Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats
Zaaknummer : 5090797 \ CV EXPL 16-2764
Vonnis van 20 december 2016
in de zaak van
[partij A],
wonende te [woonplaats 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen [partij A] ,
gemachtigde: mr.drs. N. Mauer,
tegen
1.de vennootschap onder firma VENDIC V.O.F.,gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,
2.
[partij B 1],
wonende te [woonplaats 2] ,
[partij B 1],
wonende te [woonplaats 2] ,
3.
[partij B 2],
wonende te [woonplaats 3] ,
[partij B 2],
wonende te [woonplaats 3] ,
4.
[partij B 3],
wonende te [woonplaats 4] ,
[partij B 3],
wonende te [woonplaats 4] ,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen Vendic c.s.,
gemachtigde: mr. S.I. Schinkel.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 mei 2016;
- de conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De volgende feiten staan vast.
2.2.
Partijen zijn in de loop van 2013 mondeling een overeenkomst aangegaan waarbij [partij A] salesactiviteiten voor Vendic c.s.in de regio Eindhoven voor zijn rekening zou nemen. [partij A] zou bemiddelen (‘leads genereren’) bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen derden en Vendic c.s.. Als Vendic c.s. vanuit deze leads klanten zou krijgen (geslaagde bemiddeling) dan zou [partij A] daarvoor een provisie ontvangen van 25% van het verschil tussen van de door [partij A] verkochte diensten en/of producten en kosten.
2.3.
De tot stand te brengen overeenkomsten zagen onder meer op diensten als hosting, ontwerpen en tot stand brengen van een online webshop, daaraan gekoppelde onderhouds- en support diensten en verzorgen van online marketing activiteiten.
2.4.
Vendic c.s. heeft de overeenkomst met [partij A] op 2 februari 2016 opgezegd. Vendic c.s. heeft de opzegging per mailbericht van 4 februari 2016 bevestigd.
2.5.
Partijen hebben in der minne geen overeenstemming kunnen bereiken over de afwikkeling van de overeenkomst.
2.6.
Vendic c.s. erkent de vordering van [partij A] van € 1.971,14.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[partij A] vordert samengevat – Vendic c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen:
- tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:439 jo 7:441 BW van € 10.127,95 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 2 februari 2016, subsidiair de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
- tot betaling van een klantenvergoeding ex artikel 7:442 BW van € 29.829,17 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente gerekend vanaf 2 februari 2016, subsidiair van de dag der dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;
- tot betaling van een bedrag van € 1.971,14 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf de respectievelijke data als omschreven onder 43 t/m 48 van de dagvaarding, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
- tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.194,28 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
- in de kosten van de procedure met bepaling dat wettelijke rente verschuldigd wordt indien deze kosten niet binnen 7 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan alsmede in de nakosten van € 131,- resp. 199,-. met bepaling dat de wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd indien deze niet binnen 7 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan.
Daartoe stelt [partij A] in hoofdzaak dat sprake is van een agentuurovereenkomst die de grondslag vormt voor de vorderingen. De agentuurovereenkomst is onregelmatig opgezegd.
3.2.
Vendic c.s. concludeert - samengevat – tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [partij A] in de kosten van de procedure.
Daartoe voert Vendic c.s. in hoofdzaak aan dat partijen geen agentuurovereenkomst zijn aangegaan. Er was geen intentie om een agentuurovereenkomst aan te gaan. Vendic wilde de afspraken losjes en vrijblijvend houden.
in reconventie
3.3.
Vendic c.s. vordert samengevat – [partij A] te veroordelen tot betaling van
€ 6.864,62 met veroordeling van [partij A] in de kosten van het geding.
Daartoe stelt Vendic c.s. dat [partij A] over de periode mei 2015 t/m december 2015 te veel provisie heeft ontvangen.
3.4.
[partij A] concludeert - samengevat – tot afwijzing van de vordering bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling van Vendic c.s. in de kosten van de procedure alsmede in de nakosten van € 131,- resp. € 199,- met bepaling dat de wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd indien deze niet binnen 7 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan.
Daartoe voert [partij A] aan dat de vordering onvoldoende onderbouwd is en daarom ongegrond.
