Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/161010 / HA ZA 14-415
Vonnis van 13 januari 2016
in de zaak van
1. vennootschap onder firma
MAGEKO V.O.F.,
gevestigd te Kampen,
2.
[X],
[X],
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[Y],
[Y],
wonende te [woonplaats 1] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. G.M. Volkerink,
tegen
1.[A] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [woonplaats 3] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie
advocaat mr. M.H. Doornbos.
Partijen zullen hierna Mageko c.s. en [A] c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte uitlating productie
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 19 mei 2010 is tussen partijen - met Mageko c.s. als opdrachtnemer en [A] c.s. als opdrachtgever - een overeenkomst tot opdracht tot stand gekomen. De inhoud van de opdracht behelsde blijkens de tekst van de overeenkomst
“het digitaliseren van het ontwerp van de beoogde te ontwikkelen machine, voorlopig genoemd “Proto”.Het gaat om een ontwerp voor het bouwen van een machine voor het vouwen van dozen voor tomatentelers. Het overeengekomen uurtarief bedraagt € 60,00 exclusief BTW.
“het digitaliseren van het ontwerp van de beoogde te ontwikkelen machine, voorlopig genoemd “Proto”.Het gaat om een ontwerp voor het bouwen van een machine voor het vouwen van dozen voor tomatentelers. Het overeengekomen uurtarief bedraagt € 60,00 exclusief BTW.
2.2.
Partijen hebben voorafgaand aan de overeenkomst tot opdracht op 18 mei 2010 een ‘ontvangst- en geheimhoudingsovereenkomst’ gesloten, waarvan de inhoud, voor zover thans van belang als volgt luidt:
“(…)
Artikel 3 Definities
(..)
Lid 3.
Waar in deze overeenkomst wordt gesproken over “de Gegevens”, wordt bedoeld: alle details waarover Opdrachtgever en Opdrachtnemer op enigerwijze met elkaar hebben gecommuniceerd en betrekking hebben op de door Opdrachtgever beoogde te ontwikkelen Materialen, welke niet al aantoonbaar uit andere hoofde openbaar zijn. De details kunnen bestaan uit schriftelijke stukken, notities, computerfiles, foto’s, films, gesprekken, werkinstructies, visuele waarnemingen, door Opdrachtnemer en/of Opdrachtgever gedane vindingen enz.
Hierbij geldt wel dat Opdrachtgever pas recht heeft op De Gegevens nadat de werkzaamheden en gemaakte kosten van Opdrachtnemer conform de verstrekte opdracht en/of offerte door Opdrachtgever zijn vergoed.
Lid 4
De Duur van deze overeenkomst loopt van 15 februari 2010 tot aan het moment waarop Opdrachtgever de opdracht voor het maken van de beoogde machine aan Opdrachtnemer verstrekt.
Artikel 4 Bepalingen
(…)
Lid 3.
Opdrachtnemer verplicht zich en garandeert ten opzichte van opdrachtgever om volstrekte geheimhouding te bewaren terzake De Gegevens.
Hiertoe zal Opdrachtgever er zorg voor dragen dat Opdrachtnemer De Gegevens in een zogenaamde “Safehousemap” aangeleverd krijgt en waarvan alleen Opdrachtnemer en Opdrachtgever het wachtwoord weten.
Opdrachtnemer zal De Gegevens te allen tijde in bedoelde Safehousemap bewaren en zo nodig bewerken.
Lid 4
De Gegevens mogen op geen enkele wijze door Opdrachtnemer voor derden worden gereproduceerd, verveelvoudigd of anderszins openbaar worden gemaakt.
Lid 5.
In het geval dat Opdrachtnemer toch meent urgente redenen te hebben om derden te moeten betrekken of te informeren inzake De Gegevens (bijvoorbeeld als Opdrachtnemer de expertise van derden nodig heeft), mag Opdrachtnemer daar pas toe overgaan na uitdrukkelijke toestemming (per brief of e-mail) van Opdrachtgever.
Lid 6.
Opdrachtnemer is verplicht om ten opzichte van de door hem in te schakelen derden en personeelsleden eenzelfde geheimhoudingsplicht als onderhavige geheimhoudingsverplichting te bedingen.
Lid 7.
Opdrachtnemer is verplicht De Gegevens zodanig te bewaren dat deze niet voor onbevoegden toegankelijk zijn.
(…)
Artikel 6 Sancties
Lid 1.
Bij overtreding door Opdrachtnemer of door Opdrachtgever ingeschakelde derden van één der bepalingen uit deze overeenkomst, verbeurt Opdrachtgever door dat enkele feit der overtreding een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000,-- per overtreding en van
€ 1.000,-- voor iedere dag waarop deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van opdrachtgever op vergoeding van alle geleden schaden, gemaakte kosten en gederfde inkomsten.
