Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer: 5006229 CV EXPL 16-3085
datum: 11 oktober 2016
Vonnis
in de zaak van
de stichting Stichting Sociaal Fonds Taxi,
gevestigd te Culemborg
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
verder te noemen het SFT,
gemachtigde mr. M.W.M. Heijlaerts,
tegen
de besloten vennootschap Connexxion TAXI Services B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
verder te noemen Connexxion Taxi,
gemachtigde mr. P.Th. Sick.
Procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 april 2016
- de conclusie van antwoord/eis in reconventie
- tussenvonnis van 28 juni 2016
- het proces-verbaal van de comparitie van 13 september 2016
- brief mr. Sick van 3 oktober 2016.
Feiten in conventie en in reconventie
1.1. Het volgende staat vast.
Connexxion Taxi is een onderneming die zich bezighoudt met het verlenen van verschillende vormen van kleinschalig personenvervoer. Connexxion Taxi valt onder de werkingssfeerbepaling van de Cao Taxivervoer, welke cao laatstelijk bij besluit van 9 september 2016 algemeen verbindend is verklaard.
1.2. De partijen bij de Cao Taxivervoer, Taxivervoer Nederland aan werkgeverszijde en FNV Bondgenoten en CNV Vakmensen aan werknemerszijde, zijn daarnaast de Cao Sociaal
Fonds Taxi (hierna: Cao SFT) overeengekomen. Ook deze cao is algemeen verbindend verklaard en wel laatstelijk bij besluit van 23 maart 2016.
1.3. Connexxion Taxi is lid van Taxivervoer Nederland.
1.4. Blijkens artikel 2 lid 1 van de Cao SFT is de Stichting Sociaal Fonds Taxi opgericht.
1.5. De Cao SFT die eerder, op 12 februari 2014 ook algemeen verbindend is verklaard en waarvan een afschrift bij dagvaarding is overgelegd, bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen.
Artikel 2 Stichtingsdoel
(…)
2. De Stichting heeft ten doel het financieren, subsidiëren en uitvoeren van activiteiten die gericht zijn op het bevorderen van goede arbeidsverhoudingen in de bedrijfstak vervoer van personen met personenauto’s.
Artikel 2A Verwezenlijking van het doel
1. De Stichting tracht haar doel te bereiken door de op basis van artikel 3, lid 1 in rekening te brengen bijdragen te innen bij ondernemingen in de bedrijfstak taxi (hierna: de bedrijfstak) en deze met andere baten van de stichting aan te wenden ter uitvoering, financiering, dan wel subsidiëring van:
(…)
b. de werkzaamheden met betrekking tot de CAO Taxivervoer. Het betreft de volgende activiteiten:
(…)
6. het optreden in en buiten rechte, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen der CAO Taxivervoer niet getrouwelijk naleven.
(…)
REGLEMENT STICHTING SOCIAAL FONDS TAXI
(…)
BIJLAGE I REGLEMENT MET BETREKKING TOT DE UITVOERING VAN HET BEPAALDE IN ARTIKEL 3, LID 1, ONDER B, VAN DE STATUTEN (CONTROLEREGLEMENT)
Artikel 1
De Stichting, verder te noemen: SFT, heeft ex artikel 3, lid 1, onder b, van de statuten ten doel het houden van toezicht op de naleving van de CAO Taxivervoer, alsmede op de CAO Sociaal Fonds Taxi (hierna: SFT) één en ander in samenwerking met de daarvoor geëigende instanties. Voor wat betreft de CAO Taxivervoer is naleving alleen van toepassing op ongeorganiseerde werkgevers voor zover die cao algemeen verbindend is verklaard.
(…)
Artikel 4B
Op de werkgever rust de bewijslast met betrekking tot het aantonen, dat de CAO Taxivervoer en de CAO SFT wordt nageleefd.
(…)
Artikel 9
1. Partijen bij de CAO Taxivervoer en de CAO SFT dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en artikel 3, vierde lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten met inachtneming van het gestelde in artikel 9A over aan SFT voor zover het betreft de vorderingen ter zake van de schade, die zij zelf lijden.
(…)
Artikel 9A
1. De bevoegdheid tot het instellen van een schadevergoedingsactie (als bedoeld in de Wet AVV en de Wet CAO) is in beginsel gedelegeerd aan SFT.
(…)
Artikel 10 Overgang Personeel bij Overgang Vervoerscontracten (OPOV)
1.1 DEFINITIES
Wie is een betrokken werknemer?
1.1a Betrokken werknemer: rijdend
Een betrokken werknemer is een parttimer, fulltimer of M.U.P.-kracht die tenminste gedurende 6 maanden onafgebroken werkzaamheden heeft uitgevoerd ten behoeve van het vervoerscontract.
(…)
1.1b Betrokken werknemer: niet-rijdend
Telefonisten, centralisten en planners die voor 50% of meer van hun werkzaamheden betrokken zijn en tenminste gedurende 6 maanden onafgebroken werkzaamheden hebben uitgevoerd ten behoeve van het vervoerscontract.