Op de overige stellingen en weren van partijen in conventie en reconventie zal bij de beoordeling worden ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
De kantonrechter heeft in de eerste plaats te oordelen over de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst als een agentuurovereenkomst moet worden aangemerkt. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. Ingevolge artikel 7:428 lid 1 BW is de agentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn. Of in een concreet geval sprake is van een agentuurovereenkomst of niet, hangt bij gebreke van een duidelijke schriftelijke overeenkomst af van hetgeen partijen op grond van elkaars uitlatingen en gedragingen over en weer redelijkerwijs ten aanzien van hun rechtsverhouding van elkaar mochten verwachten. Voor beantwoording van die vraag acht de kantonrechter de volgende feiten en omstandigheden van belang. [partij A] heeft zich jegens Vendic c.s. vanaf 2013 verbonden om voor onbepaalde tijd bemiddeling te verlenen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen potentiële klanten en Vendic. Op naam en voor rekening van Vendic c.s. heeft [partij A] overeenkomsten gesloten. [partij A] heeft daarvan opgave gedaan (productie 5 bij dagvaarding) welk overzicht niet door Vendic c.s. is weersproken. Gezien de hoeveelheid klanten die [partij A] heeft aangebracht blijkt dat sprake is van een duurzame relatie. Vendic c.s. heeft [partij A] voor de door hem aangebrachte klanten (‘leads’) provisie uitgekeerd. Van ondergeschiktheid noch een arbeidsovereenkomst is tussen partijen sprake geweest. De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een agentuurovereenkomst waarop de artikelen 7:428 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) van toepassing zijn. Het verweer van Vendic c.s. dat zij de afspraken ‘losjes en vrijblijvend’ wilde houden, maakt dit niet anders. De kantonrechter acht dit verweer een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de onderbouwde stelling van [partij A] dat de overeenkomst tussen partijen een agentuurovereenkomst is. Voor de vraag of van een agentuurovereenkomst sprake is, is doorslaggevend de in de wet gegeven definitie en niet de intentie van partijen. In dat verband overweegt de kantonrechter nog dat de wettelijke regeling van afdeling 7.7.4. BW inzake de agentuurovereenkomst, als neerslag van een aantal internationale regelingen, wordt gekenmerkt door veel dwingendrechtelijke bepalingen en heeft als belangrijk doel de bescherming van de handelsagent als zwakkere partij. De kantonrechter zal derhalve voor de verdere beoordeling uitgaan van de bepalingen inzake de agentuurovereenkomst.
De opzegging
Vaststaat dat Vendic c.s. de agentuurovereenkomst heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. [partij A] heeft betoogd dat de opzegging onregelmatig is geschied nu de wet een opzegtermijn voorschrijft van vier maanden. Artikel 7:437 lid 1 BW bepaalt – voor zover belang - dat indien de agentuurovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en bij gebreke van een overeengekomen opzegtermijn, de opzeggingstermijn vier maanden zal bedragen. Ingevolge lid 3 van dit artikel behoort opzegging plaats te vinden tegen het einde van een kalendermaand.
De kantonrechter overweegt dat nu vaststaat dat partijen een agentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en – door het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst – geen opzegtermijn zijn overeengekomen, de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:437 BW geldt. Vendic c.s. heeft aldus jegens [partij A] verzuimd de opzegtermijn van vier maanden in acht te nemen. Artikel 7:439 lid 1 BW bepaalt in dat verband dat de partij die de overeenkomst beëindigt zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn jegens de wederpartij schadeplichtig is, tenzij zij de overeenkomst doet eindigen om een dringende aan de wederpartij onverwijld meegedeelde reden.
De kantonrechter is van oordeel dat nu Vendic c.s. onregelmatig heeft opgezegd, zij jegens [partij A] in beginsel schadeplichtig is. Vendic c.s. heeft echter betoogd hiertoe niet gehouden te zijn omdat zij een dringende reden heeft gehad. Zij is door [partij A] gechanteerd en onder druk gezet. [partij A] dreigde helemaal niets meer uit te voeren als hij niet in dienst zou komen. [partij A] heeft betwist dat sprake is geweest van dringende redenen en voor zover juist, deze reden niet onverwijld aan hem is meegedeeld.
Dringende reden
De kantonrechter overweegt dat uit de opzegging door Vendic c.s. van 4 februari 2016 geenszins blijkt van enige dringende reden, in het bijzonder niet dat [partij A] Vendic c.s. zou hebben gechanteerd en onder druk gezet. Ware dat zo geweest, dan zou toch van Vendic c.s. hebben mogen worden verwacht de reden van opzegging in de opzeggingsbrief te vermelden. Daar komt nog bij dat onweersproken is gebleven de stelling van [partij A] dat ook in het mondelinge onderhoud dat aan de opzegging voorafging de door Vendic c.s. gestelde dringende reden niet is meegedeeld. Dat aan de opzegging een dringende reden als door Vendic c.s. gesteld ten grondslag heeft gelegen, is derhalve niet gebleken. Dat geldt ook voor de door [partij A] betwiste stelling van Vendic c.s. dat [partij A] stukken corporate tekst van Vendic c.s. op zijn eigen website had gezet. Indien dat een dringende reden voor Vendic c.s. zou zijn geweest tot opzegging, had het in de rede gelegen om daarvan uitdrukkelijk in de opzeggingsbrief mededeling te doen. Ook daarvan is echter niet gebleken. Tenslotte valt met de stelling dat de overeenkomst op grond van een dringende reden is beëindigd moeilijk te rijmen dat Vendic c.s. zich uit coulance bereid verklaarde een opzegtermijn van 1 maand in acht te nemen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst niet achteraf kan worden gegrond op een dringende reden, als de omstandigheid die men wil inroepen niet onverwijld aan de wederpartij is meegedeeld.
