ECLI:NL:RBOVE:2016:5194

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknumme: C/08/177889 / HA ZA 15-563

Vonnis van 30 november 2016

in de zaak van

NICK JOHAN HERMAN LEFERINK Q.Q.

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Closed Greenhouse Engineering B.V. ,

wonende te Holten ,

eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. P. Weenink te Enschede,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

2.
[B],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagde partijen in conventie,

eisende partijen in reconventie,

hierna aan te duiden als respectievelijk [A] en [B] ,

advocaat: mr. M.P. Huizingh te Enschede,

3 [C] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,

hierna te noemen [C] ,

advocaat: mr. A.A. Dooijeweerd te Zutphen (sub 3).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 oktober 2015 met producties;
de conclusie van antwoord in conventie met producties, tevens eis in reconventie namens [A] en [B] ;
de conclusie van antwoord in conventie met producties, tevens eis in reconventie namens [C] ;

- de conclusie van repliek in conventie met producties, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie;

- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie namens [A] en [B] ;

- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie namens [C] ;

- de conclusie van dupliek in reconventie.

Bij de overgelegde stukken bevindt zich het proces-verbaal van een op 4 juni 2014 tussen partijen gehouden voorlopig getuigenverhoor.

1.2.

Ten slotte is de datum van de uitspraak vastgesteld op vandaag.

2.De feiten

In conventie en in reconventie:

2.1.

Voor zover van belang hebben partijen over en weer de volgende feiten gesteld en niet

betwist, zodat deze als vaststaand kunnen worden aangenomen.

2.2.

Bij vonnis van de Rechtbank Almelo (thans: Rechtbank Overijssel, locatie Almelo)

d.d. 8 maart 2011 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Closed Greenhouse Engineering B.V. (hierna: CGE ), voorheen genaamd Fiwihex International B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Oldenzaal aan de Kleibultweg 2b, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. N.C. Been tot curator. Bij beschikking d.d. 18 augustus 2015 is mr. drs. N.J.H. Leferink (hierna: curator) tot vervangend curator aangesteld.

2.3.

Als bestuurders van CGE stonden de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [E] B.V. en [A] B.V. te boek. Respectievelijke bestuurders van laatstgenoemde vennootschappen en daarmee middellijk bestuurders van het gefailleerde CGE , waren de broers, gedaagden, [C] en [B] .

Broer [D] was medebestuurder van CGE totdat hij medio 2007 aftrad als gevolg van een conflict met zijn medebestuurders, broers [C] en [B] .

2.4.

Het doel van CGE bestond volgens haar statuten uit het voeren van een onderneming op het gebied van klimaatbeheersingstechnologie. Het verdienmodel bestond uit een vergoeding voor het penvoerderschap van projecten met Agentschap NL, waarbij subsidies voor de ontwikkeling van warmtewisselaars – de zogenaamde fine wire heat exchangers (hierna: fiwihex) – werden aangevraagd voor Hydro Systems Holland B.V. (hierna: HSH) en een vergoeding werd betaald van HSH aan CGE per verkochte warmtewisselaar. Uitvinder en octrooihouder van de fiwihex is Fiwihex B.V. te Almelo. HSH verzorgde de productie van de fiwihexen en had het bezit van de Nederlandse verkooprechten.

2.5.

Bestuurder [B] was tevens bestuurder en 100% aandeelhouder van HSH. HSH is bij vonnis van de Rechtbank Overijssel d.d. 13 april 2011 in staat van faillissement verklaard.

2.6.

CGE heeft bij de subsidieprojecten ‘De Groene Tuin’ en ‘Kas met Vergister’ als penvoerder opgetreden en daarvoor, bij wijze van fee, voor haar werkzaamheden in het kader van dat penvoerderschap per verstrekte subsidie een vergoeding ontvangen in de orde van grootte van

€ 20.000,-- tot € 30.000,--. Tot meer inkomsten is het niet gekomen.

3.De vordering

In conventie:

De curator vordert in conventie, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

voor recht verklaart dat gedaagden jegens eiser hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Closed Greenhouse Engineering B.V. , voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan eiser te betalen het gehele faillissementstekort van
Closed Greenhouse Engineering B.V. , zoals dit zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

Subsidiair:

voor recht verklaart dat gedaagden hun taak als bestuurder van
Closed Greenhouse Engineering B.V. onbehoorlijk hebben vervuld;

voor recht verklaart dat gedaagden jegens eiser hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Closed Greenhouse Engineering B.V. heeft geleden ten gevolge van hun onbehoorlijke taakvervulling;

gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan eiser te betalen de schade die Closed Greenhouse Engineering B.V. heeft geleden ten gevolge van de onbehoorlijke taakvervulling door gedaagden van hun taak als bestuurder van Closed Greenhouse Engineering B.V. , zoals deze schade nader op te maken bij staat zal worden vastgesteld te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair:

voor recht verklaart dat gedaagden jegens eiser hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden ten gevolge van hun onrechtmatig handelen;

gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan eiser te betalen de schade die de gezamenlijke schuldeisers van Closed Greenhouse Engineering B.V. hebben geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van gedaagden, zoals deze schade nader op te maken bij staat zal worden vastgesteld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

Zowel primair als (meer) subsidiair:

gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt te betalen aan eiser een voorschot op het bedrag dat gedaagden op grond van het sub II/V/VII gevorderde dienen te betalen, groot € 500.000,-- (zegge: vijf honderd duizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

In reconventie:

De curator vordert dat de rechtbank eisers in reconventie niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen, althans hun vorderingen afwijst, met veroordeling van eisers in reconventie in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie.

4.Het standpunt van de curator

In conventie:

4.1.

De curator legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het navolgende ten grondslag.

Primaire grondslag: Artt. 248 juncto 2:10/2:394 en 2:11 BW (Kennelijk onbehoorlijk bestuur)

4.2.

Bestuurders hebben hun taak onbehoorlijk vervuld, aangezien zij niet hebben voldaan aan hun boekhoudverplichting op grond van art. 2:10 BW. Uit de overgelegde administratie van CGE blijkt niet wat de rechten en verplichtingen zijn van CGE ten aanzien van met name HSH. Dit heeft geleid tot schade bij de schuldeisers van CGE . Bestuurders verschillen van mening over de vraag of en hoeveel warmtewisselaars er zijn verkocht en daarmee over de vraag welke bedragen er nog te vorderen zijn van HSH dan wel aan HSH zijn verschuldigd.

4.3.

Middels brieven van 1 juni 2011 en 20 augustus 2012 heeft de curator verzocht concrete afspraken omtrent de rechten en plichten van CGE inzichtelijk te maken. Hiertoe is geen van beide bestuurders echter (voldoende) overgegaan. Bestuurders wijzen naar elkaar voor wat betreft de vraag wie de volledige administratie heeft bijgehouden en onder zich heeft.

4.4

De administratie die er wel is, kwalificeert niet als administratie waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. De (concept-) jaarrekeningen en kolommenbalansen bieden slechts beperkt inzicht in het reilen en zeilen binnen de onderneming; deze stukken laten immers slechts periodieke totalen zien, terwijl ook c.q. juist de mutaties op detailniveau van belang (kunnen) zijn.

4.5.

Bij conclusie van antwoord is de gehele, bij de curator voorhanden, administratie overgelegd. De volgende zaken vallen op.

Administratie 2009

Over de eerste twee kwartalen van 2009 werden nog concept-jaarrekeningen opgesteld, maar daarna niet meer.

Grootboekkaarten zijn slechts aanwezig met betrekking tot de grootboekrekeningen “Verkoopfacturen” en “Inkoopfacturen”. Dit, terwijl uit de (concept)jaarrekeningen en de proef-saldibalansen, die eveneens in de administratie voorhanden zijn, blijkt dat er meer grootboeken zijn en dat er op die andere grootboeken ook mutaties plaatsvinden.

