Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/168510 / HA ZA 15-135
Vonnis van 24 mei 2017
in de zaak van
Mr. PHILIPPE EDWARD MARCEL SCHOL q.q.
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansparkelijkheid
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen de curator,
advocaat: mr. P.E.M. Schol te Enschede,
tegen
1.[A] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
4.
[D],
[D],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partijen in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen [A] / [B] / [C] / [D] ,
advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede.
1.De procedure
Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van
28 september 2016. Na dat tussenvonnis hebben de navolgende proceshandelingen plaatsgevonden:
28 september 2016. Na dat tussenvonnis hebben de navolgende proceshandelingen plaatsgevonden:
• een akte van de zijde van de curator van 7 december 2016;
• een akte uitlating met producties van 7 december 2016 van de zijde van [A] ;
• een akte uitlating van 1 februari 2017 van de zijde van de curator;
• een antwoordakte van 1 februari 2017 van de zijde van [A] ;
• een brief van de zijde van de curator, ter griffie ingekomen op 14 maart 2017 waarbij twee producties (genummerd 32 en 33) in het geding worden gebracht;
• de pleidooien gehouden op 28 maart 2017 ten overstaan van mr. Vermeulen, lid van de onderhavige meervoudige kamer, waarbij door beide partijen een pleitnota in het geding is gebracht.
Na de pleidooien is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. Het vonnis wordt per heden meervoudig uitgesproken.
2.Aanpassing van eis
Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de curator schriftelijk zijn eis opnieuw geformuleerd, zodat de volledige eis thans luidt als volgt:
De rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. voor recht verklaart dat [A] zijn taak als bestuurder van failliet onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
ii. [A] veroordeelt tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement dat zal blijken na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met het bedrag van de algemene en bijzondere faillissementskosten, waaronder inbegrepen de boedelschulden en het salariscurator;
iii. [A] veroordeelt tot het betalen van een voorschot op het tekort in het faillissement ad € 275.000,- aan de curator, uiterlijk te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis;
iv. voor recht verklaart dat [A] jegens de gezamenlijke schuldeisers van failliet onrechtmatig heeft gehandeld ex artikel 6: 162 BW en dienaangaande schadeplichtig is voor de bedragen die voor datum faillissement als onrechtmatige selectieve betalingen hebben te gelden;
v. primair:
[A] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 83.073,02 te vermeerderen met de wettelijke incassokosten ad € 1.605,- en te vermeerderen met de wettelijke rente ex
artikel 6: 119 BW, te berekenen over € 83.073,02 vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
artikel 6: 119 BW, te berekenen over € 83.073,02 vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
[A] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 54.148,01 te vermeerderen met de wettelijke incassokosten ad € 1.316,- en te vermeerderen met de wettelijke rente ex
artikel 6: 119 BW, te berekenen over € 54.148,01 vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
artikel 6: 119 BW, te berekenen over € 54.148,01 vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
meer subsidiair:
[B] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 38.837,01 te vermeerderen met de wettelijke incassokosten ad € 1.163,- en te vermeerderen met de wettelijke rente ex
artikel 6: 119 BW, te berekenen over € 38.837,01 vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening en [C] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 15.311,- ad € 928,- en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW, de berekenen over € 15.311,- vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
artikel 6: 119 BW, te berekenen over € 38.837,01 vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening en [C] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 15.311,- ad € 928,- en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW, de berekenen over € 15.311,- vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans van een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
vi. [A] , [B] en [C] hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder inbegrepen de beslagkosten ad € 8.786,40 te vermeerderen met 21% btw en de nakosten ad € 131,- in geval aan de veroordeling wordt voldaan zonder betekening in conventie of reconventie, of € 205,- in geval aan de veroordeling wordt voldaan zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, welke bedragen met € 68,- dienen te worden verhoogd ingeval van betekening, althans nimmer meer dan de helft van het geliquideerde salaris;
vii. althans zodanige uitspraak te doen als de rechtbank juist acht.
3.De feiten, het geschil en standpunten van partijen
Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 28 september 2016
4.De beoordeling
4.1
Bij het tussenvonnis van 28 september 2016 heeft de rechtbank grotendeels reeds geoordeeld over de standpunten en stellingen van de curator. De rechtbank oordeelt dat er na het tussenvonnis met betrekking tot die standpunten en stellingen, geen dusdanig nieuwe feiten zijn aangevoerd, dat die zouden moeten leiden tot een wijziging of aanpassing van het oordeel zoals de rechtbank dat in het vonnis van 28 september 2016 heeft vastgelegd. In het tussenvonnis is aan de curator bewijs opgedragen van zijn standpunt omtrent benadeling door failliet en/of [A] van het UWV met betrekking tot de deeltijd WW, terwijl de rechtbank daarnaast beide partijen alsnog de gelegenheid heeft geboden om te debatteren over de betekenis van het bepaalde in artikel 54 Fw. ten opzichte van het bepaalde in artikel 53 Fw., op welk artikel [A] een bevoegdheid tot verrekening baseert.