Nu van enige onverwijld aan [partij A] meegedeelde dringende reden ten tijde van de opzegging niet is gebleken, doet de uitzondering van artikel 7:439 lid 1 slot zich niet voor. Vendic c.s. is derhalve jegens [partij A] schadeplichtig geworden.
Gefixeerde schadevergoeding (artikel 7:441 BW)
Ingevolge artikel 7:441 lid 1 BW is de partij die krachtens artikel 7:439 BW schadeplichtig is, aan de wederpartij een som verschuldigd gelijk aan de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Voor de vaststelling van deze som wordt rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren. Het tweede lid bepaalt dat de rechter bevoegd is deze som te verminderen indien zij hem met het oog op de omstandigheden te hoog voorkomt. [partij A] gaat voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding uit van een looptijd van de agentuurovereenkomst van 27 maanden en een gemiddelde provisie van € 2.054,35 per maand. Vendic c.s. gaat uit van een looptijd van 31 maanden (1 augustus 2013 t/m 1 maart 2016) en van een gemiddelde provisie van € 1.567,85. Bij zijn berekening betrekt Vendic c.s. de stelling dat aan [partij A]
€ 6.864,26 teveel aan provisie zou zijn uitgekeerd, hetgeen [partij A] betwist.
De kantonrechter overweegt dat voor de berekening van de gemiddelde maandprovisie het bedrag van € 6.864,26 buiten beschouwing dient te worden gelaten, aangezien de stelling dat [partij A] dit bedrag ten onrechte heeft ontvangen, in reconventie ontkennend zal worden beantwoord. De kantonrechter overweegt dat voor de bepaling van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding in de regel bepalend is de provisie over het tijdvak van 12 maanden dat aan de verbreking vooraf ging. Gelet op de stellingen van partijen en de daaruit volgende vorderingen c.q. berekeningen, acht de kantonrechter termen aanwezig om van een andere periode dan 12 maanden uit te gaan. Op grond van de over en weer door partijen overgelegde producties oordeelt de kantonrechter dat de agentuurovereenkomst feitelijk een aanvang heeft genomen in september 2013 (zie productie 5 bij conclusie van dupliek). Uit de brief van 19 februari 2016 van Vendic c.s. aan [partij A] blijkt dat het aanbod om de provisie over februari 2016 uit te betalen is ingetrokken (productie 4 bij conclusie van antwoord). Op grond van deze feiten bepaalt de kantonrechter dat de overeenkomst een looptijd heeft gehad van september 2013 t/m januari 2016, ofwel 29 maanden. [partij A] heeft onweersproken gesteld dat aan Vendic c.s. een bedrag van € 55.467,47 is gefactureerd, zodat een gemiddelde maandelijkse provisie van € 1.912,67 (55.467,47 : 29) is ontvangen. Vendic c.s. heeft de factor 4,93 niet betwist zodat de aan [partij A] toekomende gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging wordt bepaald op (4.93 x 1.912,67=) € 9.429,46. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
Klantenvergoeding (artikel 7:442 BW)
Artikel 7:442 BW lid 1 bepaalt kort gezegd dat de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht heeft op een klantenvergoeding. Daarbij dient aan de volgende voorwaarden te zijn voldaan: a. de handelsagent heeft nieuwe klanten aangebracht of de overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten leveren de principaal nog aanzienlijke voordelen op; b. de betaling van deze vergoeding is, gelet op alle omstandigheden billijk, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten. Het tweede lid bepaalt kortgezegd dat het bedrag van de vergoeding niet hoger is dan de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan.
[partij A] stelt dat de door hem ten behoeve van Vendic c.s. afgesloten contracten Vendic c.s. als principaal aanzienlijke voordelen opleveren ook na het einde van de agentuurovereenkomst. [partij A] heeft door zijn bemiddeling niet alleen een eenmalige financiële opbrengst voor Vendic c.s. gerealiseerd. De optimale werkzaamheid van een webshop bedraagt overigens 3 tot 5 jaar. Na afloop van de periode kiest de klant in de regel voor een redesign van een webshop of een nieuwe webshop. Door de aan de webshops gekoppelde (onderhouds-)contracten die ook nog doorlopen na het einde van de agentuurovereenkomst en waarvoor jaarlijks of maandelijks een bedrag kan worden gefactureerd, is er sprake van een voor Vendic c.s. doorlopende inkomstenstroom. [partij A] heeft de klantenvergoeding berekend op 12 keer de gemiddelde provisie inclusief BTW over 27 maanden (zijnde € 2.485,76 per maand), derhalve op € 29.829,17.
[partij A] stelt dat deze vergoeding billijk is. [partij A] betwist dat de berekening van Vendic c.s. en de daarbij toegepaste correcties op de provisie.
