ECLI:NL:RBOVE:2017:2626

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/202512 / KG ZA 17-179

Vonnis in kort geding van 28 juni 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THRINON INVEST B.V.,

gevestigd te Lochem,

eiseres, verder te noemen Thrinon,

advocaat mr. H.P. Plas te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder te noemen [gedaagde 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEDRIJVEN- EN KANTORENCENTRUM LANSINKVESTE,

gevestigd te Hengelo (Ov),

verder te noemen Lansinkveste,

gedaagden, verder ook gezamenlijk te noemen [gedaagde 1] c.s.,

advocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de producties van de zijde van [gedaagde 1] c.s.,
de mondelinge behandeling d.d. 19 juni 2017,
de pleitnota van Thrinon,
de pleitnota van [gedaagde 1] c.s..

1.2.

Ten slotte is - bij vervroeging - vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Lansinkveste exploiteert twee bedrijfsverzamelgebouwen in Hengelo en Almelo.

2.2.

De heer [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Thrinon. Tot

september 2016 was er sprake van twee vennootschappen waarvan [A] enig bestuurder

was, Thrinon en de besloten vennootschap Asbel Management B.V. (hierna: Asbel). In

september 2016 zijn de aandelen van Asbel in het geplaatste kapitaal van Lansinkveste

overgegaan op Thrinon.

2.3.

Thrinon, heeft medio februari 2015 een enquêteverzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Lansinkveste ingediend bij de Ondernemingskamer. Op 23 april 2016 heeft Thrinon een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer met onder meer de verzoeken een (aanvullend) onderzoek te gelasten en vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid.

2.4.

De Ondernemingskamer heeft, nadat zij onderzoek heeft bevolen en het verslag van dat onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer is neergelegd, bij beschikking
van 11 oktober 2016 alle verzoeken van Thrinon afgewezen. Thrinon heeft geen cassatieberoep tegen de beschikking ingesteld.

2.5.

Begin 2016 is gesproken over de mogelijke uitkoop van Thrinon in Lansinkveste. Bij exploit van 24 mei 2016 heeft Thrinon aandelen van Asbel in Lansinkveste aan de overige aandeelhouders te koop aangeboden. De overige aandeelhouders hebben per e-mail
van 24 mei 2016 van hun advocaat Thrinon een aanbod gedaan, inhoudende dat de aandelen

Lansinkveste van Thrinon en Asbel gezamenlijk worden gekocht voor een koopsom van

€ 13.000,-- per aandeel plus een eenmalig door Lansinkveste te betalen vast bedrag van

€ 50.000,--, onder voorwaarde van finale kwijting over en weer aangaande de

enquêteprocedure en al hetgeen met het aandeelhouderschap van Thrinon en Asbel inzake

Lansinkveste samenhangt. Dit aanbod is niet aanvaard en Thrinon heeft zelf de aandelen van

Asbel in Lansinkveste gekocht, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.2. is overwogen.

2.6.

In december 2016 heeft tussen [A] en de heer [B] namens [gedaagde 1] overleg plaatsgevonden over een verkoop door Thrinon van de door haar gehouden aandelen in Lansinkveste aan [gedaagde 1] . De overeenkomst blijkt uit de volgende e-mailberichten:

- e-mail van 12 december 2016 te 17:55 van [A] aan [B] :

“Van jou begreep ik, dat [gedaagde 1] wenst vast te houden aan de genoemde prijs per aandeel van€ 13.000. Ik ben bereid met dit bedrag akkoord te gaan en wel onder de navolgende condities:

1. Naast een bedrag per aandeel van € 13.000 wordt er een tegemoetkoming in de kosten betaald van € 150.000. Dat brengt de totale transactiesom op € 1.320.000.

2. [gedaagde 1] en de verkopende aandeelhouders verklaren, dat voor de aandelen, die de andere

aandeelhouders verkopen, noch direct, noch indirect een bedrag of een andersoortige vergoeding wordt betaald, die hoger is dan het hiervoor genoemde bedrag van € 13.000 per aandeel.

