond van het vorenstaande aannemelijk is dat, indien de voorzieningenrechter bekend was geweest met alle relevante gegevens, hij partijen zou hebben gehoord alvorens (definitief) te beslissen op het verzoek tot het leggen van conservatoir derdenbeslag.

4.6.

Nu Tigra artikel 21 Rv heeft geschonden, zal de voorzieningenrechter daaruit de gevolgtrekking verbinden die geraden voorkomt, zoals onder 4.21. nader vermeld.

Inhoudelijke beoordeling

4.7.

Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (zie het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

4.8.

Vooropgesteld dient te worden dat Tigra in beginsel een opeisbare vordering heeft op [eiseres] , nu niet in geschil is dat [eiseres] , op grond van artikel 6.4. van de Overeenkomst en artikel 4 van het Addendum juncto artikel 6.4. van de Overeenkomst franchisevergoedingen is verschuldigd, de facturen op voornoemde artikelen zijn gebaseerd en de betalingstermijn(en) zijn verstreken. Dat [eiseres] achteraf de mening is toegedaan dat de overeengekomen franchisevergoedingen niet eerlijk dan wel niet redelijk zijn, doet hieraan niet af.

4.9.

[eiseres] betoogt dat Tigra haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten Overeenkomst en het Addendum op meer punten niet is nagekomen. Zij wijst daarbij in het bijzonder op de in artikel 3.1. van de Overeenkomst neergelegde verplichtingen. Nu Tigra haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet nakomt, is [eiseres] niet tot betaling verplicht. Bovendien heeft [eiseres] zich beroepen op het opschortingsrecht.

4.10.

Tigra heeft gemotiveerd betwist dat zij haar verplichtingen uit de Overeenkomst en het Addendum niet is nagekomen. Zij stelt dat [eiseres] heeft nagelaten haar stelling in deze nader te onderbouwen. Eerst tijdens de mondelinge behandeling worden er drie betwiste voorbeelden genoemd. Tigra besteedt veel tijd aan acquisitie: zij is jaarlijks in staat om grote landelijke partijen binnen te halen en binnen te houden. Ook voor het overige is Tigra dag en nacht bezig om haar franchisenemers te begeleiden, op te leiden en te ondersteunen. In dit kader verwijst Tigra – onder meer – naar de notulen van de franchiseraad van 14 november 2016 en het projectplan landelijke omzet 2017.

4.11.

De voorzieningenrechter overweegt dat ook indien juist is dat Tigra haar verplichtingen uit de Overeenkomst en het Addendum niet volledig is nagekomen, geldt dat dit op zichzelf de betalingsverplichting van [eiseres] ter zake van de franchisevergoedingen niet aantast. Alleen indien [eiseres] de Overeenkomst en het Addendum vanwege de gestelde niet nagekomen verplichtingen met succes ontbindt, komt haar betalingsverplichting te vervallen. [eiseres] is tot op heden niet tot ontbinding van de Overeenkomst en het Addendum overgegaan en heeft zich evenmin op het standpunt gesteld dat deze ontbonden moeten worden. Dit betekent dat Tigra een opeisbare vordering heeft op [eiseres] .

4.12.

Wat betreft het beroep dat [eiseres] doet op opschorting, geldt dat een terecht beroep op opschorting een bestaande betalingsverplichting niet aantast. Een dergelijk beroep geeft de schuldenaar alleen de bevoegdheid zijn prestatie uit te stellen zonder daardoor in verzuim te raken. Maar dit maakt de vordering van de beslaglegger niet zonder meer ondeugdelijk. Afgezien van het voorgaande geldt dat thans niet vastgesteld kan worden dat [eiseres] haar betalingsverplichtingen bevoegdelijk heeft opgeschort. Tigra betwist dat zij haar verplichtingen uit de Overeenkomst en het Addendum niet is nagekomen en zonder bewijslevering, waarvoor in kort geding geen plaats is, kan niet vastgesteld worden of Tigra haar verplichtingen uit de Overeenkomst en het Addendum heeft geschonden en zo ja, of [eiseres] ten gevolge daarvan gerechtigd was tot opschorting van haar volledige betalingsverplichting over te gaan.

4.13.