4.2
De rechtbank beperkt zich in dit vonnis tot een beoordeling van die beide elementen. De overige rechtsstrijd tussen partijen is, als overwogen, reeds uitvoerig door de rechtbank in het tussenvonnis van 28 september 2016 beoordeeld en voorlopig beslecht. In het onderhavige eindvonnis zal daarvan niet worden afgeweken. De vorderingen van de curator, behoudens die met betrekking tot de beide voornoemde elementen die nog inhoudelijk beoordeeld moeten worden, zijn niet voor toewijzing vatbaar op de gronden als in het tussenvonnis van 28 september 2016 neergelegd.
4.3
De rechtbank stelt vast dat de curator geen invulling heeft gegeven aan de bewijsopdracht met betrekking tot de deeltijd WW, zoals dat nader werd overwogen onder 4.20 en 4.21 van het tussenvonnis van 28 september 2016. Het opgedragen bewijs is derhalve niet geleverd, weshalve de rechtbank niet als vaststaand aanneemt dat het UWV door failliet en/of [A] is benadeeld. Vorderingen van de curator die mede door dit element zouden moeten worden ondersteund, zijn derhalve in zoverre niet voor toewijzing vatbaar.
4.4
Aldus moet de rechtbank thans ten laatste nog beoordelen of met name door [B] en [C] toegepaste verrekeningen tussen 12 juli 2011 en 15 juli 2011 rechtsgeldig konden plaatsvinden op basis van het bepaalde in artikel 53 Fw., danwel of het bepaalde in
artikel 54 Fw. aan die verrekeningen in de weg stond. Artikel 54 Fw. maakt deel uit van het in de artikelen 53 – 55 Fw. vervatte stelsel van regels, met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. De hoofdregel is neergelegd in artikel 53 Fw., dat bepaalt dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Met name artikel 54 Fw. maakt een uitzondering op de hoofdregel. Geen bevoegdheid tot verrekening bestaat in het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.
artikel 54 Fw. aan die verrekeningen in de weg stond. Artikel 54 Fw. maakt deel uit van het in de artikelen 53 – 55 Fw. vervatte stelsel van regels, met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. De hoofdregel is neergelegd in artikel 53 Fw., dat bepaalt dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Met name artikel 54 Fw. maakt een uitzondering op de hoofdregel. Geen bevoegdheid tot verrekening bestaat in het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde voor de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.
4.5
De curator heeft na het tussenvonnis van 28 september 2016 zowel in zijn processtukken als ter gelegenheid van de op zijn verzoek gehouden pleidooien, nader toegelicht waarom naar zijn standpunt tussen 12 juli 2011 en 15 juli 2011 geen verrekening meer mocht plaatsvinden. Het komt erop neer dat [B] , door na 12 juli 2011 belastingschulden van [X] te betalen en aldus het betaalde bedrag te verrekenen met een schuld in rekening – courant aan [X] , dit alles wetende dat het faillissement van [X] was aangevraagd, een verrekeningsbevoegdheid heeft trachten te creëren in strijd is met het bepaalde in artikel 54 Fw., weshalve verrekening niet is toegestaan. De curator spreekt van een regresvordering van [B] , die pas is ontstaan na 12 juli 2011. Aldus vindt naar zijn standpunt schending van de paritas creditorum plaats.
4.6
[A] heeft dat standpunt van de curator gemotiveerd betwist. [A] benadrukt dat er tussen [X] , [C] en [B] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestond, waarbinnen ieder van betrokkenen hoofdelijk aansprakelijk was voor het geheel aan belastingschuld. Dat die fiscale eenheid bestond, staat tussen partijen niet ter discussie. De betaling aan de belastingdienst is dan ook, naar [A] stelt, geen overneming door [B] van een schuld van [X] aan de Ontvanger, maar een betaling van een eigen schuld uit hoofde van de fiscale eenheid. Aldus valt die betaling niet onder de uitzondering van artikel 54 Fw. en kan zij verrekend worden conform het bepaalde in artikel 53 Fw.
4.7
Over de reikwijdte van artikel 54 Fw. heeft de Hoge Raad zich onder meer uitgelaten bij arrest van 10 juli 2015 (HR 10-7-2015, JOR 2015/282;ECLI:NL:HR:2015:1825). De
Hoge Raad heeft nog eens vastgelegd dat artikel 54 lid 1 Fw. ertoe strekt verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt, met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. Uit het arrest leidt de rechtbank af dat het daadwerkelijk moet gaan om het overnemen van een vordering (of schuld) van een derde. Voor toepassing van artikel 54 Fw. is in het onderhavige geval derhalve vereist dat de vordering van de Ontvanger op het [X] daadwerkelijk is overgenomen door [B] met voornoemd doel.