Vendic c.s. voert onder meer aan dat de kwaliteit van de door [partij A] aangebrachte klanten veel lager is dan die door de vennoten zelf zijn aangebracht. Met 75% van de klanten van [partij A] heeft Vendic c.s. geen duurzame relatie en dus geen omzet meer. De gemiddelde klantduur van een door [partij A] aangebrachte klant is 8 maanden, tegen een klantduur van Vendic c.s. klanten van 13,83 maanden. Van zeer bestendige klanten die meer dan 3 tot 5 jaar klant zullen zijn, kan dan ook geen sprake zijn. Uit het verloop van klanten van Vendic c.s. blijkt dat de klanten van [partij A] substantieel (33%) slechter scoren dan de klanten van Vendic c.s. zelf. Het gaat te ver om Vendic c.s. gehele boekhouding over te leggen, maar als de kantonrechter dat wenst, is Vendic c.s. daartoe bereid. Uit het overzicht van nota’s die door [partij A] niet worden betwist, blijkt onomstotelijk wanneer een klant geen klant meer was. Vendic c.s. berekent de klantvergoeding op ten hoogste € 16.377,48, daaronder begrepen een – naar de kantonrechter uit de berekening van Vendic c.s. afleidt - aftrek van klanten die geen klanten meer zijn van
€ 9.485,67 en dat sprake is van een klantuitval in 2015 van 29% van het totaal.
Het bedrag van € 16.377,48 dient vervolgens te worden gematigd, omdat [partij A] in de periode mei 2015 t/m februari 2016 slechts 2 klanten heeft aangebracht; [partij A] na opzegging zonder enige beperking bij concurrenten van Vendic c.s. aan de slag kan; [partij A] meerdere opdrachtgevers heeft waardoor hij inkomsten genereert; het gedrag van [partij A] een dringende reden opleverde de overeenkomst te beëindigen; Vendic c.s. geen aanzienlijke voordelen heeft uit de overeenkomsten die [partij A] sloot. Vendic c.s. verwacht dat een substantieel aantal nieuwe klanten binnenkort zal opzeggen.
De kantonrechter overweegt dat bij de berekening van de klantenvergoeding het volgende voorop moet worden gesteld.
De vaststelling van de klantenvergoeding verloopt in drie fasen. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren gekwantificeerd te worden (artikel 7:442 lid 1 sub a BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op alle omstandigheden van het geval, en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag met zich brengen (artikel 7:442 lid 1 sub b BW). Tenslotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. (vlg Hof Arnhem-Leeuwarden 8 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:182 en HR 2 november 2012, ECLI:NL:2012:BW9865).
fase 1
De kantonrechter overweegt op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad dat een uniforme toepassing van artikel 7:442 lid 1 onder a meebrengt dat het voordeel van de principaal (Vendic c.s.) wordt vastgesteld op basis van de in de laatste 12 maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, (b) het verloop van het klantenbestand, en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in een keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. Bij de kwantificering gaat het voorts om de voordelen die zijn gelegen in de mogelijkheid voor de principaal (Vendic c.s.) om de aangebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie te zijn verschuldigd.
Bruto provisie
[partij A] heeft de provisie betreffende door haar nieuwe aangebrachte en geïntensiveerde bestaande klanten berekend over de periode februari 2015 t/m januari 2016 berekend op € 31.931,61. Vendic c.s. heeft dit bedrag niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Met betrekking tot de stelling van Vendic c.s. dat een aftrek dient plaats te vinden van € 6.864,26 verwijst de kantonrechter naar hetgeen hieromtrent hiervoor reeds is overwogen. Vervolgens komt aan de orde de vraag of dit bedrag op grond van de hiervoor onder a t/m c genoemde factoren moet worden gecorrigeerd. In dit verband heeft Vendic c.s. betoogd dat een aftrek van
€ 9.485,67 moet plaatsvinden, dat in 2015 sprake is van een klantuitval van 29% van het totaal, dat de gemiddelde klantduur van door [partij A] aangebrachte klanten 8 maanden is, dat van klanten die meer dan 3 tot 5 jaar klanten zullen zijn, geen sprake zal zijn en dat het klantenverloop van [partij A] klanten substantieel slechter is dan van de klanten van Vendic c.s. omdat [partij A] verkeerde verwachtingen schetste bij klanten waardoor onvrede ontstond.
