ECLI:NL:RBOVE:2017:2162

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/200381 / KG ZA 17-105

Vonnis in kort geding van 24 mei 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDERLANDS-DUITSE INTERNET EXCHANGE B.V.,

gevestigd te Enschede,

eiseres,

advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

REGIO TWENTE,

zetelend te Enschede,

gedaagde,

advocaat mr. G.J. van de Wetering te Deventer,

in welke zaak als tussenkomende partij optreedt:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BETAGRAPHICS B.V.,

gevestigd te Hengelo (O),

advocaat: mr. R. Blom te Enschede.

Partijen zullen hierna NDIX, Regio Twente en Betagraphics genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de incidentele conclusie tot interventie van Betagraphics,
twee producties aan de zijde van Regio Twente,
zes producties aan de zijde van Betagraphics,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van NDIX,
de pleitnota van Regio Twente,
de pleitnota van Betagraphics.

1.2.

Betagraphics heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van Regio Twente in dit geding.

Ter zitting heeft NDIX verklaard geen bezwaar te hebben tegen voeging van Betagraphics aan de zijde van Regio Twente maar wel bezwaar te hebben tegen tussenkomst van Betagraphics in dit geding. Regio Twente heeft ter zitting verklaard geen bezwaar tegen tussenkomst dan wel voeging van Betagraphics te hebben. De voorzieningenrechter heeft ter zitting besloten de tussenkomst van Betagrahics toe te staan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is immers voldoende gebleken dat Betagraphics een eigen belang heeft om benadeling of verlies van een haar toekomend recht te voorkomen. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Regio Twente heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor “Huur glasvezel en gerelateerde dienstverlening”.

2.2.

In de aanbestedingsleidraad is onder 1.4.2. over de gunningssystematiek -voor zover van belang- het volgende bepaald:

“Gunning vindt plaats op basis van de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’, met gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Hierbij wordt de gunningssystematiek ‘Negometrix Utility Index’ gehanteerd. De Negometrix Utility Index berekent de ‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving’. (…)”

2.3.

Regio Twente hanteert de volgende subgunningscriteria:

i) Prijs;
ii) Gunningswens m.b.t. Flexibiliteit;
iii) Gunningswens m.b.t. Implementatieplan.

De gunningswens m.b.t. Flexibiliteit (hierna te noemen: gunningswens 1) weegt voor 40% mee in de kwaliteitsscore en de gunningswens m.b.t. Implementatieplan (hierna te noemen: gunningswens 2) voor 60%.

2.4.

Over de beoordeling van deze gunningswensen meldt de aanbestedingsleidraad onder 1.4.3. -voor zover van belang- het volgende:

“De beoordeling per gunningwens geschiedt op basis van de ingediende inschrijvingen binnen de kaders van de betreffende gunningwens.

(..)

De gunningwens(en) wordt afzonderlijk beoordeeld en gewaardeerd door het deskundig beoordelingsteam van Regio Twente. De gemiddelde score vormt de eindscore.

Voor de scores van de wensen wordt de volgende puntschaal gebruikt:

5 punten: Uitstekend

4 punten: Goed

2 punten: Voldoende

1 punten: Matig

0 punten: Onvoldoende”.

2.5.

Over gunningswens 2 is in de aanbestedingsleidraad onder 2.2.2. het volgende bepaald:

Doelstelling gunningswens

Implementatie en migratie is een zeer belangrijk onderdeel van de opdracht. Opdrachtgever wenst daarom inzage te verkrijgen in welke wijze opdrachtnemer invulling gaat geven aan de uitvoering van de werkzaamheden. Zoals opgenomen in het programma van eisen (eis 34) dient opdrachtnemer een globaal migratieplan op te stellen bij het indienen van de offerte. Dit globale migratieplan is onderdeel van het implementatieplan dat moet worden uitgewerkt voor deze gunningwens. Doelstelling is dat implementatie en migratie zo soepel verloopt dat opdrachtgever zo min mogelijk hinder ondervindt. Opdrachtgever wil zo veel mogelijk worden ontzorgt.

