Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer: 5558098 EJ VERZ 16-441
Beschikking van de kantonrechter van 29 december 2016
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Twente Milieu N.V.,
Twente Milieu N.V.,
statutair gevestigd te Enschede,
verzoekende partij, hierna te noemen Twente Milieu,
gemachtigde: mr. L.S.F. ten Feld, advocaat te Almelo,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
gemachtigde: mr. drs. R.J.H. van der Wal, advocaat te Hengelo (O).
1.De procedure
Twente Milieu heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Op 21 december 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van Twente Milieu bij wijze van aanvullende productie een USB-stick in het geding gebracht met videobeelden. Die beelden heeft de kantonrechter ter zitting bekeken.
Vervolgens is beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
[verweerder] , geboren [1955] , is op 15 december 1990 bij de rechtsvoorganger van Twente Milieu in dienst getreden. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van medewerker afvalbrengpunt, tegen een salaris van € 2.515,00 bruto per maand exclusief emolumenten.
Eind 1999 zijn een aantal medewerkers van Twente Milieu, waaronder [verweerder] , disciplinaire maatregelen opgelegd, bestaande uit het inhouden van verlofdagen en een korting van het salaris over een periode van 2 jaar. De reden hiervoor was dat meerdere medewerkers zich schuldig hadden gemaakt aan de verduistering van oud ijzer op de afvalverzamelpunten van Twente Milieu om dit vervolgens voor eigen gewin te verkopen.
Naar aanleiding van deze maatregel heeft [verweerder] zich laten bijstaan door een gemachtigde. Deze heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde sanctie. Het bezwaar is op 7 juni 2000 namens [verweerder] ingetrokken. In het desbetreffende schrijven van de toenmalige gemachtigde van [verweerder] is o.a. het volgende opgenomen:
[…]
[verweerder] kan immers niet ontkennen dat ook hij betrokken is geweest bij het oud-ijzer-sparen en dat deze praktijk – alhoewel zij reeds zeer lange tijd bestaat en naar de beeldvorming van [verweerder] ook door terzake bevoegde personen getolereerd werd- niet strookt met de norm waarvan hem thans overtreding wordt verweten.
Overigens hoopt [verweerder] wel dat Twente Milieu nu echt op korte termijn een duidelijk werkbare aanvullende instructie zal geven naar de werkvloer, zoals aangekondigd in de loop van de procedure die is voorafgegaan aan de oplegging van de disciplinaire straf.
Bij brief van 25 april 2001 laat de toenmalige directeur van Twente Milieu, [X] , [verweerder] weten dat de opgelegde disciplinaire straf voor wat betreft de periode van salarisvermindering teruggebracht wordt van 2 naar 1 jaar. Verder deelt hij [verweerder] het volgende mee:
[…]
Doordat de integriteitregels binnenkort afgerond zijn, kan het voor een ieder duidelijk zijn wat toegestaan is en wat niet. Deze regels zijn een belangrijke basis om verder te werken aan een integere organisatie. Dat deze regels nageleefd zullen moeten worden, zal ook voor een ieder duidelijk zijn.
[…]
Begin 2003 is binnen Twente Milieu het nieuwe integriteitsbeleid bekend gemaakt door middel van presentaties waarbij aan alle werknemers de integriteitsregeling puntsgewijs uiteen is gezet en iedere werknemer een afschrift van de integriteitsregeling is verstrekt.
In artikel 5 van Pro de integriteitsregeling is o.a. het volgende opgenomen:
[…] Aangeboden en ingezamelde goederen zijn ook eigendom van Twente Milieu NV en mogen in geen enkel geval voor eigen gebruik of verhandeling worden meegenomen. Sta ook nooit goederen af aan derden.
Op 27 september 2016 is bij Twente Milieu een klacht binnengekomen van een burger die zag dat personeel van Twente Milieu spullen uit de container haalde, terwijl die spullen als afval waren aangeboden.
Bij brief van 29 september 2016 deelt [B] , Coördinator P&O van Twente Milieu, [verweerder] het volgende mee:
Vandaag hebben wij jou meegedeeld dat jij per vandaag – 29 september 2016 – bent geschorst, conform de bepalingen in artikel 12.3 art. 1c van de CAO voor de Afval & Milieu services. De schorsing is in eerste instantie voor een periode van 7 dagen. Deze periode kan verlengd worden tot maximaal 30 dagen. Wij willen ons in de komende periode beraden op nader te nemen stappen rondom de situatie die is ontstaan na de geconstateerde feiten en het gevoerde gesprek. Hieronder wordt één en ander nader toegelicht.