De kantonrechter overweegt dat gelet op de betwisting door [partij A] het op de weg van Vendic c.s. had gelegen om de gestelde aftrek van € 9.485,67 wegens klanten die geen klanten meer zijn nader te onderbouwen. De kantonrechter zal met de gestelde aftrek derhalve geen rekening houden. Hetzelfde heeft te gelden voor de gestelde klantuitval over 2015 van 29%. Daarbij overweegt de kantonrechter dat het op de weg van Vendic c.s. ligt, gelet op de betwisting door [partij A] , eigener beweging relevante delen van zijn boekhouding als nadere onderbouwing en bewijs van zijn stellingen over te leggen. Dat heeft Vendic c.s. niet gedaan. Vendic c.s. heeft bovendien nagelaten te onderbouwen wat hij heeft gedaan om de door [partij A] aangebrachte klanten aan zich te binden en te houden. In dat verband merkt [partij A] terecht op dat Vendic c.s. de dienstverlener is en primair verantwoordelijk voor klantenbinding en behoud van zijn klanten. Vendic c.s. heeft voorts aangevoerd dat de gemiddelde klantduur van door [partij A] aangebrachte klanten 8 maanden is, 73% minder dan de klantduur van Vendic c.s. klanten. De kantonrechter overweegt dat Vendic c.s. als productie 6 (conclusie van dupliek) een overzicht heeft overgelegd van door haar gestelde klanten door [partij A] aangebracht waaruit een gemiddelde klantduur blijkt van 8 maanden, doch [partij A] heeft de juistheid van deze opgave gemotiveerd betwist nu uit door Vendic c.s. zelf overgelegde producties (2 bij conclusie van antwoord en 7 bij conclusie van dupliek) blijkt dat met een aantal klanten nog steeds een relatie bestaat, terwijl deze in de lijst niet meer als klant van Vendic c.s. zijn aangeduid. Aan de juistheid van de door Vendic c.s. overgelegde lijst moet dan ook worden getwijfeld. Overigens komt het de kantonrechter voor dat het gestelde verschil van 73% gelet de genoemde gemiddelde klantduur van 8 resp. 13,83 maanden niet juist kan zijn. Evenmin heeft Vendic c.s. behoorlijk onderbouwd waarom door [partij A] aangebrachte klanten na 3 tot 5 jaar geen klanten meer zouden kunnen zijn. Tenslotte overweegt de kantonrechter dat zelfs als Vendic c.s. geen voordeel meer zou hebben van door [partij A] aangebrachte klanten zulks nog niet meebrengt dat [partij A] reeds om die reden geen recht meer zou hebben op een klantenvergoeding. De kantonrechter verwijst daarvoor naar eerder genoemd arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het voorgaande overziende is de kantonrechter van oordeel dat er geen reden is om op grond van de factoren a en b tot een correctie over te gaan. Nu ter zake van factor c niets is gesteld, leidt ook deze factor niet tot correctie.
fase 2
In de tweede fase van de toetsing komt aan de orde de vraag of de vergoeding billijk is. Hierbij moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. De kantonrechter oordeelt over hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd als volgt.
Vendic c.s. heeft aangevoerd dat [partij A] in de periode mei 2015 tot februari 2016 twee klanten heeft aangebracht die verliesgevend voor Vendic c.s. waren en waarbij de inzet van [partij A] beneden de maat was. [partij A] heeft zulks betwist stellende dat hij in het 3e en 4e kwartaal van 2015 14 potentiële klanten bij Vendic c.s. heeft aangebracht. De kantonrechter overweegt dat uit productie 1 (conclusie van antwoord) moet worden afgeleid dat het door Vendic c.s. gestelde al niet juist kan zijn, nu uit dit overzicht in ieder geval blijkt dat [partij A] in de door Vendic c.s. gestelde periode tenminste 6 nieuwe klanten heeft aangebracht. [partij A] heeft betwist dat het om verliesgevende projecten zou gaan en dat het aan inzet mankeerde. Bij dupliek is Vendic c.s. hier echter niet op teruggekomen zodat aan dit verweer als zijnde onvoldoende onderbouwd wordt voorbijgegaan.
Vendic c.s. heeft voorts gesteld dat geen concurrentie beding is overeengekomen zodat [partij A] zonder beperking bij concurrenten van Vendic c.s. aan de slag kan. [partij A] heeft dit erkend. De kantonrechter overweegt dat niet zozeer de
afwezigheid van een concurrentiebeding een omstandigheid is die tot matiging van de klantenvergoeding aanleiding zal geven, doch veeleer dat de
aanwezigheid van een concurrentiebeding aanleiding zal kunnen zijn om tot een verhoging van het in fase 1 vastgestelde bedrag te komen omdat de handelsagent niet gemakkelijk in hetzelfde rayon of ter zake van dezelfde diensten een andere agentuurovereenkomst zal kunnen sluiten. Matiging vanwege de
afwezigheid van een concurrentie beding acht de kantonrechter in dit geval dan ook niet geïndiceerd. Vendic c.s. heeft voorts aangevoerd dat [partij A] meerdere opdrachtgevers heeft waarvoor hij werkzaam is waaruit [partij A] inkomsten genereert. [partij A] heeft dit erkend, stellende dat Vendic c.s. wel de voornaamste inkomstenbron vormde. Het feit dat [partij A] niet uitsluitend afhankelijk is van opdrachten van Vendic c.s. doch ook elders inkomstenbronnen geniet, acht de kantonrechter van voldoende gewicht om tot nader te bepalen matiging van de klantenvergoeding over te gaan.