(…).”
2.3.
Op of omstreeks 5 april 2011 heeft [A] c.s. aan Mageko c.s. (mondeling) de opdracht gegeven om het prototype van een machine te bouwen voor het vouwen van één type plano (doos). Deze overeenkomst is te kwalificeren als een overeenkomst tot aanneming van werk.
2.4.
Gedurende de ontwikkeling en de bouw van de machine hebben partijen regelmatig met elkaar overlegd. Van dit overleg zijn verslagen gemaakt.
2.5.
De software en het besturingssysteem dienden te worden ontwikkeld door [C] . Hierover heeft [A] c.s. met [C] (afzonderlijk) gecontracteerd.
2.6.
Mageko c.s. heeft voor haar werkzaamheden telkens aan [A] c.s. facturen gezonden. Het gaat om 14 facturen vanaf 23 september 2010 tot en met 18 november 2011. Het totaal gefactureerde bedrag (productie 42 repliek in conventie, eis in reconventie) betreft € 151.010,76 (inclusief BTW). [A] c.s. heeft in totaal daarvan € 107.929,19 voldaan. De twee laatste facturen van 20 oktober 201 te weten een bedrag van € 15.101,10 en € 27.980,47 heeft [A] c.s. onbetaald gelaten.
2.7.
Vanaf de factuur van 7 februari 2011 heeft Mageko c.s. een uurtarief gefactureerd van € 30,00 per uur. Voordien heeft zij € 60,00 per uur gefactureerd. Hierover is in het gespreksverslag van 14 februari 2011 het navolgende opgenomen:
“Laatste factuur € 30 zeer gewaardeerd => toekomstige nabetaling. [eisers]zien deze tariefvermindering van [B]als een tegemoetkoming voor [eisers] in deze dure tijden (lees: ontwikkeling van de machine). [eisers] waarderen dit ten zeerste en de impact is groot omdat op dit moment de ontwikkelingskosten het zwaarste drukken! Obv de samenwerkingsgedachte willen [eisers] het nu in korting gebrachte tarief later met terugwerkende kracht verrekenen wanneer de verkoop van de machines zijn vruchten afwerpt.”
2.8.
Op 31 oktober 2011 heeft [A] c.s. aan Mageko c.s. opdracht gegeven alle werkzaamheden te stoppen. [A] c.s. heeft de overeenkomst op 16 maart 2012 met onmiddellijke ingang schriftelijk opgezegd.
2.9.
Bij vonnis in kort geding d.d. 27 april 2012 is Mageko c.s. (in conventie) hoofdelijk veroordeeld tot afgifte, zo mogelijk tevens per digitale informatiedrager, binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan [A] c.s. van de definitieve detailtekeningen van de machine en haar onderdelen, met uitzondering van die betreffende de stapelaar en de driehoekvouwer. De vordering van Mageko c.s. in reconventie tot betaling van een bedrag van € 150.286,24 (inclusief BTW) althans een bedrag van
€ 119.000,00 (inclusief BTW), zijnde een redelijk voorschot op het bedrag waarop Mageko c.s. recht heeft en waardoor een faillissement voor Mageko c.s. kan worden afgewend, is afgewezen.
2.10.
Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 2 december 2013 is een onderzoek (met betrekking tot de door Mageko c.s. gebouwde machine) door een deskundige bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:
Wat is huidige staat van de componenten c.q. onderdelen c.q. volledige machine?
Kunt u vaststellen in welke staat de componenten c.q. onderdelen c.q. volledige machine zich bevonden op of rond 31 oktober 2011? Zo ja, hoe kunt u dat vaststellen c.q. heeft u dat vastgesteld?
Kunt u vaststellen hoe de machine c.q. de componenten c.q. onderdelen waaruit zij bestaat destijds functioneerden c.q. thans functioneren? Zo ja, hoe kunt u dat vaststellen c.q. heeft u dat vastgesteld/
Was de machine op 31 oktober 2011 een volwaardig prototype dozenvouwer? Zo ja kunt u vaststellen en beschrijven over welke eigenschappen de machine beschikte? (hoeveelheid en type te verwerken plano’s verwerkingssnelheid, veiligheid etcetera). Zo nee, kunt u aangeven waarom de machine op 31 oktober 2011 geen volwaardig prototype dozenvouwer was?
