ECLI:NL:RBOVE:2016:840

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/167346 / HA ZA 15-68

Vonnis van 17 februari 2016

in de zaak van

mr. drs. NICK JOHAN HERMAN LEFERINK,in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
My-Bodyguard B.V., My-Bodyguard Holding B.V. en 3 SP B.V.,

wonende te Haaksbergen,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,
verder aan te duiden als de curator,

advocaat mr. M.A.A. Spekhorst te Holten,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

X-GUARD B.V.,

gevestigd te Hengevelde,

4.
[C],

wonende te [woonplaats] ,

5.
[D],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

verder gezamenlijk aan te duiden als [C] c.s.,

advocaat mr. R. Kroon te Almelo.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties, en met stukken betreffende gelegde conservatoire beslagen,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties,
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties,
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie,
de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.

1.2.

Ten slotte is de datum van de uitspraak vastgesteld op vandaag.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

2.2.

Sinds 2002 hielden [C] en [D] zich bezig met de ontwikkeling en de productie, en de verkoop van mobiele (persoonlijke) alarmeringssystemen. Deze activiteiten waren aanvankelijk geconcentreerd op het product ‘My Bodyguard’ en later (ook) op een doorontwikkeling daarvan, dan wel een nieuw product met vergelijkbare functionaliteit, genaamd ‘112-Alarm’.

2.3.

Tot 19 november 2011 bestond tussen gedaagden in conventie sub 1, sub 2, sub 3 en sub 4 en drie dochter-B.V.’s een vennootschappelijke structuur als volgt:

2.4.

Voor de ontwikkeling van ‘112-Alarm’ vroeg en verkreeg in of omstreeks 2010 My Bodyguard Holding B.V. een innovatiekrediet bij (thans) de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) tot een bedrag van in totaal € 226.000,-.
My-Bodyguard Holding B.V. heeft dit bedrag doorgeleend aan My Bodyguard B.V.

2.5.

Eveneens in 2010 is tevens onderdeel van het concern geworden
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X-Guard B.V., aanvankelijk als dochter van 3 SP B.V. De vennootschapsstructuur zag er toen uit als volgt:

2.6. 3

SP B.V. is aandeelhouder van X-Guard B.V. gebleven tot 19 december 2011. Met ingang van die datum is X-Guard B.V. een rechtstreekse dochter geworden van
[A] en [B] (gedaagden in conventie sub 1 en sub 2). De vennootschappelijke structuur zag er vervolgens zo uit:

2.7.

Bij vonnis van deze rechtbank van 18 december 2013 zijn
de besloten vennootschappen My-Bodyguard B.V., My-Bodyguard Holding B.V. en
3 SP B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat gedaagden als bestuurders van de gefailleerde vennootschappen (1) hun taak niet behoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 lid 1 BW, (2) hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van
artikel 2:248 lid 1 BW en/of (3) onrechtmatig hebben gehandeld.

3.2.

Op grond daarvan vordert de curator – zoals in het petitum in de dagvaarding gedetailleerd is uitgewerkt en hier in de kern wordt samengevat – vernietiging van een aantal rechtshandelingen op grond van de faillissementspauliana, met hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. tot betaling van het faillissementstekort, vermeerderd met rente en kosten.

Het standpunt van de curator3.3. De curator baseert deze eis op de hiervoor vermelde vaststaande feiten en op de volgende stellingen. Per 1 januari 2011 zijn activa (namelijk voorraden, inventarisgoederen, debiteuren en immateriële activa) van één of meer van de gefailleerde vennootschappen overgedragen aan X-Guard B.V.

3.4.

Uit de grootboekadministratie blijkt dat de voorraad van My-Bodyguard B.V. aan X-Guard B.V. is verkocht tegen de geldende boekwaarde van € 60.000,-. Van deze transactie (als die in werkelijkheid al tot stand gekomen is, hetgeen de curator betwist) is geen schriftelijke koopovereenkomst opgemaakt, hetgeen in strijd is met het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 lid 1 BW. De koopprijs is vervolgens in rekening-courant tussen beide vennootschappen verrekend, zonder dat daadwerkelijke betaling heeft plaatsgehad.

3.5.