(…)
1.1c Zieke werknemer
Een werknemer, die als betrokken werknemer in de zin van 1.1a of 1.1b kan worden gekwalificeerd, waarvan op de datum van voorlopige gunning vaststaat dat hij ziek is en waarvan vanaf de datum van arbeidsongeschiktheid vaststaat dat terugkeer binnen de wettelijke termijnen naar het eigen werk bij de eigen werkgever mogelijk is, wordt als een betrokken werknemer beschouwd.
(…)
1.1d Vervanger
De werknemer die de zieke werknemer vervangt als op de datum van voorlopige gunning vaststaat dat terugkeer van de zieke werknemer, die als betrokken werknemer in de zin van 1.1a of 1.1b kan worden gekwalificeerd, binnen de wettelijke termijnen naar het eigen werk bij de eigen werkgever niet mogelijk is, wordt als een betrokken werknemer beschouwd.
Overige definities:
(…)
1.1h Contractpartij(en)
De partij(en) waarmee de aanbestedende opdrachtgever het contract sluit of heeft gesloten.
(…)
1.1k Vervoerscontract
Een schriftelijke overeenkomst waarbij de contractpartij(en) zich verplicht(en) om bepaalde vormen van dienstverlening te verrichten welke valt onder de CAO taxivervoer.
(…)
1.1n Aanbesteding
Een aanbesteding is een openbare procedure waarbij een opdrachtgever via een publicatie bekend maakt dat hij een opdracht wil laten uitvoeren en bedrijven vraagt om een offerte in te dienen. Op een vooraf bepaalde datum worden de inschrijvingen gesloten en selecteert de opdrachtgever het bedrijf dat de opdracht gegund krijgt. Onderhandse procedures die niet openbaar zijn en/of niet gepubliceerd zijn, worden derhalve niet als aanbesteding beschouwd.
(…)
1.1p Baanaanbod
Een schriftelijke verklaring van de verkrijgende contractpartij of diens onderaannemer aan de betrokken werknemer, waarbij een aanbod wordt gedaan ter grootte van het aantal contracturen dat de werknemer bij de overdragende vervoerder volgens de laatste schriftelijke arbeidsovereenkomst had, met inachtneming van lid 2.1.7 hoofdregel protocol.
(…)
2.1 REGELING
De regeling overgang personeel bij overgang vervoerscontracten is van toepassing op vervoerscontracten die worden aanbesteed en waarbij de waarde van de opdracht per contractjaar groter is dan of gelijk is aan € 300.000,– excl. BTW.
Indien over de waarde van de opdracht geen duidelijkheid bestaat, stelt Sociaal Fonds Taxi (SFT) de waarde vast.
Hoofdregel protocol:
2.1.1a
Uiterlijk twee weken nadat de opdrachtgever de aanbesteding openbaar heeft gemaakt, waarin ten minste een deel van de door de huidige vervoerder verzorgd vervoer aan de orde is, dient de contractpartij schriftelijk opgave te doen van het betrokken personeel bij de vervoersopdracht die aanbesteed wordt. Voor wat onder betrokken personeel wordt verstaan, wordt verwezen naar de definities onder 1.1a t/m 1.1d, met dien verstande dat de term ’voorlopige gunning’ in deze definities komt te vervallen en wordt vervangen door ‘datum openbaar maken van de aanbesteding’.
De huidige contractpartij dient een volledige opgave te doen aan SFT van:
Betrokken personeel per perceel, dan wel per vervoerder (inclusief eigen personeel of ingeschakelde onderaannemers)
(…)
2.1.1b
Uiterlijk op de datum van voorlopige gunning van de aanbesteding waarin ten minste een deel van de door de huidige vervoerder verzorgd vervoer aan de orde is, dient de contractpartij schriftelijk opgave te doen van het betrokken personeel bij de vervoersopdracht die aanbesteed wordt. Deze opgave dient per e-mail te worden verstuurd aan SFT en dient expliciet te worden aangeleverd middels het Excelopgave formulier dat u kunt downloaden op de website van SFT www.sociaalfondstaxi.nl/cao/regeling-overgang-vervoerscontracten
De huidige contractpartij dient een volledige opgave te doen aan SFT van:
Betrokken personeel per perceel, dan wel per vervoerder (inclusief eigen personeel of ingeschakelde onderaannemers)
(…)
De opgave wordt door SFT bewaard met gegarandeerde geheimhouding tot het moment van definitieve gunning.
a. Wanneer blijkt dat de vervoersopdracht opnieuw aan de huidige contractpartij is gegund en hierbij zijn geen onderaannemers betrokken dan zal de opgave van personeel worden teruggestuurd of intern worden vernietigd. De OPOV-regeling is in dat geval niet van toepassing.
b. Wanneer de vervoersopdracht is gegund aan een andere dan de overdragende contractpartij, is de OPOV-regeling van toepassing en zal de opgave worden doorgestuurd naar de verkrijgende contractpartij en tevens in kopie worden verzonden naar de vakbonden die betrokken zijn bij de CAO taxivervoer. Er is tevens sprake van een ‘andere dan de overdragende contractpartij’ indien de samenstelling van de verkrijgende contractpartij op enigerlei wijze anders is dan die van de overdragende partij.