Wanneer de voorgaande vraag met ‘nee’ moet worden beantwoord: Had de machine in de staat waarin zij zich op 31 oktober 2011 bevond de potentie na het afronden van de testfase een volwaardig prototype dozenvouwer te zijn? Zo ja, kunt u vaststellen en beschrijven over welke eigenschappen de machine zou beschikken? (hoeveelheid en type te verwerken plano’s, verwerkingssnelheid, veiligheid etcetera). Zo nee kunt u aangeven waarom de machine in de staat waarin zij zich op 31 oktober 2011 bevond, niet de potentie had na het afronden van de testfase een volwaardig type dozenvouwer te zijn?
Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de beoordeling van het geschil?
2.11.
Het antwoord van de deskundige op vraag 4 luidt als volgt:
“De machine was op 31 oktober geen volwaardig prototype dozenvouwer.
Door het ontbreken van software kon de machine niet automatisch een doos vormen.
Er kan worden gesproken van een volwaardige dozenvouwer als het traject tussen vrijgave uit het magazijn en het vormen en afvoeren van een gevouwen en verlijmde doos automatisch verloopt.
Vast te stellen eigenschappen van het prototype op 31 okt 2011
Ondergetekende kan vaststellen dat het prototype dozenvouwer geschikt was voor één type plano, in rechte of haakse uitvoering, te weten “Bangma-AGF 47/10”.
Ondergetekende kan vaststellen dat alle mechanica aanwezig was om de aanvoer- en vouwfuncties te vervullen. De verwerkingscapaciteit kan alleen worden vastgesteld bij volledig functioneren. Vele factoren (verlijming, kleine afwijkingen tussen de plano’s) zijn hiervan op invloed.
Ondergetekende heeft vastgesteld de maximale snelheden (motortoerentallen, zuigersnelheden van de aandrijfcilinders) van de gemonteerde componenten op het prototype;
- het magazijn kan (theoretisch) per uur 4000 plano’s vrijgeven; Factoren als stapelhoogte, transportbandoppervlak eigenschappen en kartonconditie bepalen de in de praktijk vast te stellen vrijgavesnelheid;
- de aanvoerbanden kunnen per uur 2400 plano’s transporteren; ook hiervan moet de haalbaarheid in de praktijk vast worden gesteld. Gecontroleerd en storingsvrij transport bij hoge snelheid is de bepalende factor. Maatvoering en vlakheid van de plano’s spelen hierbij de grootste rol;
- de maximale planosnelheid waarbij nog gecontroleerd lijm kan worden opgebracht is alleen in de praktijk vast te stellen. Ondergetekende heeft nergens kunnen aantreffen of er proeven zijn gedaan om dit gegeven vast te stellen;
- het complete vouwproces: 2400 dozen per uur. Ook hier is de maximale capaciteit alleen in de praktijk vast te stellen. Factoren die een rol spelen: lijmuithardingstijd, vouwsnelheid waarbij de plano nog heel blijft enz.
Ondergetekende heeft vastgesteld dat de meeste functies waarbij gevaar voor ernstig letsel bestond alleen functioneerden met gesloten afschermingen. Het proefdraaien kon geschieden in voor operators veilige omgeving.
Alleen de invoerbaan en magazijn waren onbeschermd waardoor deze zones onveilig waren voor de operators.”
2.12.
Het antwoord van de deskundige op vraag 5 luidt als volgt:
“De machine had in de staat waarop deze zich op 31 oktober 2011 bevond niet de potentie een volwaardig prototype tezijn.
Zoals eerder beschreven ontbrak de software voor automatisch bedrijf; zonder deze software kon niet worden gesproken van een volwaardige dozenvouwer,
Alleen met een langere tijd automatisch werkende machine kan worden vastgesteld of alle functies blijvend goed en storingsvrij werken.
Het kenmerk van verwerkingsmachines als deze is dat het te verwerken product (ook wel aangeduid als “levend product”) niet constant is qua afmeting en structuur. De afwijkingen moeten te allen tijde door de machine worden opgevangen.
Voorwaarde bij het effectief testen van een machine die dergelijke producten verwerkt is dat de uitgangspunten bij aanvraag helder zijn geformuleerd.
Nergens in de dossiers heeft ondergetekende een stuk kunnen vinden waarop staat omschreven waaraan het prototype mechanisch functioneel exact moet voldoen, waarvan de belangrijkste (en noodzakelijkste):
-
voor welke plano wordt de machine definitief gebouwd (metexacteplanospecificaties, inclusief leverancier en maat- en vormtoleranties);
voor welke plano wordt de machine definitief gebouwd (metexacteplanospecificaties, inclusief leverancier en maat- en vormtoleranties);
Het revolutionaire in het machineontwerp waarover dit rapport handelt, is dat er minimale instelmogelijkheden zijn voor de operator. Klassieke dozenvouwmachines zijn veelal voorzien van vele instelmogelijkheden, hetgeen veel kennis vraagt van de operator. Zoals eerder beschreven mogen bijv. onderlinge afwijkingen van de te verwerken plano’s in de machine zoals nu gebouwd, niet groter zijn dan enkele millimeters.