Verplichting inschrijver

Van inschrijver wordt verwacht dat hij bij deze gunningswens een implementatieplan (inclusief globaal migratieplan) upload van maximaal 5 pagina’s op A4 formaat met lettergrote Arial 10. In dit plan dient de inschrijver aan te geven hoe hij in het kader van deze opdracht invulling geeft aan de bovengenoemde doelstelling van de aanbestedende dienst.

Inschrijver dient hierbij minimaal in te gaan op de volgende onderwerpen:

* Werkzaamheden die opdrachtnemer gaat uitvoeren m.b.t. migratie en implementatie;

* Randvoorwaarden waaraan opdrachtgever dient te voldoen;

* Projectplanning en mijlpalen;

* Projectorganisatie zoals voorgesteld door opdrachtnemer;

* Verwachte inzet van opdrachtgever;

* Risico-analyse en omschrijving van afhankelijkheden;

* Aannames die zijn gedaan.

Beoordeling

De ingediende beschrijving wordt beoordeeld volgens de methodiek als omschreven in hoofdstuk 1.4 van deze vragenlijst.

Beoordeling door het deskundig beoordelingsteam vindt plaats op de volgende beoordelingscriteria:

Volledigheid en effectiviteit;
Mate waarin continuïteit van dienstverlening gegarandeerd wordt;
Mate waarop het aanbod aansluit op de doelstellingen en verwachtingen opdrachtgever;
Mate van ontzorging en pro-activiteit gerelateerd aan relevantie van het aanbod.

Het gemiddelde van alle scores vormen de eindscore per inschrijver, per implementatieplan.

2.6.

Ten aanzien van migratie is in het programma van eisen een aantal specifieke eisen gesteld. Deze luiden -voor zover van belang- als volgt:

“Eis 36

Aanbieder neemt in offerte een globaal migratieplan op. Bij gunning dient opdrachtnemer een gedetailleerd migratieplan op te stellen. Bij het globale migratieplan komen ten minste eis 37 en 41 aan de orde. (..)

Eis 37

Migratie vindt in principe plaats in de maand mei. Opdrachtnemer doet een voorstel voor de exacte data, waarbij ook eis 39 in acht wordt genomen. In onderling overleg wordt een geschikt moment gekozen.

Eis 41

Het migratieplan geeft duidelijk aan wanneer er toegang tot de verschillende locatie noodzakelijk is en wanneer er iemand beschikbaar/op afroep aanwezig moet zijn.”

2.7.

De onderhavige dienstverlening wordt vanaf 2009 door NDIX uitgevoerd. NDIX is de zittende dienstverlener. NDIX heeft deze opdracht tot 1 januari 2016 volledig in onderaanneming aan Betagraphics uitbesteed.

2.8.

NDIX en Betagraphics zijn de enige partijen die op de aanbesteding hebben ingeschreven.

2.9.

Bij brief d.d. 28 maart 2017 heeft Regio Twente NDIX geïnformeerd over haar voornemen om de opdracht te gunnen aan Betagraphics. In deze brief schrijft Regio Twente over de reden hiervan onder meer:

“Reden waarom de opdracht niet aan u is gegund, is met name gelegen in het door uw organisatie ingediende Implementatieplan. Het deskundig beoordelingsteam heeft uw Implementatieplan kwalitatief minder hoog beoordeeld dan de winnende inschrijving. Men was met name niet te spreken over de wijze waarop u de continuïteit van dienstverlening garandeert. Daarnaast vond het beoordelingsteam het plan niet voldoende aansluiten bij de doelstellingen en verwachtingen van de opdrachtgever. Bijvoorbeeld een omschrijving van risico’s en aannames vond het beoordelingsteam niet voldoende.”

3.Het geschil

3.1.

NDIX vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Regio Twente:

Primair

I. te verbieden de opdracht op basis van het voorliggende gunningsvoornemen definitief te gunnen aan Betagraphics;

II. te gebieden het gunningsvoornemen ten gunste van Betagraphics in te trekken;

III. te gebieden het implementatieplan als onderdeel van de inschrijving van NDIX te herbeoordelen met inachtneming van het bepaalde in het vonnis en in de Vragenlijst gunningscriteria, en vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

Subsidiair

IV. te verbieden de opdracht op basis van het voorliggende gunningvoornemen definitief te gunnen aan Betagraphics;

V. te gebieden het gunningvoornemen ten gunste van Betagraphics in te trekken en de lopende aanbesteding te staken en definitief gestaakt te houden;

VI. te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te verstrekken, deze opnieuw aan te besteden met inachtneming van het in het vonnis bepaalde;

Primair en subsidiair

VII. Regio Twente te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.2.

Regio Twente en Betagraphics voeren verweer.