Wanneer blijkt dat de vervoersopdracht opnieuw aan de huidige contractpartij is gegund die gebruik maakt van onderaannemer(s) waarvan na overgang van het contract geen gebruik meer gemaakt wordt, is de OPOV-regeling van toepassing. Ook in deze situatie zal opgave van personeel formeel worden doorgestuurd naar de verkrijgende contractpartij en tevens in kopie worden verzonden naar de vakbonden die betrokken zijn bij de CAO taxivervoer.
Na doorsturen van de opgave stuurt SFT aan de betrokken werknemers een brief met informatie over de regeling. In de brief komt
• het betrokkenheidpercentage,
• het type contract en
• het aantal contracturen dat de overdragende contractpartij heeft opgegeven terug.
Indien de overdragende contractpartij nalaat om binnen de gestelde termijn aan SFT deze opgave te doen, dan wel er sprake is van onjuiste en/of onvolledige gegevens verbeurt hij aan SFT een boete van € 1.000,– per dag waarmee de hiervoor aangegeven termijn wordt overschreden dit tot een maximum van 10% van de totale contractwaarde van het vervoerscontract. Indien binnen de hiervoor genoemde termijn geen opgave wordt gedaan aan SFT, dan wel er sprake is van onjuiste en/of onvolledige gegevens dan zal de overdragende vervoerder nog eenmaal in de gelegenheid worden gesteld zijn verzuim te herstellen en wel binnen één week, bij gebreke waarvan hij genoemde boete verschuldigd zal zijn.
2.1.2
De verkrijgende contractpartij dient aan 75% van de betrokken werknemers bedoeld onder lid 1.1a t/m 1.1d een schriftelijk baanaanbod te doen.
(…)
2.1.7
Bij een baanaanbod is de CAO Taxivervoer van toepassing. De verkrijgende contractpartij doet de werknemer zoals bedoeld in lid 2.1.2, een schriftelijk baanaanbod waarbij tenminste onderstaande vier kenmerken van de schriftelijke arbeidsovereenkomst gelijk blijven, welke de werknemer heeft bij de overdragende vervoerder:
• aantal contracturen
• contractduur, bepaalde of onbepaalde tijd
• datum in dienst ten behoeve van vakantiedagenberekening
• de inhoud van de functie
Bij de inschaling van een werknemer door de verkrijgende partij moeten de ervaringsjaren vóór een eventuele periode van 3 jaar of meer dat werknemer niet in de branche werkzaam was meegeteld worden.
Het opnemen van een uitzendbeding en/of proeftijd in de nieuwe arbeidsovereenkomst is niet toegestaan.
(…)
BIJLAGE II
Artikel I Taak bezwaarcommissie
Er bestaat een Bezwaarcommissie binnen Sociaal Fonds Taxi (SFT). Haar taak is het, op verzoek van beide betrokken partijen, doen van bindende uitspraken bij meerderheid van stemmen over voorgelegde geschillen betreffende (I) het bedrijfsoordeel zoals genoemd in artikel 4 van het controlereglement in het kader van een onderzoek naar de naleving van de CAO’s en (II) de overgang van personeel bij de overgang van vervoerscontracten (OPOV) en (III) de uitspraak van CAO partijen naar aanleiding van een dispensatieverzoek.
(…)
1.6. De Provincie Gelderland (hierna: de Provincie) heeft het aanvullend openbaar vervoer ingedeeld in vijf, zogeheten vervoerspercelen. Een daarvan is het vervoersperceel Stedendriehoek. Willemsen-de Koning Taxiservice Gelderland B.V. (hierna: WdK) verzorgde tot begin 2015 het taxivervoer in het perceel Stedendriehoek op grond van een vervoerscontract met de Provincie.
1.7. Op 14 november 2014 heeft de Provincie met betrekking tot bedoeld vervoerscontract een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven. Op 4 februari 2015 is het contract voorlopig gegund aan Connexxion Taxi. De nieuwe concessie zou bij definitieve gunning per 1 juli 2015 ingaan.
1.8. WdK heeft vanaf 11 februari 2015 het vervoer in de Stedendriehoek gestaakt. Op 13 februari 2015 is zij failliet verklaard.
1.9. Vanaf 16 februari 2015 heeft Connexxion Taxi als noodoplossing het vervoer voor haar rekening genomen dat voorheen door WdK in de Stedendriehoek werd uitgevoerd.
1.10. Een van de andere partijen die op de aanbesteding had ingeschreven, Nationale Mobiliteitscentrale B.V. (hierna: NMC) heeft na de voorlopige gunning aan Connexxion Taxi een kort geding aangespannen tegen de Provincie. De Provincie is bij vonnis van 10 april 2015 geboden het voornemen tot gunning van 4 februari 2015 in te trekken en alle inschrijvingen die al voldeden aan de stappen 1 en 2 in het bestek opnieuw te beoordelen.