-
gewenste capaciteit van de machine (aantal dozen per tijdseenheid, stapelhoogte in de plano ontstapelaar).
gewenste capaciteit van de machine (aantal dozen per tijdseenheid, stapelhoogte in de plano ontstapelaar).
Het was 31 oktober 2011 dus niet mogelijk op basis van uitgangspunten vast te stellen of het prototype mechanisch-functioneel gezien een volwaardige dozenvouwer konzijn.
Bijvoorbeeld problemen rond 31 oktober 2011 met de driehoeksvouwers die niet geschikt bleken voor de plano’s waarmee proef werd gedraaid hadden daardoor kunnen worden voorkomen.
2.13.
Het antwoord van de deskundige op vraag 6 luidt als volgt:
1:De machine had in de staat waarop deze zich op 31 oktober 2011 bevond wel de potentie een volwaardig prototype dozenvouwer teworden.
In feite was het testen, en niet eens automatisch, nauwelijks begonnen toen het proces door [A] c.s. werd stilgelegd.
Ondergetekende stelt vast, op basis van de gekozen functieoplossingen, de aanwezige mechanische uitvoering daarvan, en zijn jarenlange ervaring in het ontwerpen van soortgelijke machines voor productieautomatisering, dat het prototype met grote waarschijnlijkheid naar behoren werkend is te krijgen.
De oplossingen liggen in de sfeer van aanpassingen en aanvullingen aan de machine zoals die er nu bijstaat.
Primair uit te voeren acties:
- ondubbelzinnig vastleggen voor welk type en merk plano, met toelaatbare maat- en vormtoleranties, de machine wordt aangepast, en dus toegepast in gebruik in het vervolg;
- aanpassen van de driehoekvouwers enz. voor deze plano*;
- ontwikkelen van software voor automatisch bedrijf.
Pas na voltooiing van dit stadium kan op effectieve wijze verder worden getest** en conclusies worden getrokken over functionaliteit, betrouwbaarheid, productiesnelheid, wenselijkheid tot meer instelbaarheid, enz.
* [X] heeft verklaard hij begin 2012 modificaties heeft aangebracht op de driehoekvouwers, zodat deze nu wel functioneren met de “haakse” plano. Hij heeft dit ter plaatse met succes gedemonstreerd (enkele malen in handbediening). Of het constant goed werkt kan alleen in automatisch bedrijf worden vastgesteld.
**Testen betekent in dit verband het volautomatisch produceren van zeker een aantal duizend dozen.
2:Beide partijen zijn in gezamenlijk overleg en goede harmonie gestart met het ontwikkelingstraject van deze dozenvouwmachine. De officiële opdracht van [A] c.s. aan Mageko van 19 mei 2010 behelsde het maken van een digitaal ontwerp. Zoals op te maken uit de gespreksverslagen zijn onderweg vele beslissingen tot aanvullingen en veranderingen gemaakt. Met het eindresultaat van de digitale modellen (vlak voor het vervaardigen van de machine) konden alle partijen instemmen. Uit de gespreksverslagen is op te maken dat beide partijen instemmen functionaliteit van de diverse (digitaal getoonde) onderdelen.
De maakfase vangt aan zonder een duidelijke schriftelijke opdracht waarin wodt omschreven wat vervaardigd gaat worden. Nergens in de stukken en dossier heeft ondergetekende een opdrachtbevestiging kunnen vinden. Zoals in de voorgaand paragraaf opgemerkt heeft ondergetekende nergens in de dossiers een stuk kunnen vinden waarop staat omschreven waaraan het prototype mechanisch-functioneelexactmoet voldoen, ook ontbreekt een duidelijke planning, waardoor geen goed zicht kon zijn op de werkelijk voortgang. Wel is er een specificatie gemaakt voor de besturing (Zie Bijlage B14).
3:Mageko is begonnen met de vervaardiging in juni 2011; begin september 2011 stond de mechanica opgesteld. In oktober is de machine bekabeld en voorzien van (onvolledige, want alleen voor handbediening) software. Toen moest het proefdraaien nog beginnen.
Ondergetekende constateert dat de software bij [C] voor automatisch bedrijf nog niet was geïnstalleerd, en volgens de verklaring van [C] ook nog niet ontwikkeld. Zie Hoofstuk 2.
Ondergetekende stelt vast op basis van ruime ervaring met projecten van deze omvang en moeilijkheidsgraad, binnen een ontwikkelomgeving van deze omvang met beperkte capaciteit, een doorlooptijd van 5 maanden om te komen tot een goed werkend prototype niet realistisch is ingeschat.