De aangiften omzetbelasting zijn slechts in concept voorhanden in de administratie, waarbij bovendien het vierde kwartaal van 2009 ontbreekt. Uit het feit dat er beschikkingen zijn, lijkt te volgen dat er wel definitieve aangiften zijn ingediend, maar deze definitieve aangiften zijn niet in de administratie voorhanden.

Van de bankafschriften van de bankrekening bij ABN Amro ontbreekt volgnummer 8.

Voor de facturen die in de administratie zijn aangetroffen, geldt dat niet duidelijk is of c.q. in hoeverre deze zijn betaald en dat niet duidelijk is of c.q. in hoeverre deze betreffende rekeningen in de administratie zijn geboekt. De meeste facturen zijn zonder enige opmerking/aanwijzing in een ordner opgeborgen. Andere facturen bevatten slechts een handgeschreven nummer, waarbij kennelijk beoogd is een koppeling met een grootboek aan te brengen, welk grootboek vervolgens niet voorhanden is.

Voor diverse stukken/facturen geldt dat deze niet zijn gericht aan CGE , maar aan derden. Niettemin zijn deze facturen ten laste gebracht van CGE .

Voor vijf van een zestal facturen van [E] B.V. geldt dat deze oorspronkelijk aan HSH waren gericht. Bij deze facturen is de geadresseerde “HSH B.V.” met pen doorgestreept, waarna met pen is toegevoegd “ C.G.E. B.V.” Hierdoor is onduidelijk waar deze posten nu thuishoren.

Administratie 2010

De administratie over het boekjaar 2010 bestaat enkel uit facturen, aanmaningen en wat brieven. Wat ontbreekt zijn belastingaangiftes, diverse bankafschriften (ABN Amro: volgnummers 6,7,11-15; van de in totaal 17 bankafschriften met betrekking tot het jaar 2010 ontbreken er 7), enige vorm van grootboekadministratie of een andere vorm van tussentijdse cijfers. Van verreweg de meeste facturen/aanmaningen is onduidelijk of c.q. in hoeverre deze zijn betaald of niet.

In de ordner “2010 CGE Diversen” bevinden zich een tweetal brieven van [C] aan [B] (d.d. 5 juni 2010 en 21 juni 2010, prod. 18 resp. 19) waaruit blijkt dat [B] vanuit CGE lasten van HSH heeft betaald tot een bedrag van in totaal

€ 106.846,--.

Administratie 2011

Over het jaar 2011 is, afgezien van de bankafschriften van de Rabobank en ABN Amro, in het geheel geen administratie aangeleverd bij de curator.

Deponeringsplicht

4.6.

Ook zijn de jaarrekeningen 2008 en 2009 te laat gedeponeerd en is derhalve niet voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Uit het uittreksel van de
Kamer van Koophandel (productie 6) volgt dat de jaarrekening over 2008 pas op
4 maart 2010 en de jaarrekening over 2009 pas op 9 februari 2011 is gedeponeerd. De maximale termijn is exact dertien maanden. Daarmee heeft de deponering 33 respectievelijk 8 dagen te laat plaatsgevonden.

De curator betwist in dit verband overigens dat hier überhaupt een termijn van 13 maanden van toepassing is, gelet op de hoofdregel van art. 2:210 lid 1 BW. Noch van de in de wet bedoelde bijzondere omstandigheden voor een verlengingsmogelijkheid, noch van een verleningsbesluit van de algemene vergadering is gebleken.

Onbehoorlijke taakvervulling; belangrijke oorzaak van het faillissement

4.7.

Het feit dat bestuurders niet aan deze administratie- en deponeringsverplichtingen hebben voldaan, heeft op grond van art. 2:248 BW tot gevolg dat a) vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en b) vermoed wordt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Oplopende schuldenlast

4.8.

Het kennelijk onbehoorlijk bestuur is ook aanwezig op de grond dat bestuurders, wetende dat er geen inkomsten meer waren te verwachten, toch de schuldenlast aanzienlijk hebben laten oplopen.

4.9.

Geruime tijd voor het faillissement was duidelijk dat er geen inkomsten meer waren te verwachten. Verwezen wordt naar het Vakblad voor Bloemisterij waarin het artikel ‘Wat ging er mis met Fiwihex?’ is verschenen (zie productie 4). Daarin wordt vermeld dat een rapport uit 2005 over voornoemde corrosie is verstuurd naar onder andere HSH. Gedaagden hebben willens en wetens een ondeugdelijk (want corroderend) product op de markt gebracht c.q. daarvoor subsidie aangevraagd, zodat zij hadden kunnen en moeten weten dat er problemen zouden optreden.

4.10.

Door de onderneming toch voort te zetten en daarmee aanzienlijke schulden te laten ontstaan, hebben bestuurders niet als behoorlijk bestuurders gehandeld. Uit de jaarrekening is af te leiden dat in 2008 het verlies nog € 140.000,-- bedroeg en in 2009 al ruim

€ 700.000,--. Tevens is het eigen vermogen in diezelfde periode verder gedaald van

€ 331.539,-- negatief, naar € 1.059.087,-- negatief, waarbij van belang is op te merken dat er in beide jaren nauwelijks omzet is gemaakt.

4.11.

Onduidelijk is waar dit grote verlies door is veroorzaakt. Echte investeringen zijn als penvoerder en tussenpersoon niet noodzakelijk. In dit verband valt [B] te verwijten dat hij niet in het belang van de vennootschap, maar in het (tegenstrijdige) belang van zijn eigen vennootschap HSH heeft gehandeld, door afboekingen en creditering van facturen ten voordele van HSH en ten nadele van CGE te laten vallen. De curator wijst in dit verband op de brieven van [C] d.d. 5 juni 2010 en 21 juli 2010, waarin is na te lezen dat HSH aan CGE spookfacturen toestuurde en dat er is geprobeerd te sjoemelen met de adressering van facturen. Broer [D] geeft aan dat er een grote som geld bij CGE is verdwenen.

4.12.

[B] , die binnen CGE verantwoordelijk was voor de financiën, maar tegelijkertijd directeur-grootaandeelhouder was van HSH, trachtte het gebruik van subsidiebedragen ter financiering van productiemiddelen zoals tussenvoorraden (halfproducten) en machines te camoufleren, door aan CGE facturen te sturen voor warmtewisselaars. Een bedrag groot € 386.000,-- komt als vordering op HSH terug op de kolommenbalans van het eerste kwartaal van 2010. Van de onttrekkingen door HSH na het eerste kwartaal van 2010 is niet duidelijk of dit alle betalingen betreft, nu de bankafschriften niet compleet zijn en het grootboek “Vordering HSH” niet voorhanden is.

4.13.

Er zijn gelden aan CGE onttrokken door [B] , zijn personal holding dan wel zijn onderneming HSH, terwijl daarvoor geen rechtsgrond was.

Gezien de omvang van de bedragen waarom het gaat, moet [B] hebben begrepen dat hij hiermee contrair handelde aan het belang van CGE . Voor [C] geldt dat hij van deze feiten en omstandigheden op de hoogte was, doch daartegen niets heeft ondernomen.

4.14.

Bestuurders hebben voornoemde lasten doelbewust voor rekening van de vennootschap laten komen, althans hebben nagelaten te voorkomen dat deze lasten voor rekening van de vennootschap zijn gekomen en hebben daarmee doelbewust schulden laten ontstaan. Zij hebben niet, conform art. 2:239 lid 5 BW, gehandeld in het belang van de vennootschap, doch met tegenstrijdig belang. Geconcludeerd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op eenzelfde manier zou hebben gehandeld als de bestuurder(s) van CGE .

4.15.

Het is aannemelijk dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak vormt van het faillissement. Had CGE niet onverplicht betalingen voor / (en) aan HSH voldaan en had zij de vorderingen op HSH tijdig geïnd, dan had CGE haar schulden tijdig kunnen voldoen. Door dit niet te doen, hebben bestuurders het faillissement van CGE veroorzaakt.

4.16.