afwezigheid van een concurrentiebeding een omstandigheid is die tot matiging van de klantenvergoeding aanleiding zal geven, doch veeleer dat de
aanwezigheid van een concurrentiebeding aanleiding zal kunnen zijn om tot een verhoging van het in fase 1 vastgestelde bedrag te komen omdat de handelsagent niet gemakkelijk in hetzelfde rayon of ter zake van dezelfde diensten een andere agentuurovereenkomst zal kunnen sluiten. Matiging vanwege de
afwezigheid van een concurrentie beding acht de kantonrechter in dit geval dan ook niet geïndiceerd. Vendic c.s. heeft voorts aangevoerd dat [partij A] meerdere opdrachtgevers heeft waarvoor hij werkzaam is waaruit [partij A] inkomsten genereert. [partij A] heeft dit erkend, stellende dat Vendic c.s. wel de voornaamste inkomstenbron vormde. Het feit dat [partij A] niet uitsluitend afhankelijk is van opdrachten van Vendic c.s. doch ook elders inkomstenbronnen geniet, acht de kantonrechter van voldoende gewicht om tot nader te bepalen matiging van de klantenvergoeding over te gaan.
Vendic c.s. heeft verder nog aangevoerd dat de samenwerking niet zou zijn gestaakt als [partij A] zich als goed agent had gedragen en geen dringende reden had gegeven om de overeenkomst te beëindigen. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hieromtrent reeds bij de gefixeerde schadevergoeding is overwogen en beslist. Er is geen reden tot matiging.
Tenslotte heeft Vendic c.s. aangevoerd dat hij geen aanzienlijke voordelen uit de overeenkomsten waarvoor [partij A] heeft bemiddeld heeft genoten en dat Vendic c.s. verwacht dat een substantieel aantal nieuwe klanten binnenkort zal opzeggen. De kantonrechter overweegt dat uit het vaststaande bedrag aan provisie uit 2015 reeds volgt dat Vendic c.s. aanzienlijke voordelen heeft genoten als gevolg van de inspanningen van [partij A] . Dat een substantieel aantal klanten binnenkort zal opzeggen is gelet op de betwisting door [partij A] op geen enkele wijze nader onderbouwd. Van matiging op deze gronden kan geen sprake zijn.
Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat matiging van de in fase 1 vastgestelde bedragen billijk is op grond van de omstandigheid dat [partij A] ook werkzaamheden voor andere principalen verricht. De kantonrechter zal de in fase 1 vastgestelde klantenvergoeding daarom matigen met 30% zodat na correctie een klantenvergoeding resteert van (€ 31.931,61 - € 9.579,49) = € 22.352,12.
fase 3
In de derde fase wordt tenslotte getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat. De kantonrechter overweegt dat het bedrag van de klantenvergoeding niet hoger mag zijn dan de beloning van één jaar in dit geval berekend naar het gemiddelde van de gehele duur van de overeenkomst, nu deze korter dan 5 jaar heeft geduurd. De kantonrechter overweegt dat reeds hiervoor is overwogen dat vaststaat dat de over de looptijd van de overeenkomst ontvangen provisie € 55.467,47 heeft bedragen. [partij A] heeft betoogd dat dit bedrag moet worden verhoogd met BTW met verwijzing naar de jurisprudentie. Die stelling heeft Vendic c.s. niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De kantonrechter zal derhalve uitgaan van een ontvangen provisie van € 67.115,64. Over de totale looptijd van de overeenkomst (29 maanden) komt dat neer op een gemiddelde maandelijkse provisie van
€ 2.314,34 inclusief BTW. Op grond van het in lid 2 van artikel 7:442 BW bepaalde mag de klantenvergoeding niet meer bedragen dan (12 x 2.314,34 =) € 27.772,08. Nu het in fase 2 berekende bedrag dit bedrag niet te boven gaat, zal de klantenvergoeding worden vastgesteld op € 22.352,12, welk bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente berekend vanaf 2 februari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening.
Niet betaalde facturen
[partij A] heeft wegens niet betaalde facturen een bedrag van € 1.971,14 gevorderd. Nu Vendic de vordering heeft erkend ligt deze voor toewijzing gereed, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de respectievelijke vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van algehele voldoening.
Buitengerechtelijke kosten
[partij A] heeft wegens buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.194,28 gevorderd. Vendic c.s. voert daartegen verweer stellende dat [partij A] een rechtsbijstandverzekering heeft en geen kosten heeft gemaakt. De kantonrechter overweegt dat [partij A] aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten als vermogensschade ongeacht de vraag of deze kosten door een verzekering zijn gedekt. Het betreft immers vermogensschade aan de zijde van [partij A] , zij het dat die door een rechtsbijstandverzekering is gedekt. Nu het gevorderde bedrag niet is weersproken en redelijk wordt geacht, wijst de kantonrechter het gevorderde bedrag toe, te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
in reconventie
4.2.