[eiseres] stelt zich tevens op het standpunt dat het Addendum feitelijk een bemiddelingsovereenkomst is en dat Tigra als bemiddelaar optreedt, omdat [eiseres] aan haar een vergoeding over de OCA-omzet verschuldigd is. Anderzijds ontvangt Tigra ook een vergoeding van 4% van OCA voor opdrachten die aan de vestigingen worden verstrekt. Daarmee dient Tigra twee heren. Op grond van artikel 7:427 juncto 7:417 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) mag Tigra geen bemiddelingsvergoeding bij zowel OCA als de betrokken vestiging in rekening brengen. Subsidiair geldt dat Tigra [eiseres] op grond van artikel 7:418 lid 1 BW haar dubbele rol op zijn minst had moeten meedelen.

4.14.

Tigra betwist dat voornoemde wetsartikelen van toepassing zijn. Zij is geen tussenpersoon als bedoeld in artikel 7:427 BW. De reden waarom Tigra enerzijds een vergoeding van haar franchisenemers ontvangt en anderzijds een vergoeding van 4% ontvangt van OCA is omdat Tigra met OCA een landelijke samenwerking is aangegaan waarbij door OCA aan haar is gevraagd of een aantal Tigra-franchisenemers ook de poliklinische revalidatieprogramma’s kan uitvoeren. Deze samenwerking hadden de franchisenemers zelf niet kunnen aangaan, omdat deze activiteiten vallen onder het concurrentiebeding. Tigra ontvangt de vergoeding van [eiseres] ter compensatie van het feit dat zij [eiseres] heeft ontslagen uit het concurrentiebeding.

4.15.

Er is sprake van het dienen van twee heren, als vast komt te staan dat tussen
[eiseres] en Tigra en Tigra en OCA een bemiddelingsovereenkomst bestaat. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat Tigra zich als opdrachtnemer tegenover haar heeft verplicht om als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen [eiseres] en een derde, zodat het er voorshands voor moet worden gehouden dat artikel 7:427 BW toepassing mist. Het enkele gegeven dat Tigra zowel van [eiseres] als OCA een vergoeding ontvangt is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van het dienen van twee heren in vorenbedoelde zin.

4.16.

De conclusie uit het voorgaande is dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering van Tigra ondeugdelijk is.

4.17.

In het kader van de te maken belangenafweging geldt dat op zichzelf wel aannemelijk is dat [eiseres] door het gelegde beslag aanmerkelijk in haar bedrijfsvoering is getroffen. Tigra heeft er echter belang bij tot zekerheid van haar vordering op [eiseres] bewarende maatregelen te treffen, zeker nu deze vordering (na verrekening) ruim
€ 24.000,-- bedraagt. [eiseres] heeft weliswaar de stelling van Tigra dat er bij [eiseres] sprake is van liquiditeitsproblemen betwist, doch zij heeft niet onderbouwd met verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat Tigra na een toewijzend vonnis ook zonder beslag mogelijkheden zal hebben de openstaande vordering te verhalen. De belangen van Tigra bij handhaving van het beslag wegen naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook zwaarder dan de belangen van [eiseres] bij opheffing daarvan.

4.18.

Gelet op het verhandelde ter zitting moet het er voorts voor worden gehouden dat [eiseres] vooralsnog geen vervangende zekerheid wil of kan stellen voor de door Tigra gepretendeerde vordering.

4.19.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat er op inhoudelijke gronden op dit moment geen reden is om de vordering tot opheffing van het gelegde beslag toe te wijzen. Het komt de voorzieningenrechter voor dat het beslag inmiddels doel getroffen zal hebben voor het begrote bedrag, zodat Tigra er goed aan doet zich met de derde-beslagene te verstaan.

4.20.

In het licht van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het voorts aannemelijk dat de op het beslagrekest beslissende voorzieningenrechter, indien hij bekend was geweest met alle relevante gegevens en partijen gehoord hebbende, het verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag (op gelijke wijze) zou hebben verleend.

4.21.

Met inachtneming van het vorenstaande komt het de voorzieningenrechter geraden voor om Tigra, ondanks dat het gevorderde door [eiseres] zal worden afgewezen, te veroordelen in de proceskosten, aangezien onderhavige procedure (met een grote mate van waarschijnlijkheid) niet aanhangig zou zijn gemaakt, indien Tigra alle relevante gegevens zou hebben vermeld in het beslagrekest. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 703,21 aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Tigra in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.519,21, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

wijst af het meer over anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op
17 augustus 2017.^[1]