Na een telefonisch klacht van een burger op [..] 27 september 2016, over medewerkers die afval uit de containers lijken te halen, heb je vanochtend een gesprek gehad op ABP West. In dit gesprek ben je geconfronteerd met deze klacht.
In eerste instantie geef je aan dat je weet waar het om gaat en dat je de burger in kwestie ook gesproken hebt. Zij vroeg of jullie spullen uit de container haalden en daarop heb je gereageerd dat jullie slechts aan het nasorteren waren om het juiste afval in de juiste container te krijgen. Tevens geef je aan dat je je collega [C] nog hebt gewaarschuwd dat hij niet in de spullen van een ander moest zitten neuzen. Ook benoem je dat je je verder afzijdig hebt gehouden en bezig was met bezoekers van het ABP en het geven van aanwijzingen en niets hebt meegenomen uit de container.
Op het moment dat je geconfronteerd werd met het feit dat er beelden zijn van de situatie, verandert je verhaal compleet. Je geeft zelf aan ook in de container te hebben gekeken naar de inhoud van verschillende zakken en dozen. Op de vraag of je iets hebt meegenomen uit de container geef je eerst een ontwijkend antwoord maar uiteindelijk geef je toe dat je een LED-lamp hebt meegenomen voor eigen gebruik. Als vervolgens gevraagd wordt naar de dvd die op de beelden is te zien, geef je toe ook deze mee te hebben genomen. Dit gebeurt vaker en het is iets dat al jaren gebeurt en op de ABP’s algemeen aanvaard is, zoals jij in het gesprek beweerde. Je benadrukt dat je slechts zaken meeneemt voor eigen gebruik en nooit iets verhandeld of aan bekende geeft. Je beseft je terdege dat het hier om diefstal gaat en dat het een domme zet is geweest om dit te doen. Je betuigt ook meteen spijt.
Tevens geef je aan dat je collega, [C], ook iets heeft meegenomen. Je weet echter niet meer wat het was.
Nadat het gesprek even onderbroken is voor overleg, wordt je meegedeeld dat je geschorst zult worden. Je mag van ons verwachten dat wij je, na één en ander tegen elkaar afgewogen te hebben, volgende week uitnodigen voor een vervolggesprek. Tevens is het mogelijk zelf de beelden te bekijken, maar van die mogelijkheid wens je geen gebruik te maken.
[..]
Op 4 oktober 2016 heeft het vervolggesprek plaatsgevonden. Bij brief, gedagtekend
4 oktober 2016, wordt [verweerder] door de directeur van Twente Milieu meegedeeld dat het voorval van 27 september 2016 door Twente Milieu aangemerkt wordt als een grove schending van het integriteitsbeleid en dat Twente Milieu voortzetting van het dienstverband ‘absoluut uitgesloten’ acht en dat zij streeft naar een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
4 oktober 2016, wordt [verweerder] door de directeur van Twente Milieu meegedeeld dat het voorval van 27 september 2016 door Twente Milieu aangemerkt wordt als een grove schending van het integriteitsbeleid en dat Twente Milieu voortzetting van het dienstverband ‘absoluut uitgesloten’ acht en dat zij streeft naar een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
3.Het verzoek
3.1
Twente Milieu verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van:
I. primair artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW, verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, zodanig dat van Twente Milieu in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en daarbij geen rekening te houden met de opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding;
II. subsidiair artikel 7:786 BW Pro, een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen van [verweerder] , zodanig dat ontbinding verzocht wordt op de korts mogelijke termijn zonder toekenning van een transitievergoeding;
III. meer subsidiair artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW, een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Twente Milieu in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren
3.2
Ter onderbouwing daarvan heeft Twente Milieu – kort gezegd – gesteld dat het handelen van [verweerder] op 27 september 2016, zoals opgenomen en te zien op de camerabeelden en waarvan een formele klacht is binnengekomen, als ernstig verwijtbaar dient te worden gekwalificeerd. [verweerder] heeft zich door dit handelen, het uit de container halen van een led-lamp en dvd, spullen die ter afval waren aangeboden, schuldig gemaakt aan een grove schending van het integriteitsbeleid zoals dat gevoerd wordt door Twente Milieu. Vanwege dit ernstig verwijtbaar handelen dient de arbeidsovereenkomst ontbonden te worden op een zo kort mogelijke termijn en kan [verweerder] geen aanspraak maken op een transitievergoeding, aldus Twente Milieu.