Inventaris van My-Bodyguard B.V. is per 1 januari 2011 tegen de toen geldende boekwaarde van € 13.881,79 overgedragen aan X-Guard B.V. Met betrekking tot die transactie zijn aan de curator geen schriftelijke stukken beschikbaar gesteld.

3.6.

Debiteurenposten tot in totaal € 1.410,80 van My-Bodyguard B.V. zijn door
X-Guard B.V. geïnd en vervolgens in rekening-courant met My-Bodyguard B.V. verrekend.

3.7.

X-Guard B.V. gebruikt ongeoorloofd immateriële activa, zoals de goodwill, van de gefailleerde vennootschappen, bijvoorbeeld door producten aan te bieden met namen waarin het woord ‘My-Bodyguard’ voorkomt.

3.8.

X-Guard B.V. heeft een product ‘X-Trace’. De curator heeft geconstateerd dat de ontwikkelingskosten voor dit product voor rekening zijn gekomen van de gefailleerde vennootschappen.

3.9.

X-Guard B.V. maakt gebruik van verschillende domeinnamen, die de handelsnamen van de gefailleerde vennootschappen bevatten, met name van 3 SP B.V. Slechts de curator is gerechtigd tot het gebruik van die domeinnamen. Ook maakt
X-Guard B.V. gebruik van telefoonnummers, zoals 088- [xxxxxxx] , waarop
My-Bodyguard B.V. en dus de curator rechthebbende is.

3.10.

X-Guard B.V. maakt ook ongeoorloofd gebruik van het klantenbestand van de gefailleerde B.V.’s. Immers, doordat X-Guard B.V. gebruik maakt van de handelsnamen, domeinnamen en telefoonnummers van de gefailleerde B.V.’s, komen klanten van de gefailleerde B.V.’s automatisch terecht bij X-Guard B.V.

3.11

[D] en [C] hebben in 2010 en/of 2011 via de gefailleerde B.V.’s aan het RVO gevraagd om kwijtschelding van (de verbintenis tot terugbetaling van) het innovatiekrediet.

3.12.

Gedaagden in conventie hebben X-Guard B.V. ten koste van de gefailleerde vennootschappen ‘losgeweekt’ uit het concern. Zoals aangegeven bij de hiervoor weergegeven structuurschema’s en zoals blijkt uit de historie van X-Guard B.V. in het handelsregister, is 3 SP B.V. enig aandeelhouder van X-Guard B.V. gebleven tot
19 december 2011.

3.13.

Een dossiernotitie van RVO vermeldt onder meer, dat [D] en [C] hierover onder meer hebben verklaard:
“Op 19 december 2011 zijn de aandelen vanX-Guard door 3SP overgedragen aan de heren [D] en [C] privé. Op deze wijze is X-Guard losgekoppeld van het concern dat in feite failliet is.”

3.14.

Na de overdracht van de activiteiten van de gefailleerde B.V.’s aan X-Guard B.V. waren 3 SP B.V, My-Bodyguard Holding B.V. en My Bodyguard B.V. ten dode opgeschreven. [D] en [C] hebben met het toepassen van deze ‘sterfhuisconstructie’ het actief aan deze B.V.’s onttrokken en met dat actief, en zonder (een substantieel deel van de schulden van de drie B.V.’s, met X-Guard B.V. een nieuwe start gemaakt.

3.15.

De overdracht van de activa door de gefailleerde B.V.’s aan X-Guard B.V. is te kwalificeren als paulianeus handelen. Het ging immers (telkens) om onverplichte rechtshandelingen, terwijl het aan [D] en [C] duidelijk moet zijn geweest dat de schuldeisers van de (later) gefailleerden daardoor werden benadeeld.

3.16.

De transacties zijn ook paulianeus te achten, omdat de betaling (telkens) plaatsvond door middel van verrekening. Ook die betalingswijze was niet verplicht, terwijl ten tijde van het verrichten van deze rechtshandelingen duidelijk moet zijn geweest dat de schuldeisers van de gefailleerden werden benadeeld.

3.17.

Daarnaast is sprake geweest van selectieve (wan-)betaling, omdat bepaalde schuldeisers van de gefailleerde B.V.’s, zoals de bank en bepaalde handelscrediteuren, die [D] en [C] voor hun nieuwe bedrijf nodig hadden, werden betaald terwijl andere schuldeisers, waaronder RVO, investeerders en groepsvennootschappen, door [D] en [C] welbewust onbetaald werden gelaten.