Regio Twente wacht ten aanzien van de primaire vorderingen van NDIX het oordeel van de voorzieningenrechter af en concludeert ten aanzien van de subsidiaire vorderingen van NDIX tot afwijzing daarvan. Regio Twente verzoekt NDIX dan wel Betagraphics te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente.

Betagraphics concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van NDIX in haar vorderingen althans tot afwijzing van deze vorderingen. Voorts vordert Betagraphics Regio Twente te gebieden om de gunningsbeslissing ongewijzigd in stand te laten en tot definitieve gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst met Betagraphics over te gaan, voor zover Regio Twente de opdracht nog wenst te gunnen. Ten slotte vordert Betagraphics NDIX te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.3.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van het geschil is terug te voeren op de vraag of de score die Regio Twente ter zake gunningswens 2 aan de inschrijving van NDIX heeft toegekend deugdelijk is en of de daarvoor gegeven motivering die score kan dragen.

4.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Regio Twente in de aanbestedingsleidraad en het plan van aanpak op heldere wijze heeft uiteengezet wat zij ten aanzien van het implementatieplan van de inschrijvers verwachtte en op welke wijze de inschrijvingen zouden worden beoordeeld. Zoals uit de hiervoor genoemde feiten blijkt, vroeg Regio Twente -kort gezegd- om een implementatieplan, waarin minimaal op 7 onderwerpen moest worden ingegaan. Als onderdeel van het implementatieplan moest een inschrijver ook een globaal migratieplan indienen, waarbij ten minste eis 37 en eis 41 van het programma van eisen aan de orde moest komen. Vervolgens zou de kwaliteit van de inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van een viertal criteria op basis van de implementatieplannen zoals deze door de inschrijvers waren ingediend.

4.3.

Niet in geschil is dat het door NDIX ingediende implementatieplan beperkt in omvang was. Voor zover sprake was van continuering van bestaande dienstverlening, hoefde volgens NDIX niets te worden geïmplementeerd noch gemigreerd. NDIX heeft dit ook in haar implementatieplan benadrukt
: “De aanbieding die NDIX hierbij doet in het kader van de tender 34630 Huur glasvezel regioring Twente en aanverwante dienstverlening (RDNG) behelst voor het overgrote deel een continuering van de bestaande dienstverlening. Derhalve wordt in dit implementatieplan alleen beschreven wat de consequenties zijn van (eventuele) wijzigingen of uitbreidingen van deze dienstverlening.”Vervolgens heeft NDIX in haar implementatieplan voor het enige onderdeel dat zou wijzigen ten opzichte van de bestaande dienstverlening -de redundantie van de locatie Stadskantoor Hazenweg Hengelo- aan de hand van alle hiervoor onder r.o. 2.5. genoemde elementen beschreven op welke wijze zij invulling zal geven aan de implementatie daarvan.

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Regio Twente, gelet op de vooraf bekend gemaakte beoordelingssystematiek, niet anders kon en mocht dan het toekennen van een lage score aan het (beperkte) implementatieplan van NDIX. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat het aanbestedingsrecht ertoe strekt om eerlijke mededinging te waarborgen.