1.11. Ter uitvoering hiervan heeft de Provincie op 1 mei 2015 een nieuw gunningsvoornemen bekend gemaakt, te weten (wederom) een gunning aan Connexxion Taxi. Op 27 mei 2015 heeft de Provincie het vervoer in de Stedendriehoek definitief aan Connexxion Taxi gegund.
Vanaf 1 juli 2015 verzorgt Connexxion Taxi het taxivervoer in de Stedendriehoek op basis van het aan haar definitief gegunde vervoerscontract.
1.12. Twee voormalige werknemers van WdK hebben bij brief van 7 juli 2015 de bezwaarcommissie SFT bedoeld in bijlage II van de Cao SFT verzocht een uitspraak te doen over de vraag of Connexxion Taxi op grond van de OPOV-regeling gehouden is een baanaanbod aan hen te doen. De bezwaarcommissie heeft op 2 september 2015 schriftelijk uitspraak gedaan.
De belangrijkste passages van de beslissing luiden als volgt:
Op basis van de grammaticale uitleg van de OPOV-regeling is 1 mei 2015 het ijkpunt. Vanaf dat moment was er sprake van een rechtsgeldige voorlopige gunning, zodat 1 mei 2015 formeel als uitgangspunt zou moeten gelden voor het toepassen van de OPOV-regeling.
Echter gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen wijkt de werkelijkheid in dit geval af van de formele vaststelling. Connexxion had het vervoerscontract Regiotaxi Gelderland, perceel Stedendriehoek op 4 februari 2015 voorlopig gegund gekregen en was inmiddels verantwoordelijk voor de uitvoering van dit vervoer. Feitelijk beschikte Connexxion materieel al over de gunning van dit vervoerscontract. Ondanks dat de voorzieningsrechter bij vonnis (278965 Rechtbank Gelderland) de voorlopige gunning van 4 februari 2015 heeft ingetrokken blijkt uit rechtsoverweging 4.13 dat een herbeoordeling van het onderdeel Plan van Aanpak niet tot een andere gunningsbeslissing zou leiden.
Aangezien er geen nieuwe aanbesteding is gepubliceerd en een herbeoordeling niet tot een andere gunningsbeslissing zou leiden, acht de bezwaarcommissie het bezwaar van [X] en [Y] gegrond. Connexxion dient derhalve aan beide werknemers een baanaanbod te doen conform de bepalingen van de OPOV-regeling.
1.13. In de uitspraak van de bezwaarcommissie wordt verwezen naar rov. 4.13. van het vonnis in kort geding van 10 april 2015. Deze rechtsoverweging luidt als volgt.
Het bovenstaande leidt ertoe dat in beginsel een herbeoordeling zal moeten plaatsvinden aan de hand van de in het bestek bekendgemaakte beoordelingssystematiek. De Provincie en Connexxion voeren aan dat die herbeoordeling achterwege kan blijven omdat volgens hen NMC geen belang heeft bij een herbeoordeling nu zij op prijs lager heeft gescoord dan Connexxion, hun implementatieplannen even hoog hebben gescoord en het plan van aanpak van NMC geen hogere score dan de reeds behaalde 125 punten zal kunnen halen. NMC zal daardoor ook achter Connexxion eindigen als het plan van aanpak van Connexxion 125 punten in plaats van 200 punten scoort bij herbeoordeling. Dat standpunt wordt verworpen. Het is in een geval als dit niet aan de voorzieningenrechter om een prognose te geven van de uitkomst van een integrale herbeoordeling van de ingediende plannen door de beoordelingscommissie.
1.14. Connexxion Taxi heeft geen uitvoering aan de beslissing van de bezwaarcommissie gegeven.
1.15. Het SFT heeft in haar brief d.d. 4 september 2015 aan Connexxion Taxi onder meer het volgende geschreven:
(…)
Aangezien de bezwaarcommissie zich op het standpunt heeft gesteld dat 4 februari 2015 (voorlopige gunningsdatum) als peildatum moet worden beschouwd, geldt ook dat de andere betrokken werknemers recht hebben op een baanaanbod in het kader van de regeling overgang personeel bij overgang vervoerscontracten. U heeft de lijst van het betrokken personeel eerder op 13 februari van de provincie ontvangen. (…)
(…)
Wat verwachten wij van u?
Wij verzoeken u om, conform de CAO Taxivervoer, binnen 1 maand na heden schriftelijk te rapporteren over de in de regeling genoemde verplichtingen.
(…).
Bovenstaande rapportage dient vóór 4 oktober 2015 in ons bezit te zijn. Wij verzoeken u deze stukken aangetekend of per e-mail aan ons te versturen. Indien u verzuimt om de stukken tijdig aan te leveren, dan is er een boeteregeling van toepassing. Bijgaand sturen wij u de personeelsopgave van de betrokken werknemers aan u door, die wij van de overdragende contractpartij Willemsen – de Koning Regiotaxi Stedendriehoek hebben ontvangen. Wij verzoeken u deze gegevens zorgvuldig en vertrouwelijk te behandelen. Voor het overige gaan wij er vanuit dat u de betreffende werknemers op een passende manier een baanaanbod zult doen.