3.18.

Kortom: [C] c.s. hebben allerlei activa van de gefailleerde B.V.’s overgeheveld naar X-Guard B.V. en zijn alle bedrijfsactiviteiten van de failliete vennootschappen voortgezet door X-Guard B.V. Daarvoor is aan de gefailleerde B.V.’s geen reële tegenprestatie geleverd; er zijn geen gelden ter vrije beschikking van de

vennootschappen gekomen om crediteuren te betalen.

3.19.

Blijkens hun conclusie van antwoord (punten 16 tot en met 22) erkennen
[C] c.s. dat zij wisten dat de financiële structuur van het concern slecht was. Daarom waren zij op grond van hun bestuurlijke verantwoordelijkheid jegens de door hen bestuurde vennootschappen verplicht om overeenkomstig die financiële situatie te handelen door een oplossing te zoeken voor alle schuldeisers, en niet slechts voor de crediteuren die men voor X-Guard B.V. nog nodig had.

3.20.

[C] c.s. stellen weliswaar dat zij op dat punt verantwoord hebben gehandeld door in totaal meer dan € 190.000,- rechtstreeks aan diverse crediteuren van
My-Bodyguard B.V. te betalen, maar die stelling is niet behoorlijk onderbouwd, immers in strijd met de stelling van [C] c.s. zelf (eveneens bij conclusie van antwoord) dat van het bedrag van € 190.000,- slechts een deel van € 71.199,40 rechtstreeks aan crediteuren werd betaald en de rest aan My-Bodyguard B.V. zelf, door middel van verrekening in rekening-courant. Bovendien ontbreken schriftelijke stukken waaruit een dergelijk betalingsverkeer kan worden afgeleid. Daarom valt niet te verifiëren dat, zoals [C] c.s. hebben betoogd, X-Guard B.V. voor de uit de gefailleerde vennootschappen overgenomen activa daadwerkelijk een realistische prijs heeft betaald.

3.21.

Door het overhevelen van activa van de gefailleerde vennootschappen, zonder dat voor die activa aan die vennootschappen een reële prijs werd betaald, en door het “uitvaren” van X-Guard B.V. uit de concernstructuur is alle verdiencapaciteit van de gefailleerde B.V.’s verdwenen. In die vennootschappen bleven slechts schulden achter die niet meer konden worden terugbetaald en waarvoor geen verhaal meer bestond, zodat hun faillissement niet meer kon worden afgewend. [C] c.s. wisten dit, althans hadden dit moeten begrijpen.

3.22.

Krachtens artikel 2:11 BW zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor hetgeen de curator in dit geding vordert.

Het standpunt van [C] c.s.

3.23.

[C] c.s. hebben in het kader van de onderhavige faillissementen niets onoirbaars gedaan. De financiële positie van het concern was in 2010 ernstig verzwakt. [C] c.s. hebben met hun bank overlegd over een financiële herstructurering. De bank toonde zich onder voorwaarden bereid daar aan mee te werken.

3.24.

In het kader van die herstructurering heeft X-Guard B.V. met My-Bodyguard B.V. een koopovereenkomst gesloten betreffende de overdracht van activa van
My-Bodyguard B.V. aan X-Guard B.V., namelijk voorraden, inventaris en immateriële activa zoals goodwill, klantenbestand, handelsnamen e.d.

3.25.

X-Guard B.V. heeft voor die activa € 191.799,15 betaald. De waarde van de overgenomen zaken lag veel lager. Het bedrag is aan My-Bodyguard B.V. betaald als volgt:
- een betaling van € 107.500,- door storting op de rekening-courant van
My-Bodyguard B.V.,
- een betaling van € 10.605,- aan de belastingdienst ter zake van overdrachtsbelasting, en
- betaling van diverse bedragen aan verschillende crediteuren van My-Bodyguard B.V. tot in totaal € 102.199,40, waarvan My-Bodyguard B.V. € 31.000,- heeft terugbetaald, zodat
X-Guard B.V. per saldo aan het vermogen van My-Bodyguard B.V. heeft bijgedragen
€ 71.199,40.

3.26.