De omvang van de schade wordt primair begroot op het faillissementstekort, zoals zal komen vast te staan na de te houden verificatievergadering in het faillissement van CGE , te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten. Het faillissementstekort wordt thans begroot op

€ 1.501.246,04.

4.17.

Op grond van artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een bestuurder die rechtspersoon is, tevens op haar bestuurder. Daarom wordt een hoofdelijke veroordeling van alle drie de gedaagden gevorderd op grond van aansprakelijkheid voor het gehele faillissementstekort.

Subsidiaire grondslag: Art. 2:9 jo 2:11 BW (Onbehoorlijke taakvervulling)

4.18.

Alle voornoemde omstandigheden maken, op zichzelf, maar in ieder geval in combinatie met elkaar, dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders zoals bedoeld in art. 2:9 BW.

4.19.

De vennootschap is door het onbehoorlijk bestuur van bestuurders en de gevolgen daarvan, in deconfiture geraakt en zo is uiteindelijk de faillissementssituatie en daarmee de schade ontstaan.

4.20.

De exacte schade is nog niet bekend; deze zal te zijner tijd in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. De schade wordt thans begroot op het faillissementstekort.

4.21.

Meer subsidiaire grondslag: Art. 6:162 BW (Onrechtmatige daad)

4.22.

Meer subsidiair zijn bestuurders op grond van art. 6:162 BW (persoonlijk) aansprakelijk voor de door de schuldeisers geleden schade door onrechtmatig handelen van de vennootschap. De schadevergoedingsactie die hieruit voortvloeit, komt toe aan de curator (HR 14 januari 1983 (NJ 1983, 597 Peeters q.q./Gatzen).

4.23.

Voor de vraag of sprake is van toerekenbaar onrechtmatig handelen tegen de schuldeisers van gefailleerde, is vereist dat sprake is van een ‘persoonlijk voldoende ernstig verwijt’ aan de bestuurder. Feitelijk komt dit erop neer dat voor de inkleuring van het onrechtmatig handelen wordt teruggegrepen op de norm voor interne aansprakelijkheid

(art. 2:9 BW), welke norm hiervoor al is besproken. Al die vorenbedoelde omstandigheden leiden, op zichzelf, maar in ieder geval in combinatie met elkaar, tot de conclusie dat bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers en dat dit onrechtmatig handelen hen ook kan worden toegerekend.

4.24.

Dergelijke toerekenbare ernstige verwijten blijken met name uit de omstandigheid dat bestuurders verplichtingen zijn aangegaan namens de vennootschap, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de vennootschap deze verplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal bood voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade
(HR 6 oktober 1989, LJN AB9521 (Beklamel)). Bestuurders zijn nog diverse verplichtingen aangegaan en hebben daarbij dus schulden laten ontstaan na het moment waarop zij wisten dat de vennootschap deze niet zou kunnen betalen, omdat duidelijk was dat er geen inkomsten meer zouden komen. Tevens was het voor bestuurders duidelijk dat er toen reeds sprake was van een aanzienlijke schuldenlast en er dus geen ander vermogen was waaruit de schuldeisers zouden kunnen worden voldaan. Deze omstandigheid leidt, nu voor bestuurders voorzienbaar was dat de vennootschap in de nakoming zou tekortschieten, op zichzelf tot de conclusie dat bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en zij derhalve onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van de vennootschap.

4.25.

Door het handelen van bestuurders hebben de schuldeisers schade geleden; de vennootschap is – door het onbehoorlijk bestuur en de gevolgen daarvan – in deconfiture geraakt en was niet meer in staat haar schuldeisers te betalen.

4.26.

Er is voorts sprake van causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en de schade; de deconfiture, en daarmee de schade voor de schuldeisers, zou niet zijn ingetreden indien bestuurders de vennootschap op zorgvuldige wijze zouden hebben bestuurd, dat wil zeggen geen verplichtingen meer waren aangegaan, toen voorzienbaar was dat deze niet meer konden worden nagekomen.

4.27.

De exacte schade is nog niet bekend; deze zal te zijner tijd in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. De schade wordt thans begroot op het faillissementstekort.

In reconventie:

4.28.

Er is geen plaats voor opheffing van de beslagen, noch voor een dwangsom, omdat de vorderingen voor toewijzing gereed liggen. Overigens is de gevorderde termijn, namelijk opheffing binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis, te kort. Nu gedaagden niet hebben gesteld dat zij schade lijden of hebben geleden ten gevolge van de gelegde beslagen, ligt een termijn voor opheffing van 14 dagen na het wijzen van vonnis meer in de rede. Daarbij moet een dwangsom ad € 50,-- per dag na het ongebruikt verstrijken van de genoemde termijn, met een maximum van € 2.500,-- volstaan. Hier komt bij dat gedaagden veroordeling van de curator vorderen ‘pro se’, terwijl de curator pro se geen procespartij is, doch uitsluitend in hoedanigheid (q.q.) optreedt. Nu gedaagden verzuimd hebben de curator pro se middels oproeping in het geding te betrekken, zijn zij in hun vorderingen niet-ontvankelijk.

5.Het standpunt van [A] B.V. en [B]

5.1.

[A] B.V. en [B] concluderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

In conventie:

De vorderingen afwijst, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

In reconventie:

I. De door de curator gelegde beslagen opheft, althans de door de curator ten laste van gedaagden gelegde beslagen opheft, waaronder begrepen alle onder de diverse banken (ABN AMRO, ING, SNS en diverse RABOBANK-vestigingen) gelegde beslagen, het beslag op de onroerende zaak van de heer [B] te Enschede en het beslag op de auto met kenteken […] .

II. De curator veroordeelt de banken waaronder hij beslag heeft gelegd
(ABN AMRO, ING, SNS en diverse RABOBANK-vestigingen) binnen 2 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis ondubbelzinnig schriftelijk kenbaar te maken dat de beslagen zijn vervallen althans opgeheven, alsmede afschriften van de betreffende brieven binnen genoemde termijn aan gedaagden te doen toekomen, alsmede om binnen genoemde termijn zorg te dragen voor uitschrijving van het ten laste van de heer [B] gelegde beslag op de onroerende zaak (het appartementsrecht) te Enschede uit de openbare registers van het Kadaster, een en ander op straffe van verbeurte door de curator ‘pro se’ van een dwangsom ad € 500,-- per overtreding per dag dat hij daarmee in gebreke blijft.

III. De curator veroordeelt in de kosten van de procedure.

5.2.

[A] B.V. en [B] voeren de volgende verweren.

Geen onttrekkingen zonder rechtsgrond

5.3.

Van onjuiste crediteringen, adresseringen of spookfacturen in de verhouding tussen CGE en HSH was geen sprake. De facturen die HSH aan CGE zond, hadden betrekking op de subsidieprojecten waarbij CGE penvoerder was en waarbij HSH als producent optrad en daar kosten voor in rekening bracht bij CGE . HSH is als producent de partij die feitelijk het werk moet verrichten en in dat verband het overgrote deel van de kosten maakt. Uit de brief van 1 mei 2006 (prod.1) blijkt dat Fiwihex International ( CGE ) HSH verzoekt om in verband met de genoemde subsidieprojecten, de benodigde aantallen te reserveren (voor in totaal 725 fiwihexen), waarbij de eerste termijn van het benodigde bedrag daartoe alsdan door HSH kan worden gefactureerd en door CGE betaalbaar zal worden gesteld. Genoemde termijn betreft een bedrag groot € 326.250,--. HSH heeft in het kader van deze projecten gefactureerd aan CGE , aangezien de productie in gang zou worden gezet.

Er zijn ook overigens geen kosten van HSH door CGE voldaan. Hetgeen de curator stelt op basis van de door hem aangehaalde brieven van [C] , wordt niet gestaafd door cijfers en is niet juist en achterhaald, getuige hetgeen door [C] voorafgaand en tijdens deze procedure is gesteld.