Hoge Raad heeft nog eens vastgelegd dat artikel 54 lid 1 Fw. ertoe strekt verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt, met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. Uit het arrest leidt de rechtbank af dat het daadwerkelijk moet gaan om het overnemen van een vordering (of schuld) van een derde. Voor toepassing van artikel 54 Fw. is in het onderhavige geval derhalve vereist dat de vordering van de Ontvanger op het [X] daadwerkelijk is overgenomen door [B] met voornoemd doel.
4.8
De rechtbank oordeelt dat daarvan in dit geval echter geen sprake is. Op juiste gronden is door [B] benadrukt dat er sprake was van een fiscale eenheid, zodat de betaling door [B] aan de Ontvanger als betaling door [B] van een eigen (hoofdelijke) schuld moet worden aangemerkt, die vervolgens uit hoofde van het bepaalde in artikel 53 Fw. voor verrekening in aanmerking komt. Het ontstaan van de fiscale eenheid en de daaruit voortvloeiende verrekeningen tussen de deelnemers, waaronder het [X] , dateert van voor het faillissement, weshalve in zoverre de verrekeningsbevoegdheid voortvloeit uit handelingen die voor de faillietverklaring met (mede) [X] zijn verricht.
4.9
Ook het niet goed traceerbare verrekende bedrag van € 33.451,- (zie onder meer overweging 4.29 van het tussenvonnis van 28 september 2016) behoeft geen nadere beschouwing. [B] heeft na dat tussenvonnis genoegzaam inzichtelijk gemaakt dat zij, naast de in deze procedure tussen partijen bediscussieerde sommen, uit hoofde van hoofdelijke aansprakelijkheid die is overeengekomen in een periode voor het faillissement van [X] en die deels voortvloeit uit de fiscale eenheid, nog ten minste uit hoofde van artikel 53 Fw. in verrekening had mogen brengen een som van in totaal € 49.164,92, hetgeen voornoemd nog ter discussie staan bedrag ruim overschrijdt.
4.1
De rechtbank oordeelt derhalve dat de vorderingen van de curator niet voor toewijzing vatbaar zijn. De vorderingen worden dan ook afgewezen, waarbij de curator de kosten van deze procedure zal moeten dragen.
In reconventie
4.11
In reconventie hebben [A] c.s. opheffing gevorderd van de diverse, door de curator gelegde conservatoire beslagen onder derden en op onroerende zaken. De gronden voor mogelijke opheffing zijn vastgelegd in artikel 705 Rv. Een opheffingsgrond doet zich onder meer voor indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. De rechtbank overweegt dat afwijzing van de vordering in conventie niet automatisch impliceert dat van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht is gebleken. Niettemin weegt het feit dat de vordering in conventie integraal is afgewezen mee bij de belangenafweging, die moet plaatsvinden. In dit geval oordeelt de rechtbank, na afweging van de diverse belangen en indachtig het gegeven dat het hier gaat om een reeds bijna 6 jaar geleden uitgesproken faillissement, waarin door de rechtbank thans wordt geoordeeld dat de omvangrijke, door de curator gestelde, vorderingen integraal moeten worden afgewezen, en mede gelet op het brede spectrum van de door de curator gelegde beslagen, opheffing van die beslagen thans geindiceerd is. De rechtbank zal de vordering tot opheffing dan ook toewijzen met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in reconventie.
5.De beslissing
De rechtbank:
In conventie:
I. Wijst af de vorderingen van de curator q.q.
II. Veroordeelt de curator q.q. in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van gedaagden gezamenlijk worden bepaald op € 1.533,- aan verschotten (griffiegeld) en op
€ 12.900,- aan salaris van de advocaat (5 punten maal € 2.580,-).
III. Veroordeelt de curator q.q tevens in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover de curator q.q niet binnen een termijn van 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat in dat geval de wettelijke rente over de nakosten is verschuldigd vanaf bedoeld moment tot aan de dag der algehele voldoening.
IV. verklaart het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad met betrekking tot het dictum onder II en III.
In reconventie:
V. Heft op de ten laste van [A] , [B] en [C] gelegde conservatoire beslagen onder derden en op onroerende zaken, zoals nader geduid in de conclusie van eis in reconventie.
VI. Veroordeelt de curator q.q. in de kosten van de procedure in reconventie die worden bepaald op € 904,- aan salaris van de advocaat (2 punten maal € 452,-).
VII Verklaart het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
VIII Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen en uitgesproken te Almelo op 24 mei 2017 door
mrs. G.G. Vermeulen, M.L.J. Koopmans en G. van Eerden in tegenwoordigheid van de griffier.
mrs. G.G. Vermeulen, M.L.J. Koopmans en G. van Eerden in tegenwoordigheid van de griffier.