De (betaling voor de) voorraad is niet geschied door verrekening in rekening-courant tussen My-Bodyguard B.V. en X-Guard B.V. Van overneming door X-Guard B.V. van debiteuren van My-Bodyguard B.V. was geen sprake. Een Ierse debiteur heeft bij vergissing een bedrag overgemaakt op de rekening van X-Guard B.V. in plaats van op die van My-Bodyguard B.V.

3.27.

De domeinnamen en de telefoonnummers van My-Bodyguard B.V. zijn als onderdeel van de post ‘immateriële activa’ door X-Guard B.V. gekocht en betaald. Er is geen ongeoorloofd gebruik gemaakt van klantenbestanden van My-Bodyguard B.V.

3.28.

Met de onderhavige transactie zijn vrijwel alle schuldeisers voldaan. De schuldeisers Jaro Holding en HPL Metals, die als investeerders aan My-Bodyguard B.V. geld hadden geleend, en de leningen van 3 SP B.V. zijn niet terugbetaald. Ook de subsidie van het RVO is niet terugbetaald.

3.29.

[C] c.s. betwisten, gezien die betalingen, dat als gevolg van deze overeenkomst schuldeisers zijn benadeeld en dat zij dit ten tijde van de overeenkomst ook wisten of moesten begrijpen. De curator heeft ook niet, in ieder geval niet overtuigend, gemotiveerd dat en waarom van een dergelijke benadeling van schuldeisers sprake zou zijn.

3.30.

Inderdaad zijn sommige crediteuren betaald en andere niet, maar geen algemene regel schrijft voor dat een debiteur verplicht is om al zijn crediteuren naar evenredigheid te betalen. Selectieve betaling is (althans in beginsel) niet onrechtmatig.

3.31.

Bij nader inzien hadden [C] c.s. er beter aan gedaan om in 2011 te kiezen voor een faillissement van de vennootschappen en vervolgens de activa van de curator te kopen tegen de executiewaarde + 10%. Dat zij dit niet gedaan hebben, betekent echter niet dat hun handelen in strijd met de wet is geweest.

3.32.

Onduidelijk is op welke rechtsgrond de curator [C] c.s. aanspreekt tot betaling van het hele faillissementstekort. De curator laat na om onder woorden te brengen welke gedragingen hij aan [C] c.s. verwijt. [C] c.s. betwisten dat zij hun bestuurstaken onbehoorlijk hebben vervuld. Er is geen duidelijke, onmiskenbare tekortkoming.

3.33.

Van doelbewust achterlaten van schuldeisers was geen sprake. Het toepassen van een sterfhuisconstructie is op zichzelf niet ongeoorloofd. De financiële toestand van het concern was slecht en de bank had het krediet opgezegd. Als [C] c.s. niet hadden meegewerkt aan herstructurering van de financiën en overname van de activa, dan waren alle vennootschappen (dus ook X-Guard B.V.) op dat moment failliet gegaan en waren er geen schuldeisers betaald.

3.34.

Dat aan de RVO niets is terugbetaald is (mede) het gevolg van de omstandigheid, dat [C] c.s. altijd in de overtuiging hebben verkeerd dat de subsidie niet hoefde te worden terugbetaald in geval van een (dreigend) faillissement. De aan de subsidieverlening verbonden Borgstellingsverklaring luidt op dit punt aldus:
“Deze borgstelling is ook van kracht in het geval de Subsidieontvanger niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen als gevolg van een faillissement van de Subsidieontvanger, tenzij de Borg aantoont dat hem daarin geen verwijt kan worden gemaakt.”

3.35.

Vernietiging van de mondelinge koopovereenkomst ex artikel 247 lid 1 BW kan niet aan de orde zijn, omdat niet aan alle vereisten voor toepassing van die bepaling is voldaan. De transactie is niet afgesloten tussen twee vennootschappen, waarvan de ene alle aandelen in de andere hield. De X-Guard B.V. hield toen geen aandelen in
My-Bodyguard B.V., en laatstgenoemde vennootschap hield niet de aandelen van
X-Guard B.V.

3.36.

