Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 5175983 \ CV EXPL 16-4726
Vonnis in incident van 18 oktober 2016
In de zaak van
de besloten vennootschap
PAVAST BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Twello,
PAVAST BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Twello,
eisende partij in de hoofdzaak,
verwerende partij in het incident, hierna te noemen: “Pavast”,
gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser, te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAXEDA DIY GROUP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
MAXEDA DIY GROUP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
eisende partij in het incident, hierna te noemen: “Maxeda”,
gemachtigden: mr. J.F. Ouwehand en mr. Bergervoet te Amsterdam.
1.De procedure in het incident
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 mei 2016, met producties;
- de akte overlegging productie d.d. 28 juni 2016;
- de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv, met producties;
- de antwoord-conclusie in het incident van 20 september 2016, met productie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Rodamco Retail Nederland N.V. heeft met ingang van 1 januari 1994 voor de duur van 25 jaren aan Vroom & Dreesmann B.V. verhuurd de winkelruimte te Deventer aan Brink 100 (hierna: het pand). De daartoe opgemaakte huurovereenkomst is mede ondertekend door Vendex International N.V. In die huurovereenkomst is in artikel 9 “Concerngarantie” bepaald:
Door mede-ondertekening van deze huurovereenkomst verklaart Vendex International B.V. zich naast huurder tot hoofdelijk schuldenaar voor alle verplichtingen voor de huurder voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst, zelfs nadat huurder na surséance van betaling of faillissement ophoudt partij bij deze huurovereenkomst te zijn.
2.2.
In 1999 fuseert Vendex International N.V. tot Vendex KBB N.V. In 2005 wordt Vendex International N.V. daarvan afgesplitst en fuseert zij in VDXK Acquisitions B.V., welke vennootschap na verdere fusies opgaat in Maxeda.
2.3.
Vroom & Dreesmann B.V. en de aan haar verwante vennootschappen - samen de warenhuisformule van V&D en het horecabedrijf La Place (hierna samen: V&D) - zijn in 2010 verkocht aan de Amerikaanse investeringsmaatschappij Sun Capital.
2.4.
Tot deze verkoop behoorde V&D tot hetzelfde concern als Maxeda. Beide hadden tot dat moment Maxeda Retail Groep B.V. als aandeelhoudster.
2.5.
Pavast is met ingang van 27 december 2012 eigenaar van het pand. Pavast maakt deel uit van de Elizen Vastgoed Groep.
2.6.
V&D is in de jaren vanaf 2010 verliesgevend. Begin 2015 wordt de financiële positie van V&D precair en wordt door V&D getracht nadere afspraken te maken over haar betalingsverplichtingen, onder meer met Pavast.
2.7.
Per brief van 17 april 2015 heeft Pavast aan Maxeda medegedeeld dat Maxeda naast V&D hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst.
2.8.
Op 22 december 2015 komt V&D in surseance van betaling te verkeren, waarna op 31 december 2015 het faillissement wordt uitgesproken. Op 16 februari 2016 wordt bekend gemaakt dat een doorstart niet tot de mogelijkheden behoort.
2.9.
De curatoren van V&D hebben de huurovereenkomst voor het pand opgezegd tegen 1 mei 2016.
2.10.
Maxeda heeft de door de faillissementsboedel voor het pand over de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 april 2016 verschuldigde huur aan Pavast voldaan.
2.11.
In de plaatselijke media zijn op 23 februari 2016 berichten verschenen dat het kledingbedrijf H&M voornemens is te verhuizen naar het pand.
2.12.
Op 19 mei 2016 heeft Pavast ten laste van Maxeda conservatoir beslag doen leggen onder bankrekeningen van Maxeda.
3.Het geschil
3.1.
De vordering in de hoofdzaak
Pavast vordert - samengevat - de veroordeling van Maxeda tot betaling van (achterstallige) huur voor de winkelruimte te Deventer aan de Brink 100 over de periode van 2015 tot en met 2018, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.
De vordering in het incident
Maxeda vordert - samengevat - een bevel aan Pavast tot afgifte aan Maxeda van afschriften ter zake van a) de vaststellingsovereenkomst tussen Pavast en V&D, b) de verbouwingsplannen, c) de afspraken tussen Pavast en V&D, d) de (vervolg- en/of beëindigings)afspraken met onderhuurder Kruidvat / AS Watson en e) de correspondentie tussen Pavast en H&M aangaande de overname van het gehuurde; een en ander als weergegeven in randnummers 4.9, 4.10 en 4.12 van de incidentele conclusie van Maxeda en op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag.