De niet onderbouwde suggestie van de curator ten slotte dat sprake zou zijn van onttrekkingen zonder rechtsgrond, is ten enenmale onjuist.

5.4.

De stelling van de curator dat de fiwihexen corrodeerden en dat daarom de gehele onderneming van 2006 niet meer levensvatbaar was, is onjuist. In 2005 kwam aan het licht dat de fiwihex slechts in een zeer specifieke situatie corrosieverschijnselen vertoonde, namelijk bij toepassing van het product in een kas bij een rozenteler. Bij vrijwel alle andere toepassingen leverde de fiwihex geen problemen.

5.5.

Het project ‘De Groene Tuin’ eindigde in een teleurstelling, doordat de bank in 2009 haar bereidheid tot financiering van de door het tomatenteeltbedrijf zelf gedragen kosten met betrekking tot de af te nemen fiwihex(en) introk, als gevolg van de forse prijsdaling van tomaten.

5.6.

Het project ‘Kas met Vergister’ eindigde eveneens in een deceptie, doordat de eindafnemer zijn eigen deel van de kosten voor de fiwihexen in 2009 door financieringsproblemen niet kon betalen. Opgemerkt zij dat banken als gevolg van de kredietcrisis zeer terughoudend waren met het verstrekken van financieringen, hetgeen vele bedrijven parten speelde.

5.7.

Het feit dat deze projecten niet doorgingen, betekende voor CGE het verlies van de verdienmogelijkheid van € 100,-- tot € 150,-- per fiwihex, af te dragen door HSH aan CGE na betaling van de fiwihexen door de afnemer.

5.8.

Uit de jaarrekening van 2009 blijkt voorts dat de geleden verliezen niet zozeer vaste lasten betroffen (die bedroegen slechts circa € 50.000,--), maar nadrukkelijk bijzondere, in beginsel aldus eenmalige, lasten, waaronder de afwaarderingspost ad € 386.357,-- als gevolg van de terugvordering van de vooruitbetaalde subsidies voor voornoemde projecten.

Onder het kopje ‘bijzondere baten en lasten’ staat voor 2009 een totaalpost van € 683.341,-- genoteerd.

5.9.

Een andere grote post betrof het salaris ad € 200.000,-- dat als gevolg van een in hoger beroep succesvolle loonvordering van [D] aan hem moest worden uitbetaald.

5.10.

Een derde grote post betrof ‘afschrijving dubieuze debiteuren’ ad € 71.027,-- als gevolg van de afschrijving van de vordering op De Groene Tuin.

5.11.

Geen van deze verliesposten kan gedaagden worden verweten.

5.12.

Gedaagden bestrijden de conclusie van de curator dat na 2009 geen inkomsten meer verwacht konden worden en dat desondanks de schuldenlast aanzienlijk zou zijn toegenomen. De schuldenlast is feitelijk echter met hooguit € 20.000,-- toegenomen in verband met het doorlopen van vaste lasten, zoals de accountantskosten en kosten voor gas, water en licht. De overige schulden betreffen ofwel schulden van vóór 2009, met hun oorsprong in de periode ver voordien vanaf 2006 (de teruggevorderde subsidie van Agentschap NL van ruim € 715.000,--, de vorderingen van of gelieerd aan [D] , en ten slotte Horizon Export, waarmee CGE in 2008 een zakelijk geschil had), ofwel vorderingen van [B] en [C] zelf of aan hun gelieerde partijen. [B] trekt echter de vordering van HSH ad € 244.000,-- in. Het ligt voor de hand dat ook
[C] zijn vordering in privé (€ 22.000,--) en de vordering namens zijn
B.V. [E] (€ 246.000,--) intrekt. De schuldenlast moet daarom, zonder deze vorderingen van de bestuurders zelf, met ruim € 510.000,-- worden verminderd.

5.13.

Er resteert derhalve voor minder dan € 100.000,-- aan vorderingen van na 2009, waaronder een betwiste vordering van Hotraco van € 68.400,--. De curator heeft bij deze vordering echter zelf reeds genoteerd dat zij voorwaardelijk wordt meegenomen en nader onderzoek vereist.

5.14.

Gedaagden delen evenmin het standpunt van de curator dat zij na 2009 een faillissement hadden moeten aanvragen. Er waren talloze goede perspectieven op buitenlandse verkopen. De fiwihex betrof een nieuw en innovatief product dat in specifieke situaties soms een aanloop- en testperiode nodig heeft en een investering vergt alvorens te renderen. Wanneer bijvoorbeeld de subsidieprojecten in Nederland niet waren spaak gelopen, had CGE , behalve fors minder schulden, een extra omzet genoten van tussen de

€ 70.000,-- en € 110.000,-- (725 stuks x € 100,-- tot € 150,--). Dat zou al ruim voldoende zijn geweest om de gewone bedrijfskosten van bij elkaar zo’n € 50.000,-- te dragen. Dit illustreert dat groen licht op slechts enkele projecten een totaal ander beeld zou hebben gegeven. Als de bestuurders geen geloof hadden gehad in het product, zouden zij daaraan niet dag en nacht hun tijd in hebben gestoken. De fiwihex wordt ook sinds het einde van CGE nog altijd verhandeld. Ook daaruit mag blijken dat het een zeer mooi en veelbelovend product is.

5.15.

Achteraf is het eenvoudig voor de curator te concluderen dat het niet gelukt is. Het gaat er echter om wat van de bestuurders in de situatie waar zij na 2009 voor stonden – de kansen afgewogen tegen de te verwachten kosten – mocht worden verwacht.

Publicatieplicht (art. 2:394 BW)

5.16.

Uit productie 6 bij de dagvaarding blijkt dat de jaarrekening over 2009 niet op
9 februari, maar op 8 februari 2011 is gedeponeerd en daarmee binnen de termijn.

5.17.

De jaarcijfers over 2008 zijn eerst op 4 maart gedeponeerd en daarmee vier weken te laat. Het gaat om een beperkte overschrijding van de termijn, terwijl dat niet enig materieel nadeel tot gevolg heeft gehad aan de zijde van de curator. Het betreft derhalve een onbelangrijk verzuim.

5.18.

Subsidiair doen gedaagden in dit verband een beroep op 2:248 lid 3 BW.
[B] heeft de jaarcijfers op 29 januari 2010 nagekeken en goedgekeurd. Vervolgens zijn de cijfers via accountant [F] verzonden naar [C] en [D] . [C] heeft de cijfers op 4 februari 2010 goedgekeurd. Het is onduidelijk waarom de jaarcijfers niet aansluitend zijn gedeponeerd. [B] is er echter volledig vanuit gegaan dat de cijfers die hij eind januari al had goedgekeurd door de andere betrokkenen, tijdig zouden zijn opgestuurd aan de KvK.

Boekhoudplicht (art. 2:10 BW)

5.19.

Voor wat betreft de kwaliteit van de boekhouding geldt dat de administratie van CGE conform de wettelijke eisen is gevoerd. De curator suggereert verdergaande verplichtingen dan rechtens juist is. Hij treft in bepaalde gevallen tussentijdse kwartaalbalansen en beklaagt zich er over dat hij over andere kwartalen niet dergelijke tussenbalansen aantreft. Dat bestuurders in bepaalde gevallen (rechtens onverplicht) ook tussentijdse balansen hebben laten opmaken – bijvoorbeeld omdat de aandeelhouders of externe partijen een tussentijds overzicht wensten – maakt niet dat dit een op hen rustende verplichting is geworden.

5.20.

Dat de – overigens eenvoudig op te vragen – aangiften omzetbelasting slechts in concept aanwezig waren, is omdat deze door de accountant werden opgesteld en ingediend. De aangiften zijn wel gedaan, hetgeen onderstreept dat de administratie noodzakelijkerwijs correct gevoerd moet zijn geweest.

5.21.

Uit de tussentijdse crediteurenlijst waaruit blijkt welke facturen zijn betaald. En overigens is inmiddels in het faillissement ook een crediteurenlijst.