3. De transactie wordt vóór de Kerst afgewikkeld.

4. Dit voorstel doe ik gestand tot donderdag 15 december 2016 17.00 uur.” .

- e-mail van 13 december 2016 te 14:45 uur van [B] aan [A] :

“Hierbij bevestig ik het akkoord op uw mail.

U ontvangt € 13.000 euro per aandeel en € 150.000 onkostenvergoeding. De overige aandeelhouders zullen dezelfde prijs ontvangen voor hun aandelen dan u.

De akte zal voor de kerstdagen worden gepasseerd en uiteraard zal dan ook het e.e.a. financieel worden afgewikkeld.

Graag van u een bevestiging van akkoord en ontvangst.”

- e-mail van 13 december2016 15:43 uur van [A] aan [B] :

“Bij deze bevestig ik uw email, die akkoord is.”

2.7.

[gedaagde 1] heeft vervolgens opdracht gegeven tot het verzorgen van de levering van de gekochte aandelen. Nadat Thrinon per e-mail van 16 december 2016 de concept-akte van levering ontving, heeft [A] daarop per e-mail het volgende bericht:

“(…)

Ik heb één opmerking bij B. Considerans en E.3. Onderdeel van de gesloten overeenkomst is niet geweest, dat mijnerzijds berust zou worden in de Beschikking van de Ondernemingskamer en derhalve geen beroep in cassatie zal worden ingesteld tegen deze beschikking. Sterker nog, dit punt is in het onderhoud dat ik op donderdag 8 december 2016 met [B] heb gehad. aan de orde geweest. In dat gesprek heb ik een mogelijk cassatie beroep aan de orde gesteld. De reactie van de heer [B] was, dat “ [gedaagde 1] daar niet van wakker ligt en dat ik dat vooral moet doen”. Hij voegde daaraan toe, dat ik “geen schijn van kans maak”.

In mijn email van maandag 12 december jl. waarin het nadere voorstel tot verkoop van de aandelen Lansinkveste B.V. is verwoord, noch in de reactie en bevestiging van de gemaakte afspraak door[B] van dinsdag 13 december 2016 is iets van deze vermeende afspraak te vinden. Ik verzoek u dan ook deze passage uit de overeenkomst te verwijderen.

(…)”

2.8.

De overige (toenmalige) aandeelhouders van Lansinkveste hebben laten weten slechts bereid te zijn hun medewerking te verlenen aan de levering door Thrinon aan [gedaagde 1] van de aandelen indien Thrinon afstand zou doen van het cassatieberoep en finale kwijting zou verlenen.

2.9.

Het geschil over de inhoud en de reikwijdte van de koopovereenkomst van
13 december 2016 (hierna: de overeenkomst) heeft uiteindelijk geleid tot een procedure in kort geding tegen (onder meer) de overige (toenmalige) aandeelhouders van Lansinkveste, waaronder [gedaagde 1] . Lansinkveste was geen partij in deze procedure.

2.10.

In het vonnis van 19 april 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, voor zover van belang, het volgende overwogen.

“(…)

5.3.

De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling van de vorderingen als uitgangspunt, dat zoals blijkt uit de e-mailwisseling van december 2016 sprake is van een koopovereenkomst tussen Thrinon en [gedaagde 1] . De vorderingen van Thrinon (in conventie) en van [gedaagde 1] c.s. (in reconventie) tot nakoming van c.q. medewerking aan de koopovereenkomst en levering van de aandelen zijn dan ook in beginsel toewijsbaar.

5.4.

Thrinon betoogt, dat haar primaire vordering bestaat uit twee onderdelen, namelijk medewerking aan het passeren van de notariële akte van Levering onder gelijktijdige betaling van de koopsom en betaling van de vergoeding van € 150.000,00. Deze onderdelen zijn volgens haar onlosmakelijk met elkaar verbonden, zodat haar vordering niet slechts ten aanzien van het passeren van de akte kan worden toegewezen.

5.5.