3.3.
Het verweer in het incident
Pavast concludeert onder overlegging van de sub a) bedoelde vaststellingsovereenkomst tussen Pavast en V&D - samengevat - tot afwijzing van het gevorderde.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
Maxeda grondt haar vordering op de door haar gestelde feiten en omstandigheden en meent dat haar belang in die omstandigheden meebrengt dat zij op grond van artikel 843a Rv recht op de gevorderde stukken heeft, op straffe van een dwangsom. Die feiten en omstandigheden hebben betrekking op de omvang van de betalingsverplichting van V&D althans op de afspraken tot (gedeeltelijke) (weder- c.q. onder-)verhuur van het pand en de daarmee samenhangende betalingsverplichtingen.
4.2.
Pavast verzet zich tegen toewijzing van de vordering. Zij betoogt samengevat het volgende. Maexda zet artikel 843a Rv in als een “fishing expedition”, wat niet is toegestaan. Behoudens de vaststellingsovereenkomst en de onderhuurovereenkomst tussen V&D en AS Watson, vraagt Maxeda geen voldoende concrete bescheiden op. Bij de onderverhuur-overeenkomst tussen AS Watson en V&D is zij geen partij zodat dienaangaande geen rechtsbetrekking bestaat. Evenmin bestaat een rechtmatig belang bij Maxeda, terwijl het door Maxeda gestelde onredelijk voordeel bij Pavast in het geheel niet is onderbouwd.
4.3.
Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat artikel 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. Deze exhibitieplicht dient ertoe om bepaalde bewijsstukken in de procedure als bewijsmiddel ter beschikking te doen komen. In Nederland bestaat géén algemene exhibitieplicht voor procespartijen in die zin dat zij als hoofdregel verplicht kunnen worden tot het elkaar verschaffen van alle denkbare informatie en documenten. Met het oog daarop en ter voorkoming van zogenaamde “fishing expeditions” is de toewijsbaarheid van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering in dat wetsartikel aan meerdere beperkende voorwaarden gebonden.
4.4.
Echter niet alleen artikel 843a Rv ziet op het bijbrengen van schriftelijke bewijsmiddelen maar ook artikel 22 Rv Pro. Dat artikel geeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om ‘in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen’. Indien aan dit bevel géén gehoor wordt gegeven, moet de rechter beslissen ‘of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht’. Deze sanctiebevoegdheid voor de rechter in de voorliggende zaak, kent de tekst van artikel 843a Rv niet.
4.5.
Gelet op wat hierna in de hoofdzaak wordt overwogen - van oordeel zijnde dat hij beschikt over voldoende informatie en inzicht in de standpunten van partijen, om tot die beslissing te komen - heeft Maxeda naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen belang meer bij haar incident, zodat de daarin ingestelde vordering zal worden afgewezen.
4.6.
De kosten van het incident zullen worden gecompenseerd als hierna te vermelden.
in de hoofdzaak
4.7.
In debat is - onder meer - het antwoord op de vraag of Maxeda ook na de opzegging van de huurovereenkomst door de curatoren per 1 mei 2016 gehouden is tot en met 31 december 2018 (vervangende) huurbetalingen aan Paalvast te doen.
4.7.1.
Maxeda tracht thans meer stukken te verkrijgen dan waarover zij thans beschikt, teneinde te onderbouwen dat de oorspronkelijke betalingsverplichting van V&D al is verminderd onderscheidenlijk dat het pand al geheel of gedeeltelijk voor het eindigen van de onderhavige huurovereenkomst én daarmee van Maxeda’s concerngarantie ultimo 2018 aan een derde is wederverhuurd. Het gaat er Maxeda klaarblijkelijk om op tafel te krijgen welke afspraken Pavast - al dan niet met kennis bij of instemming van V&D althans de curatoren - inmiddels heeft gemaakt met nieuwe huurders/gebruikers van het pand - ook wat betreft een (voormalige) onderhuurder van V&D als AS Watson. Als het gaat om een daaruit volgende vermindering van haar betalingsverplichting, is Maxeda degene op wie, naar de kantonrechter thans vooralsnog meent, een bewijslast rust.
4.7.2.