Indien en voor zover de rechtbank tot de conclusie komt dat [C] c.s. aansprakelijk zijn zoals door de curator gesteld, doen zij een beroep op matiging (tot nihil), althans tot een door de rechtbank te betalen bedrag. Zij baseren dit beroep op matiging op de volgende feiten en omstandigheden:
- Zij hebben pogingen in het werk gesteld om een nieuw product te ontwikkelen en zijn daarin niet geslaagd. Deze, niet verwijtbare, omstandigheid was de belangrijkste oorzaak van het faillissement;
- [C] c.s. hebben getracht om al hun schuldeisers te voldoen en zijn daarin bijna geslaagd.
- [C] c.s. zijn persoonlijk niet bevoordeeld. Zij hebben slechts zeer beperkt managementvergoedingen ontvangen.
- [C] c.s. missen de draagkracht om de vorderingen van de curator te voldoen.

in voorwaardelijke reconventie

3.37.

[A] c.s. vorderen onder de voorwaarde, dat de eis in conventie wordt afgewezen, althans niet wordt toegewezen, opheffing van de door Leferink ten laste van [C] c.s. gelegde beslagen met een verklaring voor recht, dat die beslagen onrechtmatig zijn gelegd, een en ander met veroordeling van de curator in de proceskosten.

3.38.

Leferink voert verweer.

4.De beoordeling

in conventie en in voorwaardelijke reconventie:

4.1.

Uit de over en weer gestelde feiten blijkt duidelijk genoeg dat [C] c.s. op belangrijke punten hun uit de artikelen 2:9 en 2:248 BW voortvloeiende bestuurlijke verplichtingen jegens de gefailleerde vennootschappen hebben geschonden dan wel veronachtzaamd.

4.3.

De rechtbank onderschrijft de stelling van de curator dat geenszins valt te verifiëren of, zoals [C] c.s. hebben betoogd, X-Guard B.V. voor de uit de gefailleerde vennootschappen overgenomen activa daadwerkelijk een realistische prijs heeft betaald.

4.4.

De rechtbank neemt aan dat, zoals de curator heeft gesteld, [C] c.s. door het overhevelen van activa van de gefailleerde vennootschappen naar X-Guard B.V., en vervolgens door het “uitvaren” van X-Guard B.V. uit de concernstructuur, elke verhaalsmogelijkheid op en verdiencapaciteit en verhaalsmogelijkheid van de gefailleerde B.V.’s hebben laten verdwijnen. In die vennootschappen bleven slechts schulden achter die niet meer konden worden terugbetaald en waarvoor geen verhaal meer bestond, zodat hun faillissement niet meer kon worden afgewend.

4.5.

In dat kader constateert de rechtbank onder meer dat het nieuwe, althans vernieuwde product ‘112-Alarm’ werd ondergebracht in X-Guard B.V., terwijl het ontwikkelingskrediet, waarmee dat product was ontwikkeld, als oninbare vordering achterbleef in My-Bodyguard B.V. en/of My-Bodyguard Holding B.V., die vervolgens allebei failliet gingen.

4.6.

[C] c.s. moeten hebben begrepen dat dit niet in de haak was. Zij hadden geen of onvoldoende reden om er van uit te kunnen gaan dat de subsidieverlener ermee zou willen instemmen dat haar vordering tot terugbetaling op die wijze teniet zou gaan.

4.7.

Op grond van het voorgaande zijn de vorderingen van de curator, althans in beginsel, voor toewijzing vatbaar. De rechtbank ziet echter, alvorens aldus te beslissen, in de door [C] c.s. daartoe aangevoerde gronden, zoals hiervoor weergegeven in
r.o. 3.36, aanleiding om met partijen te overleggen over een minnelijke schikking.

4.8.

Van [C] c.s. zal ter comparitie worden gevraagd om een concrete en gedocumenteerde toelichting op hun stelling, dat zij de draagkracht missen om de vorderingen van de curator te voldoen. Ook de curator zal in de gelegenheid worden gesteld om gedocumenteerd inzicht te verschaffen in de financiële mogelijkheden van [C] c.s.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie:

I. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. W.K.F. Hangelbroek in het gerechtsgebouw te Almelo aan Egbert Gorterstraat 5 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd;

II. bepaalt dat Leferink, [C] en [D] dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat [A] , [B] en X-Guard B.V. dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen;

III. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 maart 2016 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart 2016 tot en met mei 2016.

IV. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Hangelbroek, mr M.M. Verhoeven en mr. G.G. Vermeulen, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2016.^[1]