Vooral gezien de constatering dat gedurende de maakfase nog diverse (tijdrovende) verandering een aanvullingen zijn aangebracht (veelal in onderling overleg tussen de partijen), en dat de software voor automatisch bedrijf nog moest worden ontwikkeld.
2.14.
Mageko c.s. heeft ten laste van [A] c.s. diverse conservatoire beslagen gelegd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Mageko c.s. vordert samengevat - veroordeling van [A] c.s. tot betaling van € 99.900,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[A] c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[A] c.s. vordert, samengevat:
opheffing van de ten laste van [A] c.s. gelegde conservatoire beslagen;
hoofdelijke veroordeling van Mageko c.s. tot afgifte, zowel fysiek als per digitale informatiedrager van de definitieve detailtekeningen en de ontwerp- en werktekeningen van de machine en haar onderdelen;
hoofdelijke veroordeling van Mageko c.s. tot betaling van een dwangsom bij het niet voldoen aan de sub 2 omschreven veroordeling tot afgifte;
hoofdelijke veroordeling van Mageko c.s. tot afgifte van het prototype van de dozenvouwmachine en diverse andere goederen;
hoofdelijke veroordeling van Mageko c.s. tot betaling van een dwangsom bij het niet voldoen aan de sub 4 omschreven veroordeling tot afgifte;
hoofdeling veroordeling van Mageko c.s. om met onmiddellijke ingang de geheimhoudingsovereenkomst d.d. 18 mei 2010 na te komen;
hoofdelijke veroordeling van Mageko c.s. tot betaling van de verbeurde boetes
ingevolge artikel 6 van de geheimhoudingsovereenkomst, te weten een bedrag van
€ 100.000,00;
8. hoofdelijke veroordeling van Mageko c.s. tot betaling van de door [A] c.s. geleden schade als gevolg van de tekortkoming door Mageko c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
9. hoofdelijke veroordeling van Mageko c.s. in de proceskosten.
3.5.
Mageko c.s. voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Mageko c.s. vordert betaling van de onbetaalde facturen ten bedrage van
€ 36.203,40 (zie 2.6). Zij stelt dat zij daarnaast nog een bedrag te vorderen heeft van
€ 90.087,66 wegens nog niet in rekening gebracht uurloon tot het moment van opzegging. Daartoe stelt zij dat zij met [A] c.s. begin 2011 mondeling is overeengekomen dat zij de helft van het overeengekomen uurtarief van € 60,00 zal factureren in de ontwikkelingsfase en dat de andere helft door [A] c.s. zal worden voldaan uit de verkoopopbrengsten van de machines. De afspraak omtrent de uitgestelde betaling van het loon is gemaakt in de veronderstelling dat de opdracht wordt voltooid. Nu [A] c.s. de overeenkomst van aanneming van werk heeft opgezegd, is zij krachtens artikel 7:764 BW de aanneemsom verschuldigd op grondslag van gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.
Mageko c.s. beperkt haar vordering tot een bedrag van € 99.900,00 in hoofdsom.
4.2.
[A] c.s. betwist de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag. Zij stelt daartoe dat Mageko c.s. geen naar behoren functionerende machine heeft opgeleverd binnen de overeengekomen, althans redelijke termijn. Zij betwist de onbetaalde facturen. Partijen zijn weliswaar geen vaste prijs overeengekomen maar Mageko c.s. heeft wel een richtprijs afgegeven. Mageko c.s. zou circa € 45.000,00 tot € 75.000,00 exclusief BTW rekenen voor haar werkzaamheden. Mageko c.s. heeft deze richtprijs zonder waarschuwing met meer dan 10% overschreden.
Ten aanzien van de door Mageko c.s. gepretendeerde vordering met betrekking tot nog niet in rekening gebracht uurloon staat volgens [A] c.s. vast dat dit ziet op een post waarvan Mageko c.s. als intentie heeft uitgesproken dat hij dit alsnog op basis van de samenwerkingsgedachte zou willen voldoen bij het bereiken van het stadium waarin de machine te gelde zou worden gemaakt en de verkoop van de machine zijn vruchten zou afwerpen. De intentieverklaring is gemaakt in de veronderstelling dat een samenwerkingsverband bestaat tussen partijen, dat Mageko c.s. een functionerende machine aan [A] c.s. oplevert, dat de machines kunnen worden geproduceerd en verkocht en dat de verkoop van de machines zijn vruchten afwerpt. Aan deze voorwaarden is niet voldaan, zodat Mageko c.s. niet met succes aanspraak kan maken op betaling van € 30,00 per uur met terugwerkende kracht, aldus [A] c.s.