5.22.

Voor wat betreft de door de curator opgesomde facturen waarvan onduidelijk zou zijn of de kosten wel bij CGE thuis horen, voeren gedaagden aan dat het in de praktijk nu eenmaal geregeld voorkomt dat facturen zijn gericht aan bijvoorbeeld “Herrn [A] ” in plaats van de betreffende BV CGE .

Ook de door de curator genoemde facturen van [E] van 2009 horen als kosten bij CGE thuis. Voor zover daarop HSH staat genoteerd, is dat onjuist, reden waarom dat is doorgestreept. [C] was werkzaam voor CGE en zijn kosten horen daar thuis. De jaarstukken van 2009 zijn dienovereenkomstig en met instemming van alle betrokkenen opgesteld en door alle aandeelhouders goedgekeurd en gedeponeerd.

5.23.

Voor wat betreft de administratie van 2010 geldt dat zowel tussenbalansen als grootboekkaarten niet verplicht zijn. Het ontbreken daarvan wil niet zeggen dat de administratie ondeugdelijk is. De jaarcijfers van 2010 zouden eerst in de loop van 2011 door [F] worden opgesteld, maar zover kwam het niet doordat [D] begin 2011 het faillissementsverzoek deed. Reden ook dat er nauwelijks administratie voorhanden is van 2011.

5.24.

Dat een aantal – eenvoudig op te vragen – bankafschriften ontbreekt of dat een aantal door wederpartijen onjuist tenaamgestelde facturen zijn aangetroffen, komen in de praktijk in vrijwel iedere onderneming voor en maken geenszins dat de administratieplicht is verzuimd.

5.25.

Als niet aan de boekhoudplicht zou zijn voldaan, zou de accountant op basis daarvan niet jaarlijks een uitgebreide balans en resultatenrekening inclusief uitgebreide toelichting hebben kunnen opmaken. Als de administratie al onoverzichtelijk zou zijn, moet het verwijt daarvoor primair worden gelegd bij degene die de administratie voerde: [F] . De bestuurders mochten ervan uitgaan dat het door hen ingeschakelde kantoor de administratie correct voerde. Het is daarbij aan de accountant om al dan niet aan de hand van grootboekkaarten te werken en als hij dat onvoldoende zou hebben gedaan, is het de vraag welk verwijt de bestuurders daarvan te maken valt.

5.26.

Waar de curator zich echter – terecht – beklaagt over het feit dat hij niet de meest recente administratie in zijn bezit heeft, doen gedaagden een beroep op 2:248 lid 3 BW.

[B] stelt dat [C] eind 2010 vanwege onenigheid tussen hen (onder andere) de gehele administratie van CGE heeft meegenomen. [C] ontkent dit weliswaar, maar stelt in zijn getuigenverklaring wel: “aan de vooravond van het faillissement heeft [B] de boekhouding in mijn brievenbus gedeponeerd”. Hoe dan ook staat aldus vast dat [B] de boekhouding niet in bezit heeft. Het is gedaagden niet verwijtbaar dat de bestuurder die de boekhouding feitelijk in bezit heeft genomen, deze kennelijk tot nog toe weigert af te geven.

5.27.

De curator maakt voorts niet concreet in welke zin zou zijn nagelaten de rechten en plichten van de vennootschap inzichtelijk te maken. De rechten en verplichtingen van CGE zijn volledig bekend, getuige de crediteurenlijst. Het verloop in 2010 is ook bekend; het is niet gelukt nieuwe baten te realiseren. De stand van bezittingen per eind 2009 is dus niet toegenomen per eind 2010.

5.28.

Ter betwisting van de stelling van de curator dat onduidelijk zou zijn hoeveel fiwihexen er door CGE zijn verkocht, voeren de gedaagden aan dat het juiste antwoord voor wat betreft de buitenlandse verkoop moet zijn: 0. Het is ondanks alle tijd en energie niet gelukt groen licht te krijgen voor de voorgenomen projecten in het buitenland. Het aantal van 2000 verkochte warmtewisselaars, genoemd door [D] , heeft betrekking op binnenlandse verkopen. Daarbij was CGE niet betrokken. Zij had daartoe niet de rechten. De binnenlandse verkooprechten waren eerst in handen van LekHabo en later van HSH, behoudens de al genoemde subsidietrajecten waarin CGE als penvoerder optrad en dus wel een rol had.

Geen causaal verband

5.29.

Hoe dan ook betreffen het punt van de administratie en van de overschrijding van de depottermijn, geen belangrijke oorzaken van het faillissement. De opgelopen schulden staan niet in verband met de administratie of een te late depotdatum van de jaarcijfers. Als het wettelijk bewijsvermoeden al aan de orde is, kan het geen stand houden, aangezien de opgelopen schuldenlast zijn oorzaak vindt in twee tegenvallende binnenlandse projecten, de door [D] ten onrechte verkregen loonvordering en het te lang uitblijven van voldoende buitenlandse verkopen ondanks veel inzet en op zichzelf goede perspectieven. Aansprakelijkheid op grond van 2:248 BW, 2:9 BW dan wel 6:162 BW kan daarom op deze formele gronden bij gebrek aan causaal verband niet worden aangenomen.

In reconventie:

5.30.

Gedaagden vorderen ten aanzien van de gevorderde dwangsom een veroordeling van de curator pro se, nu een dwangsom op de curator q.q. ten laste strekt van de boedel en daarmee niet effectief zal zijn ter bewerkstelliging van de opheffing van de gelegde beslagen. De daaraan verbonden termijn van twee dagen is daarbij geenszins te kort, nu het gaat om een paar korte standaardbrieven.

6.Het standpunt van [C]

In conventie en in reconventie:

6.1.

[C] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

In conventie:

Alle vorderingen van de curator afwijst, door hem daarin niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze ongegrond te verklaren, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in conventie;

In reconventie:

De door de curator ten laste van [C] gelegde beslagen opheft, namelijk op de in het verzoekschrift genoemde woning en omliggende gronden, staande en gelegen aan [adres 1] te [woonplaats 3] , het voertuig met kenteken [.....] en alle onder de in het verzoekschrift tot beslaglegging genoemde banken (ABN Amro Bank NV, ING Bank NV, SNS Bank NV en de genoemde Rabobank coöperaties) gelegde beslagen, met veroordeling van de curator pro se om binnen twee werkdagen na het in dezen te wijzen vonnis schriftelijk, duidelijk en ondubbelzinnig aan de genoemde bankinstellingen kenbaar te maken dat de beslagen zijn opgeheven en de in het kadaster opgenomen inschrijving van de ten laste van het onroerend goed gelegde beslagen te doen doorhalen, laatstgenoemde
pro se verplichtingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat de curator daarmee in gebreke zou blijven, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in reconventie.

6.2.

[C] voert de volgende verweren.

Geen benadeling crediteuren

6.3.

Van benadeling van crediteuren in het vooruitzicht van een faillissement is geen sprake geweest. De suggestie van de curator dat reeds vanaf 2005 duidelijk zou zijn dat geen inkomsten konden worden gegenereerd en desondanks onverminderd hoge kosten werden gemaakt, is onjuist en niet onderbouwd.

De curator trekt het corrosieprobleem uit zijn verband en baseert zich op onjuiste en onvolledige informatie. Bij wijze van incident werden in 2005 problemen ervaren met corrosie. Dit betrof een klein deel van de geproduceerde Fiwihex en ook een gericht en definieerbaar probleem, namelijk een gevolg van specifiek bij rozenteelt gebruikte bestrijdingsmiddelen. De Fiwihex zou met een relatief geringe wijziging aangepast kunnen worden, waardoor de problemen die werden ervaren, verleden tijd zouden zijn. Het corrosieprobleem werd evenwel door [D] groter gemaakt dan het werkelijk was. Het betrof dan ook geen probleem waarop het bestuur had moeten anticiperen alsof het product incourant was geworden en al vast zou staan dat geen omzet meer zou kunnen worden behaald.