1.16. In een e-mailbericht van 2 oktober 2015 heeft Connexxion Taxi het SFT een opgave gedaan zoals door haar was verzocht en zij heeft daarin uiteengezet het niet eens te zijn met de conclusie van het SFT in haar brief d.d. 4 september 2015.
1.17. Van de 48 werknemers die voorheen door WdK zijn ingezet zijn 39 door Connexxion Taxi ingezet ten behoeve van uitvoering van de onderhavige vervoersopdracht. Deze werknemers zijn in dienst van een uitzendbureau.
1.18. Bij vonnis in kort geding van 15 december 2015, aangespannen door Connexxion Taxi tegen het SFT, is het volgende beslist:
5.1. verbiedt het SFT enige uitvoeringshandeling te verrichten met betrekking tot de in haar brieven van 4 september 2015 en 20 oktober 2015 aan Connexxion Taxi ingenomen standpunten ter zake van de wijze waarop Connexxion Taxi inzake het vervoerscontract voor de Regio Gelderland, perceel Stedendriehoek, de OPOV-regeling zou moeten naleven en verbiedt het SFT meer in het bijzonder bewarende of executoriale maatregelen te nemen in het kader van de met ingang van 4 oktober 2015 opgelegde boetes, totdat in een bodemprocedure over de toepasselijkheid en verplichtingen van Connexxion Taxi ter zake van de OPOV-regeling in deze kwestie onherroepelijk zal zijn beslist, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, een
dagdeel daaronder begrepen, dat het SFT in strijd met dit verbod, inclusief de diverse deelonderdelen van het verbod, handelt, met een maximum van 400.000,00.
Vorderingen in conventie en in reconventie
2.1. Het SFT vordert de verklaring voor recht dat de OPOV-regeling in het onderhavige geval van toepassing is en de veroordeling van Connexxion Taxi aan 75% van de betrokken werknemers alsnog een geldig baanaanbod te doen, zoals genoemd in de brief van het SFT van 20 oktober 2015, versterkt met een dwangsom, en de veroordeling van Connexxion Taxi in de proceskosten.
2.2. Connexxion Taxi heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van het SFT in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
2.3. Connexxion Taxi heeft in reconventie, kort samengevat, gevorderd dat het SFT wordt verboden enige uitvoeringshandeling te verrichten met betrekking tot de in haar brieven van 4 september 2015 en 20 oktober 2015 aan Connexxion Taxi ingenomen standpunten en haar in het bijzonder te verbieden op grond van die brieven enige uitvoeringshandeling te verrichten zoals de opgelegde boetes en/of het nemen van ter zake bewarende of executoriale maatregelen, versterkt met een dwangsom.
2.4. Het SFT heeft in reconventie niet voor antwoord geconcludeerd.
De standpunten van partijen worden, voor zover nodig, weergegeven bij de beoordeling van het geschil.
Beoordeling in conventie
3.1. De door het SFT gevorderde verklaring voor recht stelt de vraag aan de orde of de in de Cao SFT opgenomen OPOV-regeling in het onderhavige geval van toepassing is. De kantonrechter overweegt het volgende.
3.2. Vaste rechtspraak is dat voor de uitleg van cao-bepalingen in beginsel de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de eventuele toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties leiden.
3.3. Met inachtneming van deze hoofdregel overweegt de kantonrechter het volgende.
3.4. De OPOV-regeling is blijkens artikel 2.1 van toepassing op vervoerscontracten die worden aanbesteed en waarbij de waarde van de opdracht per contractjaar groter is dan of gelijk is aan € 300.000,- excl. btw.
3.5. Een vervoerscontract is blijkens de definitie van artikel 1.1k een schriftelijke overeenkomst waarbij de contractpartij(en) zich verplicht(en) om bepaalde vormen van dienstverlening te verrichten welke valt onder de Cao Taxivervoer.
3.6. Artikel 1.1n definieert het begrip aanbesteding. Het is een openbare procedure waarbij een opdrachtgever via een publicatie bekend maakt dat hij een opdracht wil laten uitvoeren en bedrijven vraagt een offerte in te dienen. Een onderhandse procedure die niet openbaar is en/of niet gepubliceerd is, valt niet onder het begrip aanbesteding.
3.7. Vaststaat dat in het onderhavige geval vanaf november 2014 een openbare aanbesteding als bedoeld in artikel 1.1n heeft plaatsgevonden met betrekking tot het onderhavige vervoerscontract waarvan de waarde per contractjaar meer dan € 300.000,- excl. btw bedraagt. Daaruit volgt reeds dat de OPOV-regeling van toepassing is. Zó beschouwd kan de door het SFT gevorderde verklaring voor recht dus worden toegewezen, maar daarmee is het SFT niet gediend. Het gaat haar er immers vooral om dat haar vordering tot nakoming - het baanaanbod - wordt toegewezen. Die vordering is gebaseerd op de door haar gestelde toepasselijkheid van OPOV-regeling. In verband hiermee overweegt de kantonrechter verder het volgende.