Het gelijkheids- en transparantiebeginsel brengt mee dat de (kwalitatieve) gunningscriteria op objectieve en uniforme wijze door de aanbestedende dienst op alle inschrijvers dient te worden toegepast. Regio Twente kan en mag haar beoordeling derhalve niet baseren op haar ervaring met en kennis van de zittende dienstverlener NDIX, maar moet haar beoordeling baseren op de ingediende inschrijvingen. Enkel dan is de inschrijving van de zittende dienstverlener immers vergelijkbaar met de inschrijving van andere inschrijvers en kunnen de inschrijvingen op gelijke wijze worden beoordeeld. NDIX had derhalve een implementatieplan moeten indienen, als ware zij een nieuwe dienstverlener. De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel steun in een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2961. NDIX heeft echter ervoor gekozen om een (beperkt) implementatieplan in te dienen. Nu Regio Twente geen punten kan toekennen aan informatie die niet in het implementatieplan is opgenomen, heeft Regio Twente op een juiste wijze het implementatieplan van NDIX beoordeeld. De door Regio Twente aan NDIX gegeven motivering van de score sluit hierop naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aan. De primaire vorderingen van NDIX liggen dan ook voor afwijzing gereed.

4.5.

NDIX heeft subsidiair betoogd dat de gunningwens achteraf bezien ondeugdelijk is en aan rechtmatige gunning van de opdracht in de weg staat. Het kan volgens NDIX immers niet zo zijn dat de beoordeling van een inschrijving aan de hand van een gunningwens resulteert in een (zeer) lage score, terwijl in de inschrijving optimaal invulling wordt gegeven aan hetgeen de aanbestedende dienst uitdrukkelijk met die gunningswens beoogt.

4.6.

De voorzieningenrechter volgt NDIX niet in dit betoog. De voorzieningenrechter acht het allereerst niet aannemelijk dat gunningswens 2 alleen maar tot een lage score voor NDIX zou kunnen leiden. Indien NDIX in haar implementatieplan gemotiveerd had beschreven op welke wijze zij aan de doelstellingen van Regio Twente zou kunnen voldoen, waarbij zij specifiek was ingegaan op de 7 in de aanbestedingsleidraad genoemde onderwerpen, had een goede score op gunningswens 2 ook voor NDIX tot de mogelijkheden behoord.

4.7.

Voorts had Regio Twente de gunningswensen vooraf bekend gemaakt. NDIX heeft toen geen vragen gesteld over hoe zij als zittende dienstverlener met gunningwens 2 moest omgaan. Nu NDIX dit heeft nagelaten, kan zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet achteraf voor het eerst klagen dat deze gunningwens ondeugdelijk is. Dit klemt temeer nu ook in de aanbestedingsleidraad op meerdere plekken is opgenomen dat vragen, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en dat van de inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht.

4.8.

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen grond is voor heraanbesteding. De subsidiaire vorderingen van NDIX dienen derhalve eveneens te worden afgewezen.

4.9.

NDIX zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Regio Twente worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

4.10.

Nu de vorderingen van NDIX worden afgewezen, heeft Betagraphics naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang meer bij een beoordeling van haar vorderingen jegens NDIX en Regio Twente. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat Regio Twente onweersproken heeft gesteld de gunningsbeslissing ongewijzigd in stand te hebben gelaten en gesteld noch gebleken is dat Regio Twente aan deze beslissing geen verdere uitvoering zou willen geven.

4.11.

Betagraphics zal ten aanzien van vordering jegens Regio Twente worden veroordeeld in de kosten van Regio Twente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Regio Twente als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.

Ten aanzien van de vordering van Betagraphics jegens NDIX zal NDIX worden veroordeeld in de kosten van Betapgraphics, nu de afwijzing van de vordering voortvloeit uit de afwijzing van de vorderingen van NDIX jegens Regio Twente en Betagraphics voldoende belang had tussen te komen. De kosten aan de zijde van Betagraphics worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

4.12.

De door Regio Twente en Betagraphics gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

ten aanzien van de vorderingen van NDIX:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt NDIX in de proceskosten, aan de zijde van Regio Twente tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt NDIX in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Regio Twente begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NDIX niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

ten aanzien van de vorderingen van Betagraphics

5.5.

wijst de vorderingen af,

5.6.

veroordeelt Betagraphics voor wat betreft de haar ingestelde vordering jegens Regio Twente in de kosten van Regio Twente, tot op heden begroot op nihil;

5.7.

veroordeelt NDIX voor wat betreft de door Betagraphics jegens NDIX ingestelde vordering in de proceskosten, aan de zijde van Betagraphics tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.8.

veroordeelt NDIX in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Betagraphics begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NDIX niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.9.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2017.^[1]