6.4.

De Fiwihex warmtewisselaar had een goede functionaliteit en potentie en heeft deze nog steeds. Dit blijkt uit het feit dat het door Lekhabo op de markt gebrachte OPAC 106 is nagemaakt van de Fiwihex en thans marktleider is. Tegen de achtergrond van de wetenschap dat er in Nederland circa 10.000 hectare aan tuinbouw is en er circa 200 apparaten per hectare nodig zijn en een marktpenetratie van vijf à tien procent daarvan mogelijk zou zijn, biedt dit zeer succesvolle mogelijkheden voor de bedrijfsvoering.

6.5.

CGE genereerde inkomsten uit hoofde van haar penvoerderschap omdat zij per subsidieaanspraak circa € 20.000 à € 30.000,-- ontving en daarboven een vergoeding van circa € 100,-- à € 150,-- per afgenomen fiwihex.
Kas met Vergisteren
De Groene Tuinwaren projecten waarin CGE als bedoeld penvoerder heeft opgetreden.

Het project De Groene Tuin had goede perspectieven. Na de start bleek evenwel dat de tomatenprijs kelderde en de afnemer van de Fiwihexen (de tomatenteler) niet meer in staat was om, door middel van financiering door haar bank, de eigen kosten in het project te dragen.

Een soortgelijk probleem werd ervaren bij het project
Kas met Vergister. De plannen konden geen doorgang vinden omdat de afnemer vanwege financiële moeilijkheden het eigen aandeel in het project niet kon bekostigen.

6.6.

Voorts werd CGE vanaf 2008 geconfronteerd met de economische crisis en de afnemende bereidheid van de bank om te financieren en van bedrijven om uit eigen middelen te investeren.

6.7.

Er waren meerdere veelbelovende projecten van CGE in 2009, 2010 en 2011. Er waren over het project en de (voorgenomen) projecten contacten met universiteiten in Nederland en in het buitenland. Er werden veelvuldig beurzen bezocht in verband met de activiteiten van CGE . In 2008, 2009 en 2010 zijn bovendien nieuwe producten ontwikkeld (te noemen zijn, Alpha 24, Delta 30 en de Breathing Window).

6.8.

Van zogenaamde spookfacturen is geen sprake geweest. [C] mag niet worden verweten lekentermen te gebruiken, daar waar het om administratie gaat. Toen hem destijds hierover vragen werden gesteld, heeft [C] het zo gezien en verwoord dat CGE als penvoerder de subsidie had ontvangen en dat heeft doorbetaald aan HSH. HSH maakte kosten om de productie mogelijk te maken en bracht die kosten deels vooraf in rekening bij CGE . [C] heeft dat als een vordering op HSH geduid, omdat er ter zake in het kader van een subsidieverstrekking wel verantwoording diende te worden afgelegd door CGE . Het overzicht dat de curator bijvoegt omtrent betalingen aan HSH toont niet veel meer aan dan dat openstaande verplichtingen zijn voldaan. Een en ander is als zodanig in de administratie en jaarrekening verwerkt en door de accountant gecontroleerd en door de aandeelhouders goedgekeurd.

6.9.

Uit het niet doorgaan van de projecten
Kas met Vergisteren
De Groene Tuinis het opgelopen verlies en doordien een negatief eigen vermogen, te verklaren. Daar waar genoemde projecten om de vermelde reden onvoldoende van de grond bleken te komen, zijn er voorzieningen getroffen en moesten er eenmalige lasten worden genomen en geboekt, getuige ook de jaarrekening van 2009. Genoemd zijn daarin onder andere een afwaardering van de vooruitbetaalde bedragen (d.i. voorschot op subsidies) groot circa € 386.000,--, een voorziening voor € 200.000 vanwege de onverwachte loonvordering van broer [D] en een voorziening voor dubieuze debiteuren nu de vordering op De Groene Tuin ineens oninbaar bleek. Het ging dus niet om het onverminderd (blijven) maken van hoge kosten terwijl omzet uitbleef.

6.10.

Een aantal substantiële vorderingen op CGE , en daarmee het door de curator gestelde tekort, wordt betwist:

voor wat betreft de loonvordering € 200.000 van broer [D] wordt aangevoerd dat het bestuur ter zake geen verwijt treft. De vordering die [B] heeft ingediend namens HSH ad € 244.000,-- klopt niet. De vordering die [C] in privé en namens [E] B.V. heeft ingediend in het faillissement van CGE uit verbolgenheid ten aanzien van de aan broer [D] toegewezen loonvordering, is ingetrokken. De vordering die crediteur Hotraco ter verificatie heeft ingediend (€ 68.400,--) ten slotte, ontbeert iedere grondslag.

Dat betekent per saldo dat de overige vorderingen, die na 2009 zijn ontstaan, nadat de belangrijke oorzaken van het faillissement zich openbaarden, juist beperkt zijn gebleven – het zijn kleine posten waaraan CGE niet ontkwam – en geen aanleiding geven voor bestuurdersaansprakelijkheid.

6.11.

Niet alleen is hiermee het door de curator gestelde schadebedrag (gelijk aan het faillissementstekort) betwist, maar ook het door de curator gevraagde voorschot, nu niet evident is dat een deel van het gevraagde bedrag toegewezen zal worden, gelet op de afwezigheid van grond voor bestuurdersaansprakelijkheid en de door de curator onvoldoende onderzochte omvang van het gestelde tekort.

Boekhoudplicht

6.12.

[C] heeft zich ten volle ingespannen om alle door de curator verzochte informatie beschikbaar te maken. De jaarverslagen met toelichting duiden reeds op een correct bijgehouden administratie. De bezittingen en schulden zijn volledig bekend en inzichtelijk. De curator dient concreet kenbaar te maken welke onduidelijkheden er nog bestaan, met name voor wat betreft de rechten en plichten jegens HSH. Ook dient hij concreet aan te geven op welke punten hij meent dat de debiteuren- en crediteurenadministratie niet op orde c.q. compleet zou zijn. Wat [C] betreft, blijkt uit de voorliggende informatie voldoende wat de rechten en plichten van CGE zijn. Een plicht tot het opmaken van tussentijdse cijfers bestaat niet.

6.13.

Het is onduidelijk waarom de curator alle grootboekkaarten wil hebben, noch wat hij meent daaruit te kunnen en moeten afleiden. De curator heeft de resultanten van de grootboeken. Iedere boekhoudkundige mutatie wordt immers verwerkt in een journaalpost, die vervolgens wordt verwerkt in een grootboekrekening, hetgeen zich uiteindelijk vertaalt in proef- en saldibalans en vervolgens in eindbalans en de verlies- en winstrekening.

6.14.

Onduidelijk is ook waarom de curator de – eenvoudig op te vragen – aangifte omzetbelasting wenst te ontvangen.

6.15.

Dit geldt eveneens voor het ontbreken van een aantal bankafschriften. Het is aan de curator te onderbouwen waarom hij meent dat uit de betreffende – eenvoudig op te vragen – volgnummers meer of andere informatie is te halen ter onderbouwing van zijn claim.

6.16.

Ook is onduidelijk welke koppeling de curator zoekt tussen een factuur en een grootboekrekening en welke conclusie hij daaraan zou willen verbinden. Alle facturen zijn geboekt in de administratie. Welke facturen niet zijn betaald, blijkt uit de crediteurenlijst. De curator maakt ook niet aannemelijk dat hij van veel meer andere crediteuren op de hoogte is gekomen dan dat uit de crediteurenlijst is gebleken.

6.17.

De curator probeert ten onrechte brieven die [C] medio 2010 aan [B] heeft geschreven thans tegen het bestuur te gebruiken. Er zijn in die brieven aspecten aan de orde gesteld, waarover door [C] vragen zijn gesteld. Niet meer en niet minder.

6.18.