4.Het verweer
4.1
[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en concludeert primair tot afwijzing van de verzochte ontbinding, met veroordeling van Twente Milieu in de proceskosten. Van verwijtbaar handelen of nalaten dan wel schending van het integriteitsbeleid is geen sprake. [verweerder] neemt zijn taken serieus en draagt zorg voor een correcte scheiding van het afval. Wat [verweerder] gedaan heeft behoort tot de werkzaamheden van zijn functieprofiel: het erop toe te zien dat de juiste afvalstroom in de juiste container wordt gedeponeerd. Gebeurt dat niet, dan wordt het door [verweerder] dan wel zijn collega’s uit de container gehaald en naar de juiste container gebracht.
Ten aanzien van het subsidiair verzochte, gebaseerd op artikel 7:7686 BW Pro, stelt [verweerder] dat op dit artikel de artikelen 6:265 e.v. BW van toepassing zijn om welke reden [verweerder] eerst in verzuim dient te zijn en dat is niet het geval.
4.2
Voor zowel het primaire als het subsidiaire verzoek geldt dat, wanneer Twente Milieu zich op het standpunt stelt dat sprake is van overtreding van haar integriteitsbeleid, Twente Milieu gebonden is aan de in dit beleid opgenomen sanctioneringsmogelijkheden.
4.3
Voor wat betreft de meer subsidiaire grondslag staat [verweerder] op het standpunt dat van een verstoorde arbeidsrelatie dan wel een onherstelbare vertrouwensbreuk geen sprake is. [verweerder] heeft geen enkel probleem met zijn leidinggevenden en zijn collega’s en wat hem betreft gaat hij zo snel mogelijk weer aan de slag. [verweerder] betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het integriteitsbeleid. Dat Twente Milieu geen enkel vertrouwen meer heeft in voortzetting van het dienstverband is wat [verweerder] betreft dan ook ongefundeerd.
4.4
Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] deze niet eerder te ontbinden dan per 21 april 2016 onder de nadrukkelijke vaststelling dat [verweerder] geen verwijt treft onder toekenning van een transitievergoeding van
€ 42.965,00 bruto.
5.De beoordeling
5.1
Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met één van de opzegverboden van artikel 7:670 BW Pro of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
5.2
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld per welke datum er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst en of [verweerder] daarbij aanspraak kan maken op een transitievergoeding.
5.3
De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
5.4
De kantonrechter stelt verder voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.5
Twente Milieu voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van haar als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verwijt dat [verweerder] daarbij wordt gemaakt is dat hij met zijn handelen, het meenemen van goederen uit de container van Twente Milieu, het integriteitsbeleid van Twente Milieu op grove wijze geschonden heeft.
5.6
Ter beoordeling ligt dan ook voor de vraag of de ter zake door Twente Milieu met betrekking tot dit verwijt naar voren gebrachte feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan en zo ja, of deze een redelijke grond voor ontbinding opleveren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, BW.
5.7
Ter onderbouwing van de stelling van Twente Milieu dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] heeft Twente Milieu de camerabeelden in het geding gebracht, welke beelden ter zitting getoond zijn.
Wat bij het bekijken van de beelden als eerste opvalt is dat [verweerder] en zijn collega enkel en alleen oog hebben voor een in de container, die bestemd is voor restafval, gedumpte plastic zak en dat zij beiden op dat moment, anders dan in het verweerschrift wordt betoogd omtrent het functieprofiel van [verweerder] , niet actief controleren of de juiste afvalstroom wel in de juiste afvalcontainer wordt gedeponeerd. Van het geven van instructies aan klanten op het afvalpunt, eveneens opgenomen in het functieprofiel, is evenmin sprake. Duidelijk waarneembaar is dat klanten aan komen rijden met afval en dat [verweerder] noch zijn collega die klanten aanspreken Zij kijken evenmin welk afval er wordt aangeboden. Te zien is ook dat [verweerder] bij de hoek van de container waar de bewuste plastic zak is gedumpt, een op een dvd-hoes lijkend stuk afval uit de container opdiept en meeneemt.