4.3.
De rechtbank zal eerst het verweer van [A] c.s. beoordelen inhoudende dat Mageko c.s. geen naar behoren functionerende machine heeft opgeleverd binnen de overeengekomen, althans redelijke termijn.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt nergens uit dat partijen een termijn hebben afgesproken waarbinnen Mageko c.s. een (naar behoren functionerende) machine moest opleveren. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Ter onderbouwing van haar stelling dat wel een termijn is afgesproken, namelijk 1 juli 2011, heeft [A] c.s. gewezen op het gestelde in de e-mail van [A] c.s. aan Mageko c.s. van 5 mei 2011 waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
“(…) Dan hebben we het gehad over de planning en gaf je aan te denken aan 6-8 weken. We komen dan uit op 1 juli en gezien de impact van een verdere uitloop (met name tav de testlocatie) willen we dit als een ‘harde deadline’ met jou afspreken. We moeten andere zaken nu gaan organiseren en kunnen dan niet ineens op 1 juli komen aankakken dat we nog meer uitlopen (…).”Mageko c.s. heeft evenwel betwist dat zij met deze datum akkoord is gegaan. Mageko c.s. heeft in dit verband onder meer gewezen op de aan haar door [A] c.s. op 29 augustus 2011 gezonden ‘PVA Planning Prototype” waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
“(…) In ons laatste gezamenlijk overleg van 23 augustus (zie 11 GV Voortgang 08-23) is afgesproken dat [A] met een pva zou komen om ervoor te zorgen dat we gezamenlijk de nieuwe en toekomstige planningen wél zullen halen. (…)”.
“(…) Dan hebben we het gehad over de planning en gaf je aan te denken aan 6-8 weken. We komen dan uit op 1 juli en gezien de impact van een verdere uitloop (met name tav de testlocatie) willen we dit als een ‘harde deadline’ met jou afspreken. We moeten andere zaken nu gaan organiseren en kunnen dan niet ineens op 1 juli komen aankakken dat we nog meer uitlopen (…).”Mageko c.s. heeft evenwel betwist dat zij met deze datum akkoord is gegaan. Mageko c.s. heeft in dit verband onder meer gewezen op de aan haar door [A] c.s. op 29 augustus 2011 gezonden ‘PVA Planning Prototype” waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
“(…) In ons laatste gezamenlijk overleg van 23 augustus (zie 11 GV Voortgang 08-23) is afgesproken dat [A] met een pva zou komen om ervoor te zorgen dat we gezamenlijk de nieuwe en toekomstige planningen wél zullen halen. (…)”.
Naar het oordeel van de rechtbank is uit een en ander, alsmede ook uit hetgeen door de deskundige op het punt van de planning is geconstateerd, is af te leiden dat partijen wel hebben gesproken over een planning maar dat geen (oplever)termijn is afgesproken. [A] c.s. heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, wat in dit geval een redelijke termijn zou zijn geweest voor levering van deze machine. Dit klemt temeer nu de deskundige heeft vastgesteld dat een doorlooptijd van 5 maanden om te komen tot een goed werkend prototype niet realistisch is ingeschat.
Op dit punt is dan ook geen sprake van enige tekortkoming.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] c.s. niet voldoende onderbouwd dat Mageko c.s. (toerekenbaar) tekort is geschoten bij de bouw van de machine. Weliswaar is uit de stukken komen vast te staan dat Mageko c.s. geen werkende machine heeft opgeleverd, maar daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat er sprake was van de bouw van een prototype van een machine, dat [A] c.s. op 31 oktober 2011 aan Mageko c.s. de opdracht heeft gegeven alle werkzaamheden te stoppen en dat [A] c.s. vervolgens op 16 maart 2012 de overeenkomst tot het aannemen van werk met onmiddellijke ingang heeft opgezet. Daarmee is doorslaggevend wat de staat van de machine was op 31 oktober 2011. Hiertoe is het rapport van de deskundige van belang. Volgens dit rapport had de machine in de staat waarop deze zich op 31 oktober 2011 bevond niet de potentie een volwaardig prototype te zijn, doch volgens de deskundige was dat het gevolg van het feit dat de software voor automatisch bedrijf ontbrak. Dit kan evenwel niet aan [A] c.s. worden toegerekend omdat deze software niet door haar zou worden geleverd doch door [C] . De rechtbank gaat daarbij voorbij aan de door [A] c.s. niet onderbouwde en door Mageko c.s. betwiste stelling dat deze software door Mageko c.s. is verwijderd.