De voorzieningenrechter is echter van oordeel, dat de vergoeding van € 150.000,00 in dit kort geding niet kan worden toegewezen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Het spoedeisend belang bij dit onderdeel van de vordering staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende vast. Bovendien heeft Thrinon de vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt. Haar stelling, dat er sprake is van één

transactiesom gaat niet op, nu in de overeenkomst wordt gesproken over een bedrag per aandeel en een tegemoetkoming in de kosten. Er staat niet vast dat dit bedrag door [gedaagde 1] betaald moet worden. Thrinon heeft immers zelf aangegeven, dat de vergoeding ad € 150.000,00 een vergoeding voor door haar gemaakte juridische kosten betreft. Het gaat daarbij om de juridische kosten van de procedure bij de Ondernemingskamer tegen Lansinkveste. Het is dan ook aannemelijk dat Lansinkveste deze kosten eventueel verschuldigd zou zijn. De e-mailwisseling van december 2016 geeft met betrekking tot het al dan niet verlenen van finale kwijting geen duidelijkheid. De voorzieningenrechter ziet echter - met [gedaagde 1] c.s. - een verband met de gang van zaken inmei 2016 en dan met name de e-mail van 24 mei 2016, waarin [gedaagde 1] c.s. eveneens een aanbod hebben gedaan met betrekking tot de overname van aandelen en een eenmalige - door Lansinkveste te betalen - vergoeding, waarvan onderdeel was finale kwijting over en weer. Nu [gedaagde 1] c.s. gemotiveerd hebben betwist, dat zij de vergoeding verschuldigd zijn, zonder dat daar finale kwijting tegenover staat, is deze vergoeding zonder nadere bewijslevering, waarvoor dit kort geding zich niet leent, niet toewijsbaar. Daar komt hij, dat Thrinon haar standpunt, dat zij nog schade heeft te vorderen van [gedaagde 1] c.s. en daarom geen finale kwijting kan verlenen, onvoldoende heeft onderbouwd, bezien in het licht van de uitspraak van de Ondernemingskamer, waarin onder meer is overwogen, dat geen sprake is van wanbeleid. De voorzieningenrechter zal mede in het licht van het in r.o. 5.4 overwogene het primair gevorderde in conventie dan ook afwijzen.

(…)”

2.11.

Bij brief van 20 april 2017 heeft Thrinon [gedaagde 1] en Lansinkveste gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 150.000,-- uiterlijk op de dag van de aandelenoverdracht.

2.12.

Op 25 april 2017 is de aandelenoverdracht (notarieel) geëffectueerd.

2.13.

Op 10 mei 2017 heeft Thrinon hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van
19 april 2017.

2.14.

[gedaagde 1] en Lansinkveste hebben niet gereageerd op voornoemde brief van
20 april 2017 en hebben ook geen gehoor gegeven aan de sommatie tot betaling van
€ 150.000,-- zodat Thrinon zich genoodzaakt heeft gezien om dit kort geding in te leiden.

3.Het geschil

3.1.

Thrinon vordert - samengevat weergegeven - primair [gedaagde 1] en subsidiair Lansinkveste te veroordelen tot (volledige) nakoming van de overeenkomst, door aan Thrinon een bedrag van € 150.000,-- te betalen, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.275,--, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde 1] en Lansinkveste in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Thrinon legt aan het gevorderde - kort gezegd - het volgende ten grondslag. De verplichting tot betaling van de onkostenvergoeding is overeengekomen tussen Thrinon en [gedaagde 1] en is opeisbaar. Door [gedaagde 1] en de overige (toenmalige) aandeelhouders is expliciet betoogd dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd als “
een totaaldeal tussen alle aandeelhouders en Lansinkveste”alsook dat
“nimmer is beoogd dat dit(zijnde de betaling van de onkostenvergoeding) een verplichting van [gedaagde 1] zou zijn.
Het was de bedoeling dat Lansinkveste zou betalen”. Indien Lansinkveste deze uitleg van [gedaagde 1] ontkent rest slechts de conclusie dat [gedaagde 1] wel degelijk zelf schuldenaar is van de onkostenvergoeding. Het gaat niet aan dat Thrinon, na te hebben voldaan aan haar leveringsverplichting van aandelen, van haar tegenprestatie verstoken zou blijven. De consequenties van de door [gedaagde 1] aangehangen uitleg dienen niet voor rekening van Thrinon te komen.