De verklaring die daaraan door [verweerder] wordt gegeven – [verweerder] is bezig met nasorteren en de dvd zat in de onjuiste container – acht de kantonrechter volstrekt ongeloofwaardig en onaannemelijk. Immers, uit de camerabeelden valt ook op te maken dat in dezelfde container voor het restafval op het moment dat [verweerder] en zijn collega de inhoud van de plastic zak napluizen, door een klant een plastic krat wordt gegooid, welk krat door [verweerder] en zijn collega volkomen ongemoeid wordt gelaten. Als er dan toch nagesorteerd zou moeten worden dan ligt het voor de hand dat juist dat krat eruit gepikt wordt en niet een stuk afval met het formaat van een dvd. Bovendien betreft het een container voor restafval waarover door Twente Milieu gesteld werd dat voor dat type afval helemaal niet gesorteerd dan wel nagesorteerd hoeft te worden, hetgeen [verweerder] niet geloofwaardig heeft weersproken.
5.8
Op basis van hetgeen op de camerabeelden te zien is, acht de kantonrechter dan ook voldoende bewezen dat [verweerder] een dvd of een daarop gelijkend voorwerp uit de container heeft gehaald en vervolgens mee heeft genomen om het zelf te houden. Of [verweerder] zich ook nog een led-lamp heeft toegeëigend kan wat de kantonrechter in het midden blijven. Immers met het meenemen c.q. toe-eigenen van een dvd of een op daarop gelijkend voorwerp is voldoende komen vast te staan dat [verweerder] artikel 5 van Pro de integriteitsregeling, zoals die binnen Twente Milieu van toepassing is, geschonden heeft.
5.9
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of die schending een redelijke grond oplevert voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, BW.
Uit de parlementaire behandeling van de Wwz komt naar voren dat een werknemer die door handelen in strijd met kenbare gedragsregels van de organisatie het vertrouwen van zijn werkgever in hem ernstig heeft beschaamd, geacht kan worden ernstige verwijtbaar te hebben gehandeld (zie onder meer Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 7, p. 80-81). Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval evident sprake.
Van belang daarbij wordt ook geacht dat hier geen sprake van een éénmalige fout van een werknemer die verder een brandschoon verleden heeft, maar juist van een handelen van een werknemer, gelinkt aan de ‘oud ijzer-affaire van 1999’ en wiens toenmalige gemachtigde destijds Twente Milieu expliciet verzocht heeft een duidelijk en werkbare aanvullende instructies op te stellen ten behoeve van de werkvloer.
Artikel 5 van Pro die naderhand opgestelde instructie, de integriteitsregeling, is simpel, duidelijk en werkbaar: aangeboden en ingezamelde goederen zijn eigendom van Twente Milieu en mogen niet worden meegenomen. Dat geldt dus voor al het afval, ongeacht waarde, formaat of gewicht.
[verweerder] was, door de eerder opgelegde disciplinaire maatregel, een meer dan gewaarschuwd man en hij wist, althans hij had kunnen weten wat hem te wachten stond met het toe-eigenen van aan Twente Milieu behorend afval, namelijk in het ernstigste geval een ontslag op staande voet.
5.1
Daarmee wordt gelijk het verweer van [verweerder] aangestipt dat Twente Milieu, als zij het allemaal al zo ernstig vindt, [verweerder] op grond van artikel 13 Integriteitsregeling Pro juncto Hoofdstuk 12 van de van toepassing zijnde CAO disciplinair had behoren te straffen of op staande voet had moeten ontslaan.
De kantonrechter volgt [verweerder] in die gedachte niet. Het mag dan zo zijn dat de gestelde overtreding door [verweerder] expliciet is opgenomen in artikel 5 van Pro de integriteitsregeling, indien die overtreding door de werkgever als dermate ernstig wordt beschouwd dat zij een disciplinaire maatregel ontoereikend acht en zij van die werknemer af wil, dan staat het die werkgever vrij om zich tot de rechter te wenden met een ontbindingsverzoek. Voormeld artikel 5 van Pro de integriteitsregeling staat daaraan niet in de weg.
5.11
Uit het voorgaande volgt dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, BW. Daaruit vloeit ingevolge het slot van lid 1 van dat artikel voort dat herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden toegewezen.
5.12
Uit het bovenstaande volgt ook dat een beëindiging op een kortere termijn dan die in artikel 7:671b lid 8, sub a BW bedoeld gerechtvaardigd is. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden met ingang van 1 januari 2017.
5.13
Omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] is op grond van artikel 7: 673 lid 7, sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd.
5.14
Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft Twente Milieu geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
5.15
Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2017;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. U. van Houten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2016.