Uit het rapport blijkt dat de staat van de machine waarop deze zich op 31 oktober 2011 bevond wel de potentie had een volwaardig prototype dozenvouwer te worden, maar dat het testen nauwelijks was begonnen toen het proces door [A] c.s. werd stilgelegd.
Nu de deskundige heeft vastgesteld dat het prototype met grote waarschijnlijkheid naar behoren werkend is te krijgen had het op de weg van [A] c.s. gelegen nader te onderbouwen dat Mageko c.s. niettemin tekort is geschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden, hetgeen [A] c.s. niet heeft gedaan.
4.6.
De rechtbank komt thans toe aan het antwoord op de vraag welke bedrag [A] c.s. nog aan Mageko c.s. verschuldigd is.
De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [A] c.s. dat een richtprijs is overeengekomen nu Mageko c.s. dit heeft betwist en [A] c.s. dit verweer op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dit geldt ook voor de stelling van [A] c.s. dat Mageko c.s. werkzaamheden in rekening heeft gebracht die zij niet heeft uitgevoerd of dubbel heeft uitgevoerd in verband met herstel van haar fouten. Ook hier ontbreekt iedere onderbouwing.
Een en ander brengt mee dat de vordering voor wat betreft de niet door [A] c.s. betaalde facturen (ten bedrage van € 36.203,40) toewijsbaar is. Resteert de vordering wegens niet in rekening gebracht uurloon (€ 30,00 per uur). Naar het oordeel van de rechtbank is ook dit deel van de vordering toewijsbaar. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat partijen een uurtarief van € 60,00 zijn overeengekomen, welke uurtarief ook aanvankelijk door Mageko c.s. in rekening is gebracht en door [A] c.s. is voldaan. Vanaf 1 januari 2011 is het door Mageko c.s. in rekening gebrachte uurtarief teruggebracht naar EUR 30,00 per uur. Dit blijkt onder meer uit de factuur d.d. 7 februari 2011 (productie 42 bij conclusie van repliek in conventie antwoord in reconventie). Hierop is door [A] c.s. als volgt gereageerd (zie 2.7):
“Laatste factuur € 30 zeer gewaardeerd => toekomstige nabetaling. [eisers] zien deze tariefvermindering van [X] als een tegemoetkoming voor [eisers] in deze dure tijden (lees: ontwikkeling van de machine). [eisers] waarderen dit ten zeerste en de impact is groot omdat op dit moment de ontwikkelingskosten het zwaarste drukken! Obv de samenwerkingsgedachte willen [eisers] het nu in korting gebrachte tarief later met terugwerkende kracht verrekenen wanneer de verkoop van de machines zijn vruchten afwerpt.”Dit komt overeen met de stelling van Mageko c.s. dat het niet in rekening gebrachte bedrag van € 30,00 later zou worden voldaan (uit de verkoopopbrengsten van de machine), zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Met Mageko c.s. is de rechtbank van oordeel dat, nu sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk, in dit geval artikel 7:764 BW toepasselijk is. Nu [A] c.s. de overeenkomst heeft opgezegd is hij op grond van het bepaalde in het tweede lid van dit artikel en hetgeen partijen zijn overeengekomen, gehouden de door Mageko c.s. gewerkte maar nog niet geheel betaalde uren te voldoen. Het aantal door Mageko c.s. niet volledig in rekening gebrachte uren is (ook voor [A] c.s.) eenvoudig af te leiden uit de door Mageko c.s. toegezonden facturen, zodat het verweer van [A] c.s. dat Mageko c.s. dit deel van de vordering niet heeft gespecificeerd geen doel treft. De slotconclusie is dat het bedrag van € 99.900,00 in hoofdsom in zijn geheel toewijsbaar is.
“Laatste factuur € 30 zeer gewaardeerd => toekomstige nabetaling. [eisers] zien deze tariefvermindering van [X] als een tegemoetkoming voor [eisers] in deze dure tijden (lees: ontwikkeling van de machine). [eisers] waarderen dit ten zeerste en de impact is groot omdat op dit moment de ontwikkelingskosten het zwaarste drukken! Obv de samenwerkingsgedachte willen [eisers] het nu in korting gebrachte tarief later met terugwerkende kracht verrekenen wanneer de verkoop van de machines zijn vruchten afwerpt.”Dit komt overeen met de stelling van Mageko c.s. dat het niet in rekening gebrachte bedrag van € 30,00 later zou worden voldaan (uit de verkoopopbrengsten van de machine), zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Met Mageko c.s. is de rechtbank van oordeel dat, nu sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk, in dit geval artikel 7:764 BW toepasselijk is. Nu [A] c.s. de overeenkomst heeft opgezegd is hij op grond van het bepaalde in het tweede lid van dit artikel en hetgeen partijen zijn overeengekomen, gehouden de door Mageko c.s. gewerkte maar nog niet geheel betaalde uren te voldoen. Het aantal door Mageko c.s. niet volledig in rekening gebrachte uren is (ook voor [A] c.s.) eenvoudig af te leiden uit de door Mageko c.s. toegezonden facturen, zodat het verweer van [A] c.s. dat Mageko c.s. dit deel van de vordering niet heeft gespecificeerd geen doel treft. De slotconclusie is dat het bedrag van € 99.900,00 in hoofdsom in zijn geheel toewijsbaar is.