3.8. In artikel 2.1.1b van de OPOV-regeling staat dat de regeling niet van toepassing is indien de vervoersopdracht aan de huidige contractspartij is gegund en hierbij geen onderaannemers zijn betrokken. De vraag is hoe dit moet worden begrepen. Het gaat in hoofdlijnen om de situatie waarin de persoon van de vervoerder voor en na de gunning van de vervoersopdracht identiek is. Of die situatie zich al dan niet voordoet kan uiteraard pas worden vastgesteld nádat de gunning definitief is. Pas dan staat immers vast of de vervoerder wiens vervoerscontract afliep dezelfde is als de vervoerder met wie een nieuw vervoerscontract is gesloten. In de daaraan voorafgaande fase van de aanbesteding is de OPOV-regeling van toepassing en zullen de verlangde gegevens als bedoeld in de artikelen 2.1.1a en 2.1.1b van de regeling door de vervoerder wiens vervoerscontract afloopt aan het SFT verstrekt moeten worden. Tot het moment waarop vaststaat dat de nieuwe vervoerder dezelfde is als de huidige vervoerder is de OPOV-regeling dus van toepassing.
3.9. De juistheid van deze conclusie volgt trouwens ook uit de tekst van artikel 2.1.1b waarin onder meer staat dat ingeval van gunning aan de huidige contractspartij, dus aan de bestaande vervoerder, diens opgave aan het SFT betreffende het bij de uitvoering van de vervoersopdracht betrokken personeel wordt vernietigd of teruggestuurd. Dat is de opgave die de huidige contractspartij aan het SFT heeft verstrekt ingevolge het bepaalde in de artikelen 2.1.1a en 2.1.1b. Die opgave heeft op grond van de tot op dat moment toepasselijke OPOV-regeling plaatsgevonden.
3.10. Na de definitieve gunning van de vervoersopdracht dient ingevolge artikel 2.1.2 van de OPOV-regeling de verkrijgende contractspartij aan 75% van de betrokken werknemers als bedoeld in de artikelen 1.1a tot en met 1.1d van de regeling een baanaanbod te doen.
3.11. Uit het hiervoor besproken artikel 2.1.1b volgt, dat die bepaling niet van toepassing is indien de huidige contractspartij en de verkrijgende contractspartij dezelfde persoon zijn. De OPOV-regeling is dan niet van toepassing, dat wil dus zeggen: niet lánger van toepassing.
3.12. Kennelijk zijn de cao-partijen ervan uitgegaan dat de vervoerder in dat geval de vervoersopdracht met de inzet van het bestaande personeel voortzet. Dat ligt ook wel voor de hand, want dit personeel is reeds bekend met de ins and outs van de vervoersopdracht en behoeft dus niet meer ingewerkt te worden. Hoe dit ook zij, de cao-partijen hebben voor deze situatie uitdrukkelijk - zie immers artikel 2.1.2 - aan de ‘nieuwe’ contractspartij geen verplichting opgelegd tot het doen van een baanaanbod.
3.13. In dit verband is verder van belang dat indien sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW, bijvoorbeeld omdat het rijdend materieel overgaat van de huidige naar de nieuwe vervoerder, de werknemers aan deze wetsartikelen rechtsbescherming kunnen ontlenen. Zij gaan in dat geval in beginsel automatisch over naar de nieuwe werkgever/vervoerder. Bij de overgang van uitsluitend de vervoersconcessie, dus zonder overname van rijdend materieel, zijn de bepalingen inzake de overgang van onderneming in beginsel niet van toepassing. Tegen deze achtergrond bezien is aannemelijk dat artikel 2.1.2 van de OPOV-regeling is opgenomen voor het geval alleen de vervoersconcessie overgaat van de huidige vervoerder naar de nieuwe vervoerder, zoals Connexxion Taxi - overigens onbestreden - heeft gesteld. De doelstelling van het SFT, het bevorderen van goede arbeidsverhoudingen in de bedrijfstak vervoer van personen met personenauto’s (aldus artikel 2 lid 2 van de Cao SFT), is blijkbaar ermee gediend dat door de nieuwe vervoerder aan een substantieel deel van de werknemers (75%) betrokken bij een vervoersopdracht een baan wordt aangeboden indien ‘slechts’ de vervoersconcessie ‘overgaat’, dat wil zeggen dat de vervoersopdracht aan een andere vervoerder wordt gegund en geen sprake is van overgang van onderneming. Zo beschouwd biedt de OPOV-regeling bescherming aan (een deel van) de werknemers indien geen sprake is van overgang van onderneming maar wel van overgang van vervoersconcessie.
3.14. Blijkens het partijdebat gaat het hierbij om de vraag of Connexxion Taxi als verkrijgende contractspartij (in de zin van: nieuwe) moet worden beschouwd als bedoeld in artikel 2.1.2 van de regeling, dan wel als huidige contractspartij (in de zin van: bestaande) als bedoeld in artikel 2.1.1b onder a. Het belang van de kwestie is dat Connexxion Taxi in het eerste geval aan 75% van de betrokken werknemers een baanaanbod moet doen en in het tweede geval daarvan is gevrijwaard.