De vraag is dan of die bewijslast past bij de door haar gevorderde stukken. Wordt die vraag bevestigend beantwoord en worden die stukken vervolgens niet ingebracht, dan kan de kantonrechter daaraan gevolgen verbinden in het kader van die bewijslast, of een op Pavast eventueel nog te leggen bewijslast, dan wel te geven mogelijkheid om tegenbewijs te leveren.
4.8.
De kantonrechter stelt voorop dat de aan de rechter verleende bevoegdheid om in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, een uitvloeisel is van het grote belang dat rechterlijke beslissingen zo veel mogelijk berusten op een correcte vaststelling van feiten. Daartoe staat de waarheidsvinding in de civiele procedure centraal, zoals blijkt uit meerdere wettelijke bepalingen, waaronder artikel 22 Rv Pro, en waarvan artikel 21 Rv Pro dit beginsel expliciet tot uitdrukking brengt.
4.9.
Het belang van de waarheidsvinding en het belang van een voortvarende vaststelling van de waarheid (artikel 20 Rv Pro en artikel 6 EVRM Pro), verdraagt niet de beperkte opvatting over de plicht om mee te werken aan het inbrengen van stukken, als kennelijk door Pavast aangehangen. Deze opvatting leidt er al snel toe dat eerst stukken onbekend blijven die kunnen bijdragen aan een correcte vaststelling van de feiten, waarna bij voortgang van de procedure die stukken toch relevant blijken te zijn en vervolgens feitelijke stellingen (moeten) worden aangepast/aangevuld, waarover vervolgens het debat gevoerd moet worden. Het op voorhand afzien van stukken en in plaats daarvan horen van getuigen, zoals Pavast aan het slot van haar incidentele conclusie lijkt te bepleiten, is tegen deze achtergrond, ook uit kostenoogpunt, eerder geen bij voorkeur te volgen werkwijze dan een bij voorkeur te volgen aanpak van de waarheidsvinding.
4.10.
De kantonrechter heeft, mede nu in de media berichten circuleren dat H&M zich opmaakt voor een verhuizing naar het pand, thans geen aanwijzing dat in het licht van voormelde bewijslast de genoemde stukken niet zullen bijdragen aan het zo correct mogelijk vaststellen van de feiten. De kantonrechter rekent dit tot zijn taak en acht inbreng van die stukken nodig om die taak zorgvuldig te vervullen. Met toepassing van artikel 22 Rv Pro komt de kantonrechter dan ook tot het hierna te geven bevel.
4.11.
Na overlegging van de van Pavast verlangde stukken zal Maxeda in de gelegenheid worden gesteld om haar conclusie van antwoord aan te vullen dan wel aan te passen. Daarna zal Pavast mogen repliceren, tenzij partijen de kantonrechter eenparig verzoeken een comparitie van partijen te houden.
4.12.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De kantonrechter
in het incident
5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
in de hoofdzaak
5.3.
beveelt Pavast aan de kantonrechter ter rolzitting van dinsdag
15 november 2016over te leggen, met afschrift aan Maxeda, al die stukken - elektronisch of in geschrift - waaruit - in de meeste brede zin - afspraken kunnen blijken van Pavast met:
15 november 2016over te leggen, met afschrift aan Maxeda, al die stukken - elektronisch of in geschrift - waaruit - in de meeste brede zin - afspraken kunnen blijken van Pavast met:
a. V&D over wijziging van de huurovereenkomst, voor zover betrekking hebbend op de omvang van de huurbetalingsverplichting van V&D ná 1 januari 2015;
b. AS Watson en/of met anderen (waaronder begrepen H&M) over het (geheel of gedeeltelijk) huren, althans gebruiken, van het pand en de daaraan verbonden betalingsverplichting, voor zover betrekking hebbend op de periode tot 1 januari 2019;
5.4.
verwijst de procedure naar de civiele rolzitting van dinsdag
13 december 2016, teneinde
Maxedain staat te stellen
aanvullend te concluderen voor antwoord, waarna Pavast op de gebruikelijke termijn in staat zal worden gesteld te concluderen voor repliek als hiervoor in overweging 4.11.;
13 december 2016, teneinde
Maxedain staat te stellen
aanvullend te concluderen voor antwoord, waarna Pavast op de gebruikelijke termijn in staat zal worden gesteld te concluderen voor repliek als hiervoor in overweging 4.11.;
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.