4.7.
De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag der dagvaarding.
4.8.
Mageko c.s. vordert [A] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.273,64 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).
4.9.
[A] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mageko c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 158,30
- griffierecht 1.284,00
- salaris advocaat
2.842,00(2,0 punt × tarief € 1.421,00)
2.842,00(2,0 punt × tarief € 1.421,00)
Totaal € 4.284,30
in reconventie
4.10.
Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de beslagen terecht zijn gelegd zodat de vordering sub 1 moet worden afgewezen.
4.11.
[A] c.s. stelt dat Mageko c.s. niet heeft voldaan aan de veroordeling in kort geding tot afgifte van de definitieve (detail)tekeningen van de machine en haar onderdelen. Gelet hierop vordert [A] c.s. afgifte van de tekeningen die Mageko c.s. nog niet aan [A] c.s. heeft afgegeven, alsmede om daaraan een dwangsom te verbinden. Mageko c.s. heeft betwist dat zij meer en andere definitieve (detail)tekeningen bezit dan zij al aan [A] c.s. heeft afgegeven na het vonnis in kort geding. Tekeningen worden definitief gemaakt aan de hand van het werkende prototype. Uit de concept tekeningen is verder geen tekening definitief te maken, aldus Mageko c.s.
Nu [A] c.s. niet heeft betwist dat hij van Mageko c.s. (enkele) definitieve tekeningen heeft ontvangen en voor het overige niet onderbouwd heeft gesteld dat er meer en andere definitieve tekeningen zijn, moeten de vorderingen sub 2 en 3 worden afgewezen.
4.12.
De vorderingen sub 4 en 5 moeten eveneens worden afgewezen. Nog daargelaten of Mageko c.s. al dan niet in het bezit is van alle door [A] c.s. gevorderde goederen, stuit de vordering van [A] c.s. af op het door Mageko c.s. ingeroepen opschortingsrecht c.q. retentierecht. Mageko c.s. heeft immers een opeisbare vordering op grond waarvan zij haar verplichting tot afgifte van de goederen die zij onder zich heeft in het kader van de bouw van de machine, kan opschorten totdat [A] c.s. aan haar verbintenis heeft voldaan.
4.13.
De vorderingen sub 6 en 7 hebben betrekking op de geheimhoudingsovereenkomst (zie 2.2).
Tussen partijen is in geschil of de verplichting tot geheimhouding zich ook uitstrekt na het moment waarop [A] c.s. de opdracht voor het maken van de machine heeft verstrekt, namelijk 5 april 2011.
Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de geheimhoudingsovereenkomst hierover duidelijk. In lid 4 van artikel 3 van deze overeenkomst (zie 2.2) is immers ondubbelzinnig geregeld dat de duur van de overeenkomst loopt vanaf 15 februari 2010 tot aan het moment waarop [A] c.s. de opdracht voor het maken van de beoogde machine aan Mageko c.s. verstrekt. Dat moment is 5 april 2011. Anders dan [A] c.s. stelt blijkt nergens uit, ook niet uit de gespreksverslagen, dat de geheimhouding ook van kracht was na het verstrekken van de opdracht tot bouw van de machine. Dit geldt ook voor de stelling van [A] c.s. dat de verplichting tot geheimhouding uitdrukkelijk onderdeel was van de (mondelinge) overeenkomst tot aanneming. Nu gesteld noch gebleken is dat Mageko c.s. vóór 5 april 2011 de geheimhoudingsovereenkomst heeft geschonden, dienen ook deze vorderingen te stranden.
4.14.
Gelet op hetgeen in conventie is beslist moet de vordering sub 9 eveneens worden afgewezen. Er is immers geen sprake van enige tekortkoming aan de zijde van Mageko c.s..
4.15.
[A] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mageko c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat €
1.421,00(2 punt × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)
1.421,00(2 punt × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)
Totaal € 1.421,00
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Mageko c.s. te betalen een bedrag van € 99.900,00 (negenennegentig duizendnegenhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 11 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [A] c.s. in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.694,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Mageko c.s. tot op heden begroot op € 4.284,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [A] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Mageko c.s. tot op heden begroot op € 1.421,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016. [1]