3.15. De huidige contractspartij is, gegeven de definitie van artikel 1.1h van de OPOV-regeling, de partij waarmee de aanbestedende opdrachtgever het vervoerscontract had gesloten. Het vervoerscontract is in artikel 1.1k gedefinieerd als de schriftelijke overeenkomst waarbij de contractspartij zich heeft verplicht om bepaalde vormen van dienstverlening te verrichten welke valt onder de Cao Taxivervoer.
3.16. Grammaticaal gezien is Connexxion Taxi buiten twijfel de huidige contractspartij met wie de Provincie ingaande 16 februari 2015 een vervoerscontract had gesloten. Zij verrichtte immers in opdracht van de Provincie vanaf die datum het taxivervoer nadat de vorige contractspartij, WdK, het vervoer had gestaakt en vervolgens failliet was verklaard. Artikel 1.1k definieert een vervoerscontract niet uitsluitend als een contract dat na een (openbare) aanbesteding tot stand is gekomen. Onder de definitie valt ook een onderhands gesloten vervoersovereenkomst, zoals kennelijk in februari 2015 is gebeurd toen als noodoplossing het vervoer aan Connexxion Taxi werd opgedragen en zij die opdracht had aanvaard.
3.17. Tegelijk is Connexxion Taxi buiten twijfel de verkrijgende contractspartij omdat aan haar de vervoersopdracht, na de openbare aanbesteding, eerst voorlopig en met ingang van 1 juli 2015 definitief is gegund.
3.18. Hieruit volgt dat Connexxion Taxi niet gehouden is aan 75% van de werknemers een baanaanbod te doen. De OPOV-regeling is immers na de definitieve gunning aan Connexxion Taxi niet langer van toepassing.
Dit was trouwens ook het standpunt van het SFT tot de uitspraak van de bezwaarcommissie van 2 september 2015.
3.19. Deze grammaticale uitleg leidt niet tot een onaannemelijk rechtsgevolg. Daartoe dient het volgende.
Zoals eerder is overwogen, beoogt de OPOV-regeling (75% van) de werknemers van de huidige vervoerder te beschermen bij - kort gezegd – ‘overgang’ van de vervoersconcessie, ten einde hun een bescherming te bieden die vergelijkbaar is met de bescherming ingeval van overgang van de vervoersonderneming. Nu de bescherming van werknemers bij overgang van de vervoersonderneming na faillissement ingevolge artikel 7:666 lid 1 BW ontbreekt, bestaat er geen goede grond de werknemers, althans 75% van hen, bij overgang van de vervoersconcessie na faillissement wel een met de artikelen 7:662 e.v. BW vergelijkbare bescherming te bieden.
3.20. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van SFT tot nakoming van artikel 2.1.2 moet worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook de gevorderde verklaring voor recht, die ziet op het onderhavige geval, moet worden afgewezen. In het onderhavige geval is de OPOV-regeling immers niet langer van toepassing.
3.21. De kantonrechter laat buiten bespreking of het in dienst nemen van de werknemers via een uitzendbureau, zoals Connexxion Taxi ten aanzien van 39 werknemers van WdK heeft gedaan, kan worden begrepen onder het doen van een baanaanbod als bedoeld in artikel 2.1.2 van de Cao SFT. Ook dit vraagt om een uitleg van de Cao, maar het partijdebat geeft geen aanleiding hierop in te gaan.
3.22. Ten overvloede overweegt de kantonrechter ten aanzien van deze vordering tot nakoming van artikel 2.1.2 nog het volgende.
3.23. Nergens in de Cao SFT is aan het SFT de bevoegdheid verleend die nakoming in rechte als zelfstandige vordering af te dwingen. Artikel 9 lid 1 van bijlage I van de Cao SFT (het zogeheten controlereglement) verschaft het SFT het recht vorderingen in te stellen als bedoeld in artikel 15 van de Wet CAO en artikel 3 lid 4 van de Wet AVV, ‘voor zover het betreft de vorderingen ter zake van de schade, die zij (de partijen bij de Cao SFT en de Cao Taxivervoer, toevoeging kantonrechter) zelf lijden.’ De door het SFT ingestelde vordering tot nakoming valt niet hieronder; die is immers geen vordering tot schadevergoeding.