Dat over het jaar 2011 geen administratie zou zijn gevoerd, is onjuist; CGE is begin maart 2011 reeds in staat van faillissement verklaard.

6.19.

De stelling dat [B] , zijn personal holding en/of zijn onderneming HSH gelden zou hebben onttrokken aan CGE , is niet onderbouwd.

6.20.

[C] betwist ook de niet-onderbouwde stelling dat hij selectieve betalingen dan wel betalingen zonder geldige rechtsgrond zou hebben gedaan c.q. goedgekeurd; welke en op welke wijze dit zou hebben plaatsgevonden is niet duidelijk.

Publicatieplicht

6.21.

De jaarrekening over 2008 was op 28 januari 2010 klaar. Het heeft alleen nog een maand geduurd voordat broer [D] tekende en het depot kon worden verzorgd. Dit kan [C] niet worden verweten en is ook geen belangrijke oorzaak van het faillissement.

De jaarrekening over 2009 is op 8 februari 2011 gedeponeerd; dat is op tijd. Als er al sprake is van enig verzuim dan is dat in de gegeven omstandigheden onbelangrijk.

6.22.

Concluderend blijkt niet of onvoldoende dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van art. 2:10 BW of artikel 2:394 BW en dat het bestuur derhalve zijn taak onbehoorlijk zou hebben vervuld en dat zulks moet worden vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Ook overigens blijkt niet van onbehoorlijke taakvervulling zijdens het bestuur.

6.23.

Voorts zij herhaald de andere belangrijke(re) oorzaken, namelijk onder andere het door externe omstandigheden (crisis, financiële problemen bij afnemers) niet doorgaan van veelbelovende projecten, de nu eenmaal innovatieve en experimentele aard van de activiteiten en het product, en de loonvordering van broer [D] .

Gelet op de functionaliteit, de testresultaten en ook de reacties van afnemers, was de potentie van het product en de onderneming goed. Dat [C] daarin als ondernemer vertrouwen had, ter zake werkzaamheden heeft verricht en er investeringen zijn gedaan, valt hem niet te verwijten. Er is veel meer nodig voor aansprakelijkstelling van het bestuur voor het tekort; de curator stelt daarvoor te weinig.

6.24.

[C] wijst concluderend iedere aansprakelijkheid van de hand.

In reconventie:

De verzochte termijn waarbinnen de beslagen dienen te worden opgeheven, is geenszins te kort, aangezien de curator met een simpel bericht de deurwaarder ter zake kan informeren en instrueren. De hoogte van de gevorderde dwangsom is meer dan redelijk.

7.De beoordeling

7.1.

In het licht van de primaire vordering van de curator ziet de rechtbank zich allereerst gesteld voor de vraag of gedaagden hun taak als bestuurders van CGE in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van CGE onbehoorlijk hebben vervuld.

7.2.

Of sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Daarbij wordt slechts in aanmerking genomen een in het oog springende, elke twijfel uitsluitende, onbehoorlijkheid van de taakvervulling. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Bestuurders moeten daarbij bovendien hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Bij de beantwoording van voornoemde vraag kunnen als relevante aspecten mede worden betrokken de aard van de activiteiten van de onderneming en de risico’s die daaraan verbonden zijn.

7.3.

De curator stelt dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen
art. 2:10 BW (boekhoudplicht) en art. 2:394 BW (tijdige publicatie van jaarrekening) en daarmee – conform het (onweerlegbare) wettelijke vermoeden – zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

7.4.

Voor wat betreft de boekhoudplicht is de vraag welke eisen er rechtens aan een administratie mogen worden gesteld. Iedere (mede-)bestuurder is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze de administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

7.5.

Anders dan de curator stelt, maakt het ontbreken van tussentijdse balansen, een aantal concrete volgnummers van bankafschriften, nog niet dat niet duidelijk is welke rechten en verplichtingen bij/op de rechtspersoon rusten. De administratie was kennelijk voldoende inzichtelijk voor de accountant van CGE om jaarcijfers op te kunnen stellen. Tegenover de ook in andere zin gedetailleerde betwisting door gedaagden van de verscheidene door de curator veronderstelde gebreken, houdt de stelling van de curator dat niet zou zijn voldaan aan de rechtens te stellen eisen aan een boekhouding, geen stand.

7.6.

Voor wat betreft de te late deponering van de jaarrekeningen, overweegt de rechtbank het volgende.

7.7.

De curator stelt dat het aan gedaagden is om bijzondere omstandigheden aan te voeren op grond waarvan bij verlengingsbeslissing van de algemene vergadering afwijking mogelijk is van de hoofdregel, dat de jaarrekening binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar wordt opgemaakt (art. 2:210 lid 1 BW). De rechtbank overweegt dat voor de vraag of tijdig aan de publicatieplicht is voldaan, het uitblijven van een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening niet relevant is. Dit betekent dat er bij toepassing van lid 2 van art. 2:248 BW steeds van uit moet worden gegaan dat de jaarrekening binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar moet zijn gepubliceerd.

7.8.

Een onbelangrijk verzuim wordt daarbij echter niet in aanmerking genomen. Overschrijding van de voor publicatie van de jaarrekening geldende termijn van dertien maanden met enkele dagen levert een onbelangrijk verzuim op. De overschrijding van de termijn voor deponering van de jaarrekening van 2009 met 8 dagen beschouwt de rechtbank derhalve als een onbelangrijk verzuim dat aldus niet kan leiden tot de vaststelling dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling.

7.9.

Voor wat betreft de overschrijding van de termijn voor deponering van de jaarrekening van 2008 met 33 dagen, dient de rechtbank te beoordelen of deze overschrijding heeft plaatsgevonden onder bijzondere, disculperende, omstandigheden. Hierbij hoeft, anders dan namens [A] en [B] wordt aangevoerd, de curator niet aan te tonen dat hij door de verlate deponering enig nadeel heeft geleden.

7.10.

Namens alle gedaagden is ter disculpatie de omstandigheid aangevoerd dat mede-aandeelhouder broer [D] , niet (tijdig) wilde meetekenen. Deze omstandigheid kan echter niet tot aanvaardbaarheid van het verzuim c.q. tot disculpatie van gedaagden leiden. Omdat de verhouding tussen gedaagden en broer [D] niet optimaal was te noemen, was er aanleiding tot extra waakzaamheid, en indien nodig actief handelen, ten aanzien van de nakoming van de verplichting van het bestuur tot publicatie van de betreffende jaarrekening. Het gaat niet aan als bestuurder te wijzen op nalatigheid van een medebestuurder dan wel aandeelhouder ingeval het een verplichting betreft die rust op het bestuur (als eenheid). Het had op de weg van gedaagden gelegen om, gelet op art. 3:394 lid 2 BW, in ieder geval de opgemaakte (en nog niet vastgestelde) jaarrekening te publiceren, voorzien van de mededeling dat deze nog niet is vastgesteld.

Gedaagden zijn derhalve nalatig geweest in dezen. Daarmee staat vast dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling, welke in beginsel wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement.

7.11.

De vraag is vervolgens of gedaagden dat vermoeden – dat schending van de deponeringsplicht een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement – voldoende hebben weten te ontzenuwen.

7.12.

Tijdige publicatie van de jaarcijfers heeft (mede) tot doel de rechten en verplichtingen van een onderneming zichtbaar te maken, op basis waarvan (weder)partijen geïnformeerde inschattingen kunnen maken tot het al dan niet aangaan van overeenkomsten met de betreffende onderneming. Te late publicatie kan derhalve tot gevolg hebben dat wederpartijen van de onderneming op grond van onvolledige informatie enige samenwerking met de betreffende onderneming zijn aangegaan, waartoe zij, wanneer zij op de hoogte zouden zijn geweest van de laatste jaarcijfers, niet zouden zijn overgegaan, met als uiteindelijk gevolg een groter faillissementstekort voor de onderneming die te laat heeft gedeponeerd.

7.13.