Vendic c.s. vordert een bedrag van € 6.864,26 van [partij A] terug stellende dat Vendic c.s. in de periode mei 2015 tot en met december 2015 de kosten die in mindering zijn gebracht op de provisie niet klopte. Deze kosten waren veel hoger dan berekend en [partij A] heeft om die reden te veel provisie ontvangen. Vendic c.s. stelt dat er geen sprake was van een vaste kostenaftrek maar dat de directe toewijsbare projectkosten per project berekend werden en werden afgetrokken. [partij A] begreep dat hij een te hoge provisie had gekregen. Nieuwe facturen zijn door [partij A] vanaf januari 2016 overeenkomstig de juiste berekening ingediend, waarmee hij met de wijziging heeft ingestemd, aldus Vendic c.s.
[partij A] voert daartegen het volgende aan. [partij A] betwist dat is afgesproken dat hij een provisie zou krijgen minus direct toewijsbare projectkosten. Hij heeft gesteld dat hij 25% van de opbrengst zou krijgen minus de kosten zoals die in 2013 golden. Verder voert [partij A] aan dat het Vendic c.s. was die bepaalde hoe hoog de factuur mocht zijn. Vendic c.s. erkent dat ook stellende:
‘Op basis van deze kosten werd aan [partij A] door Vendic doorgegeven hoe hoog zijn declaratie op een bepaald project (zijn factuur) mocht zijn.’Reeds om die reden moet de vordering worden afgewezen. [partij A] stelt verder dat hij nimmer akkoord is gegaan dat hogere kosten met terugwerkende kracht vanaf mei 2015 in mindering op de omzet zou strekken en zijn provisie zou verminderen. Vendic c.s. stelt in dit verband zelf dat de hogere kosten niet al onder de tussen partijen gemaakte afspraken vielen. Vendic c.s. stelt immers:
‘Nieuwe facturen zijn door [bedrijf] vanaf januari 2016, overeenkomstig de juiste berekening ingediend, waarmee hij met deze wijziging heeft ingestemd.’Overigens heeft [partij A] niet met de voorgestelde wijziging ingestemd, maar hem geen andere keuze gelaten. Tenslotte heeft [partij A] nog aangevoerd dat Vendic c.s. afstand heeft gedaan van de vordering over 2015 nu de heer Verkoelen van Vendic c.s. in een gesprek met [partij A] over een wijziging van de kostencomponent tot twee keer toe heeft aangegeven: ‘
het voor 2015 ook zo te laten, want dat is allemaal gebeurd, maar voor 2016 zal dat moeten veranderen’.Ook in het mailbericht van 4 februari 2016 heeft Vendic c.s. aangegeven dat de volgens hem te veel betaalde provisie niet zou worden teruggevorderd.
‘Op basis van deze kosten werd aan [partij A] door Vendic doorgegeven hoe hoog zijn declaratie op een bepaald project (zijn factuur) mocht zijn.’Reeds om die reden moet de vordering worden afgewezen. [partij A] stelt verder dat hij nimmer akkoord is gegaan dat hogere kosten met terugwerkende kracht vanaf mei 2015 in mindering op de omzet zou strekken en zijn provisie zou verminderen. Vendic c.s. stelt in dit verband zelf dat de hogere kosten niet al onder de tussen partijen gemaakte afspraken vielen. Vendic c.s. stelt immers:
‘Nieuwe facturen zijn door [bedrijf] vanaf januari 2016, overeenkomstig de juiste berekening ingediend, waarmee hij met deze wijziging heeft ingestemd.’Overigens heeft [partij A] niet met de voorgestelde wijziging ingestemd, maar hem geen andere keuze gelaten. Tenslotte heeft [partij A] nog aangevoerd dat Vendic c.s. afstand heeft gedaan van de vordering over 2015 nu de heer Verkoelen van Vendic c.s. in een gesprek met [partij A] over een wijziging van de kostencomponent tot twee keer toe heeft aangegeven: ‘
het voor 2015 ook zo te laten, want dat is allemaal gebeurd, maar voor 2016 zal dat moeten veranderen’.Ook in het mailbericht van 4 februari 2016 heeft Vendic c.s. aangegeven dat de volgens hem te veel betaalde provisie niet zou worden teruggevorderd.
De kantonrechter overweegt dat in het midden kan blijven op welke wijze kosten in mindering strekten op de opbrengst alvorens de provisie werd berekend. Uit de weergave (randnummer 26 conclusie van repliek) van Vendic c.s. van het op 12 januari 2016 met [partij A] gevoerde gesprek volgt immers dat Vendic c.s. aan de zijns inziens verkeerde wijze van kosten berekening over 2015 geen nadelige consequenties voor [partij A] verbindt. Vendic c.s. zegt in dat gesprek immers:
‘Voor 2015 hebben we dit zo het hele jaar gedaan, terwijl het eigenlijk niet klopt. We hebben gezegd, dat hebben we zo gedaan dus houden we voor nu zo, maar we zullen het voor 2016 anders moeten doen anders is de samenwerking niet rendabel.’
‘Voor 2015 hebben we dit zo het hele jaar gedaan, terwijl het eigenlijk niet klopt. We hebben gezegd, dat hebben we zo gedaan dus houden we voor nu zo, maar we zullen het voor 2016 anders moeten doen anders is de samenwerking niet rendabel.’