3.24. Het SFT is geen partij bij de Cao SFT; zij is door de cao-partijen in het leven geroepen. Het door het SFT genoemde artikel 3 lid 2 van de Cao SFT kan haar ook niet baten, omdat dit artikellid wel bepaalt dat de werkgever verplicht is aan te tonen dat hij de bepalingen van de Cao SFT en de Cao Taxivervoer getrouwelijk naleeft, maar niet bepaalt dat het SFT nakoming van deze cao’s kan eisen. Wel staat in de Cao SFT op meerdere plaatsen dat het SFT in en buiten rechte kan optreden tegen hen die de bepalingen van de Cao Taxivervoer niet getrouwelijk naleven (zie artikel 2A lid 1 aanhef en onder 6 van de Cao SFT, en artikel 3 lid 1 aanhef, sub b aanhef en onder 6 van de in de Cao SFT opgenomen statuten van het SFT), maar een vergelijkbare bepaling ten aanzien van de Cao SFT ontbreekt. Het door het SFT genoemde artikel 14 Wet CAO kan haar ook niet baten. Het SFT heeft terecht aangevoerd dat cao-partijen nakoming van een cao kunnen eisen, maar zij is zelf geen cao-partij en uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat het SFT dat ook niet namens de betrokken cao-partijen kan. Gesteld noch gebleken is, tot slot, dat het SFT op grond van artikel 3:305a BW bevoegd is de onderhavige rechtsvordering tot nakoming in te stellen. Met name ontbreekt een bepaling in haar statuten waaruit blijkt dat zij de gelijksoortige belangen van werknemers behartigt. Artikel 2 van de statuten bepaalt dat het SFT de goede arbeidsverhoudingen in de bedrijfstak vervoer van personen met personenauto’s bevordert. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat het SFT de belangen van de werknemers bij naleving van artikel 2.1.2 door middel van een eis in rechte mag behartigen en daarom nakoming van dit artikel mag vorderen.
3.25. De uitspraak van de bezwaarcommissie van 2 september 2015 leidt, zoals reeds volgt uit het vorenstaande, niet tot een andere beoordeling. Van een exclusieve rechtsgang naar deze commissie is geen sprake. Dit volgt uit onder meer uit artikel 6 lid l van Bijlage II van de OPOV-regeling. De geschillenprocedure laat volgens dit artikellid de gang naar de bevoegde rechter onverlet.
3.26. Overigens berust de uitspraak van de bezwaarcommissie op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 4.13 van het kortgedingvonnis van 10 april 2015. Anders dan de commissie heeft overwogen, blijkt uit dit vonnis dat de voorzieningenrechter geen voorschot neemt op de uitkomst van een integrale herbeoordeling van de ingediende plannen door de beoordelingscommissie.
3.27. De kantonrechter stemt geheel in met de hierna gedeeltelijk geciteerde rechtsoverweging 4.6. van het vonnis in kort geding van 15 december 2015:
De Bezwaarcommissie verwijst ter onderbouwing van haar beslissing naar rechtsoverweging 4.13. van het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 april 2015 en concludeert dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat herbeoordeling niet tot een andere gunning kan leiden, dit terwijl in het vonnis wordt overwogen dat het niet aan de voorzieningenrechter is om een prognose te geven over de uitkomst van een integrale herbeoordeling van de ingediende plannen door de beoordelingscommissie.
3.28. De vraag is gerechtvaardigd of het SFT, gegeven deze misslag van de bezwaarcommissie, haar standpunt inzake het onderhavig geschilpunt wel op goede gronden heeft herzien. De 180°-omslag in haar standpunt is gevolgd na de uitspraak van de bezwaarcommissie.
3.29. Het SFT dient als verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op € 1.600,00 (twee punten à € 800,00) in verband met het financiële belang van de zaak dat door Connexxion Taxi onbetwist is gesteld op € 400.000,00.
Beoordeling in reconventie
4.1. Het SFT heeft in reconventie niet voor antwoord geconcludeerd zoals Connexxion Taxi terecht heeft opgemerkt. Toch leidt dit niet tot toewijzing van haar vordering en wel om de volgende redenen.
4.2. Bij vonnis in kort geding van 15 december 2015 is het SFT verboden, kort gezegd, uitvoering te geven aan haar standpunten zoals neergelegd in haar brieven aan Connexxion Taxi van 4 september 2015 en van 20 oktober 2015 en is haar verboden bewarende of executoriale maatregelen te nemen op het punt van de opgelegde boetes, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de toepasselijkheid en de verplichtingen van Connexxion Taxi ter zake van de OPOV-regeling.
Tegen dit vonnis is niet geappelleerd. Het is dus in kracht van gewijsde gegaan.
4.3. Uit het standpunt van het SFT volgt dat zij het verbod eerbiedigt en wil eerbiedigen. Het gaat haar niet om de boetes maar om het baanaanbod.
4.4. Hetgeen Connexxion Taxi in reconventie vordert valt samen met het reeds in kort geding gegeven verbod. Dat verbod geldt nog steeds. Hoewel aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt en een in kort geding toegewezen vordering in een bodemprocedure kan worden herhaald, rijst wel de (ambtshalve) te stellen vraag welk processueel belang Connexxion Taxi bij de tegenvordering heeft. De kantonrechter is van oordeel dat Connexion Taxi dat belang niet heeft. Haar tegenvordering moet daarom worden afgewezen.
4.5. Het SFT heeft in reconventie geen proceskosten gemaakt. Die kosten worden daarom op nihil begroot.
Beslissingen in conventie en in reconventie
De kantonrechter:
in conventie:
1. wijst de vorderingen van het SFT af;
2. veroordeelt het SFT in de proceskosten, tot op heden aan de kant van Connexxion Taxi begroot op € 1.600,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na heden indien het SFT het bedrag niet binnen deze termijn aan Connexxion Taxi heeft voldaan;
3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
4. wijst de vordering van Connexxion Taxi af;
5. veroordeelt Connexxion Taxi in de proceskosten, aan de kant van het SFT begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.