Gedaagden hebben echter verschillende redenen voor het faillissement uitgebreid gemotiveerd toegelicht, in welk licht het gewicht van de te late deponering van de jaarcijfers van 2009, naar het oordeel van de rechtbank, te verwaarlozen valt en daarom niet als belangrijke oorzaak van het faillissement kan gelden.

7.14.

De curator noemt als andere belangrijke oorzaak van het faillissement, kort gezegd, dat gedaagden de schuldenlast van CGE hebben laten oplopen, terwijl zij sinds 2006 al zouden moeten hebben geweten dat als gevolg van corrosieproblemen bij de fiwihex geen inkomsten meer waren te verwachten.

7.15.

De rechtbank herhaalt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Daarbij is ten minste vereist dat het bestuur ten tijde van het nemen (of achterwege laten) van een bepaalde beslissing het nadelige effect had behoren te voorzien. Het ondernemerschap kan echter meebrengen dat een zeker risico bewust wordt genomen en in de tweede plaats geldt dat een of meer incidentele fouten, zelfs met ernstige gevolgen, op zichzelf niet voldoende zijn om van onverantwoordelijk, lichtzinnig dan wel roekeloos gedrag – en daarmee van kennelijk onbehoorlijk bestuur – te spreken
(vgl. HR 8 juni 2001,
NJ2001, 454).

7.16.

Het faillissement is volgens gedaagden veroorzaakt door een combinatie van niet te voorziene tegenvallers bij de projecten, waarbij GCE betrokken was (verslechterende marktomstandigheden in de tomatenteelt en voor bankfinancieringen), de negatieve verhalen verspreid door [D] over de fiwihex en de loonvordering van laatstgenoemde.

De loonvordering zou door het Gerechtshof ten onrechte zijn toegewezen.

Het corrosieprobleem zou slechts spelen in een beperkte kring van gebruikers, namelijk daar waar gebruik werd gemaakt van bestrijdingsmiddelen en zwavel, zoals toegepast pleegt te worden in rozenkwekerijen. Door toedoen van [D] zou het probleem groter zijn voorgesteld in vakkringen dan het daadwerkelijk was.

7.17.

De rechtbank gaat uit van de juistheid van de betreffende beslissing van het Gerechtshof.

7.18.

Met betrekking tot het potentieel van de fiwihex – en daarmee de vraag of voor gedaagden voorzienbaar zou zijn dat er na 2006 geen inkomsten meer te verwachten zouden zijn – overweegt de rechtbank het volgende.

7.19.

De curator haalt de verklaring van [D] tijdens zijn voorlopig getuigenverhoor aan waarin hij verklaart dat de corrosie niet alleen optrad bij rozenkwekers, maar ook bij een tomaatzadenkas en een potplantenkwekerij.

[A] B.V. en [B] stellen daar tegenover echter dat in de zaak van de potplantenkweker in een arbitrageprocedure, de arbiters tot de conclusie kwamen dat de fiwihexen in de betreffende kassen geen corrosieprobleem vertoonden en gewoon functioneerden, waarop de betreffende kweker volledig in het ongelijk is gesteld.

Voor wat betreft de tomatenkweker ontbreekt iedere onderbouwing door de curator.

7.20.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben (alle drie) gedaagden de stelling van de curator dat de fiwihex, kort gezegd, een kansloos product is gebleken, voldoende gemotiveerd weerlegd. Daarbij zij opgemerkt dat zelfs [D] in antwoord op de vraag vanaf welk moment er geen uitzicht meer bestond op inkomsten bij CGE , onder ede heeft verklaard dit niet te kunnen zeggen, doch meende dat er nog wel degelijk een toekomst was voor de warmtewisselaars door productverbetering en door toepassing van deugdelijke lijm.

7.21.

De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat CGE bij het op de markt brengen van de fiwihex, naar het oordeel van de rechtbank, een zekere vrijheid toekwam als ondernemer om risico te nemen, zonder dat dat haar bestuurders onmiddellijk aansprakelijk maakt indien het scenario negatiever uitpakt dan ingecalculeerd.

7.22.

Wat er vervolgens zij van (de omvang van) het vermeende corrosieprobleem, stelt de rechtbank vast dat, alle inspanningen van de gedaagden ten spijt, geen omzet is gerealiseerd door CGE afgezien van het tweetal verleende subsidies à € 20.000,-- dan wel

€ 30.000,--.

7.23.

Als relevante vraag blijft dan over of de schuldenlast niettemin zodanig is opgelopen dat geen enkele redelijk denkende bestuurder zoals gedaagden zou hebben gehandeld in het licht van de tegenvallende prestaties, vanaf in elk geval 2009, en daarmee binnen de driejaarstermijn van art. 2:248 lid 6 BW.

7.24.

Gedaagden hebben de stelling van de curator dat CGE de schuldenlast onnodig heeft laten oplopen ondanks dat er, al dan niet als gevolg van het corrosieprobleem, geen inkomsten meer waren te verwachten, uitvoerig betwist aan de hand van een uiteenzetting van de verschillende bijzondere en vaste uitgaven. Gedaagden hebben voorts duidelijk genoeg toegelicht dat de projecten onder andere externe omstandigheden evengoed succesvol hadden kunnen verlopen, althans hebben zij voldoende gemotiveerd betwist dat in dit verband sprake zou zijn geweest van
kennelijkonbehoorlijk bestuur.

7.25.

De stelling van de curator houdt in dat licht, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende stand om te kunnen concluderen tot kennelijk onbehoorlijk bestuur door gedaagden in de zin dat zij de schuldenlast op onverantwoorde wijze zouden hebben laten oplopen.

7.26.

Nu geen van de door de curator gestelde gronden standhoudt in het licht van de betwisting door gedaagden, moet de primaire vordering van de curator worden afgewezen.

7.27.

Daar de curator dezelfde feitelijke gronden ten grondslag heeft gelegd aan zijn subsidiaire en meer subsidiaire vordering, moeten ook deze vorderingen worden afgewezen.

In reconventie

7.28.

Nu de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen, zullen de beslagen ter zake worden opgeheven.

7.29.

De rechtbank ziet geen aanleiding de curator te veroordelen tot kennisgeving van deze opheffing aan de banken waaronder de beslagen zijn gelegd. Met onderhavig vonnis tot hun beschikking, worden gedaagden geacht onvoldoende belang bij voornoemde vordering te hebben.

8.De beslissing

De rechtbank:

In conventie:

Wijst de vorderingen af.

In reconventie:

Heft op de door de curator ten laste van gedaagden gelegde conservatoire beslagen, zoals genoemd in diens verzoekschrift d.d. 13 oktober 2015, namelijk alle onder de diverse banken (ABN AMRO, ING, SNS en diverse RABOBANK-vestigingen) gelegde beslagen, het beslag op het appartementsrecht van
[B] , staande en gelegen aan de [adres 2] , [woonplaats 4] , het beslag op het voertuig van [B] met kenteken […] , de woning en omliggende gronden van [C] , staande en gelegen aan
[adres 1] te [woonplaats 3] en het voertuig van [C] met kenteken [.....] .

Wijst af het meer of anders gevorderde.

In conventie en in reconventie:

Veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagden [A] B.V. en [B] begroot op € 3.864,-- wegens verschotten en op € 7.740,-- wegens salaris van hun advocaat

(3 punten tarief VII), en aan de zijde van gedaagde [C] begroot op

€ 78,-- wegens verschotten en op € 7. 740,-- wegens salaris van zijn advocaat

(3 punten tarief VII).

Verklaart onderdelen II en IV van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Aksu, W.K.F. Hangelbroek en G.G. Vermeulen in het openbaar uitgesproken op 30 november 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.

Bestuurdersaansprakelijkheid en administratieplicht in faillissement van Closed Greenhouse Engineering B.V.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

3 [C] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering

4.Het standpunt van de curator

5.Het standpunt van [A] B.V. en [B]

6.Het standpunt van [C]

7.De beoordeling

8.De beslissing