3.3.

[gedaagde 1] c.s. voeren gemotiveerd verweer. [gedaagde 1] c.s. stellen, samengevat, onder verwijzing naar het vonnis van 19 april 2017, dat er reeds is beslist dat voor toewijzing van de vordering tot betaling van € 150.000,-- in kort geding onvoldoende aanleiding is. Het gaat niet aan dat Thrinon dit op exact dezelfde gronden alsnog bij een andere voorzieningenrechter tracht te bewerkstellingen. Het enige verschil met het eerste kort geding is dat nu ook Lansinkveste gedaagde partij is. Uit het vonnis van 19 april 2017 blijkt dat de voorzieningenrechter onder meer heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat de vergoeding verschuldigd zou zijn zonder dat daar finale kwijting tegenover staat. [gedaagde 1] c.s. beoogden een afspraak te maken, inhoudende betaling van € 150.000,-- tegen finale kwijting.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2.

Daargelaten de vraag of er sprake is van spoedeisendheid constateert de voorzieningenrechter dat de vordering tot betaling van het bedrag van € 150.000,-- in het eerdere kort geding tussen Thrinon en (onder meer) [gedaagde 1] reeds onderwerp van geschil is geweest. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband kortheidshalve naar de onder 2.10. opgenomen passages uit het vonnis van 19 april 2017, waaruit - onder meer - blijkt dat de Assense voorzieningenrechter Thrinon niet heeft gevolgd in haar stelling dat er sprake is van één transactiesom en voorts heeft overwogen dat - kort gezegd - de vergoeding van
€ 150.000,-- zonder nadere bewijslevering, waarvoor zich het kort geding niet leent, niet toewijsbaar is, nu [gedaagde 1] c.s. gemotiveerd heeft betwist, dat zij de vergoeding verschuldigd is, zonder dat daar finale kwijting tegenover staat.

4.3.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is van nieuwe feiten en/of omstandigheden die in het eerste kort geding niet aan de vordering ten grondslag zijn gelegd en dus bij het oordeel in het eerste kort geding niet zijn meegewogen geen sprake. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, wat er van het oordeel van de Assense voorzieningenrechter eventueel ook zou mogen zijn, Thrinon in feite op basis van hetzelfde feitencomplex bij een andere rechter een gunstiger beslissing tracht te verkrijgen, zodat er als het ware sprake is van een verkapt hoger beroep. Het civiele proces behoort echter niet in de mogelijkheid te voorzien te “shoppen” bij kort-geding-rechters, totdat er een voorzieningenrechter is gevonden die de gewenste beslissing neemt. Dat Thrinon nu niet alleen [gedaagde 1] maar ook Lansinkveste heeft gedagvaard, maakt dit niet anders. In dit kader acht de voorzieningenrechter van belang dat de kern van het geschil is de vraag of verlening van finale kwijting al dan niet onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Lansinkveste betwist dat zij de verplichting tot betaling van € 150.000,-- heeft erkend. [gedaagde 1] c.s. stellen immers dat zij een afspraak met Thrinon beoogden, inhoudende betaling van € 150.000,-- tegen finale kwijting en dat, nu daarover geen overeenstemming is bereikt, er geen betalingsverplichting bestaat. Als er wel overeenstemming is bereikt dan houdt deze volgens [gedaagde 1] c.s. in dat er een bedrag van € 150.000,-- wordt betaald tegen finale kwijting.

4.4.

Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter, gelijk het oordeel in het vonnis van 19 april 2017, van oordeel dat Thrinon het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Dit betekent dat het gevorderde ook om die reden zal worden afgewezen.

4.5.

Thrinon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op € 3.894-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

Wijst de vorderingen af.

5.2.

Veroordeelt Thrinon in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 3.894,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

5.3.

Verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken op
28 juni 2017.^[1]