In de transcriptie van het gesprek van 12 januari 2016 (productie 1 bij conclusie van repliek) staat op pagina te lezen:
‘ [partij B 2] (…) Wij hebben eens uit zitten rekenen wat dat in nou in totaliteit betekent en daar kwamen we tot de conclusie dat we 2015 niet helemaal goed hebben gedaan. (…) En dat willen we voor 2015 ook zo laten, want dat is allemaal gebeurd, maar voor 2016 zal dat moeten veranderen. Anders is het project zoals we het nu doen, kan dit in zijn geheel niet.’
‘ [partij B 2] (…) Wij hebben eens uit zitten rekenen wat dat in nou in totaliteit betekent en daar kwamen we tot de conclusie dat we 2015 niet helemaal goed hebben gedaan. (…) En dat willen we voor 2015 ook zo laten, want dat is allemaal gebeurd, maar voor 2016 zal dat moeten veranderen. Anders is het project zoals we het nu doen, kan dit in zijn geheel niet.’
In dit verband staat voorts vast dat heeft [partij A] vanaf medio januari 2016 nieuwe facturen overeenkomstig de door Vendic c.s. voorgestane berekening heeft ingediend waarmee aldus Vendic c.s.:
‘hij( [partij A] , ktg)
met deze wijziging heeft ingestemd.’
‘hij( [partij A] , ktg)
met deze wijziging heeft ingestemd.’
Tenslotte vermeldt het mailbericht van 4 februari 2016 nog het volgende:
‘Wij zijn bereid om de teveel gefactureerde provisie over 2015 nog steeds omwille van goede wil niet terug te vorderen. Laten we dit beschouwen als een onderdeel van de afwikkeling en blijk van waardering voor het verleden’.
‘Wij zijn bereid om de teveel gefactureerde provisie over 2015 nog steeds omwille van goede wil niet terug te vorderen. Laten we dit beschouwen als een onderdeel van de afwikkeling en blijk van waardering voor het verleden’.
De kantonrechter is van oordeel dat de herhaalde uitlatingen van Vendic c.s. als toezeggingen hebben te gelden. Gelet op die toezeggingen en het feit dat Vendic c.s. eerst vanaf januari 2016 de door hem gewenste kostenberekening heeft ingevoerd, heeft [partij A] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de herziening van de kostenberekening geen terugwerkende kracht voor het jaar 2015 zou hebben, dus ook niet voor de periode mei t/m december 2015, en eerst per januari 2016 zou gelden. Daarom heeft Vendic c.s. thans zijn recht verwerkt om daarop in deze procedure terug te komen en alsnog provisie over 2015 terug te vorderen. De kantonrechter wijst de vordering dan ook af.
In conventie en reconventie: proceskosten en nakosten
4.3.
Nu Vendic c.s. in conventie in het ongelijk wordt gesteld, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [partij A] begroot op wegens:
- dagvaardingskosten: € 99,87
- vastrecht: € 471,-
- salaris gemachtigde:
€ 800,-(2 punten à € 400,- rolzktn)
€ 800,-(2 punten à € 400,- rolzktn)
Totaal: € 1.370,87
Nu Vendic c.s. in reconventie in het ongelijk is gesteld zal hij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [partij A] begroot op € 250,- (0,5 x
2 punten à € 250,-) wegens salarisgemachtigde.
Nu tegen de vordering nakosten geen verweer is gevoerd komen deze voor toewijzing in aanmerking als volgt. De gevorderde nakosten in conventie zullen conform de landelijke aanbeveling worden begroot op het tarief van een half punt gemachtigdesalaris, met een maximum van € 100,00. Gelet op het gemachtigdesalaris in deze zaak, van € 400,- per punt, zal worden toegewezen € 100. De gevorderde nakosten in reconventie worden eveneens begroot op € 100,- gelet op het salaris van € 250,- per punt.
5.De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
Veroordeelt Vendic c.s. hoofdelijk tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [partij A] van een bedrag van € 9.429,46, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 2 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
Veroordeelt Vendic c.s. hoofdelijk tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [partij A] van een bedrag van € 22.352,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW berekend vanaf 2 februari 2016 tot aan de dag van algehele voldoening.
Veroordeelt Vendic c.s. hoofdelijk tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [partij A] van een bedrag van € 1.971,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de respectievelijke vervaldata van de betreffende facturen tot aan de dag van algehele voldoening.
Veroordeelt Vendic c.s. hoofdelijk tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [partij A] van een bedrag van € 1.194,28 wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.
Veroordeelt Vendic c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, aan de zijde van [partij A] tot op heden begroot op € 1.370,87, waaronder € 800,- begrepen wegens salarisgemachtigde. Begroot de nakosten op € 100,-.
Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
in reconventie
5.2.
Wijst de vordering af.
Veroordeelt Vendic c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure, aan de zijde van [partij A] tot op heden begroot op € 250,- wegens salarisgemachtigde. Begroot de nakosten op € 100,-.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.