ECLI:NL:RBOVE:2016:4068

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 5320497 \ HA VERZ 16-116

Beschikking van de kantonrechter van 11 oktober 2016

in de zaak van

de stichting
CARMELCOLLEGE,
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (OV),

verzoekende partij,

hierna te noemen ‘EHL’ (Etty Hillesum Lyceum) of ‘de school’,

gemachtigde: mr. H.L.A. Ko,

tegen

[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,

verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,

gemachtigde :mr. S.G. Volbeda.

1.De procedure

1.1

Bij verzoekschrift met bijbehorende producties (genummerd 1 t/m 66), ingekomen ter griffie op 23 augustus 2016, heeft de werkgever een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift met bijbehorende producties (genummerd 1 t/m 72) ingediend.

1.2

Op 26 september 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht. Van de zijde van EHL is ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1.3

Ter zitting zijn verschenen:
Stichting Carmelcollege, vertegenwoordigd door [A] (directeur locatie Het Stormink) en [B] , bijgestaan door mr. H.L.A. Ko en mr. I. Kriens;
[verweerder] , in persoon, bijgestaan door mr. S. Volbeda.

2.De feiten

2.1

Stichting Carmelcollege is een schoolbestuur waar ruim vijftig scholen in het voortgezet onderwijs onder ressorteren, verspreid over Nederland, waaronder het Etty Hillesum Lyceum (EHL) in Deventer.

2.2

[verweerder] , geboren [1965] , is op 1 augustus 1997 in dienst getreden bij EHL, locatie Het Stormink, in de functie van docent geschiedenis. Het salaris van [verweerder] bedroeg laatstelijk € 3.784,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

2.3

Op 19 september 2014 voert EHL, bij monde van [A] (directeur) en [C] (teamleidster) een functioneringsgesprek met [verweerder] . In het verslag dat EHL daarvan heeft opgemaakt staat geschreven:

(…)

De school maakt zich zorgen over het gedrag van [verweerder] en over het feit dat zijn benadering van leerlingen niet past binnen de pedagogische kaders van Het Stormink. [C] en [A] brengen in dat zij de indruk hebben dat [verweerder] van goede wil is, maar spreken tevens uit dat de invulling die [verweerder] geeft aan zijn baan niet past binnen de kaders van de school. [verweerder] zal de inhoud van de lessen, de werk- en toetsdruk bij de leerlingen en zijn pedagogische benadering van de leerlingen in overeenstemming moeten brengen met de manier waarop de school dit wil. Indien hij hierin niet slaagt, zal dit verregaande rechtspositionele consequenties hebben.

(…)

2.4

Op 18 februari 2015 stuurt de directeur van Het Stormink, [A] , aan [verweerder] een brief waarin hij schrijft:

(…)

Na het gesprek op 19 september jl. heeft een aantal begeleidingsgesprekken plaatsgevonden met Mw. [C] (…)

Ik constateer op dit moment dat er onvoldoende verbetering zichtbaar is in uw functioneren. Dit is een ernstige situatie.

Daarom nodig ik u uit voor een vervolggesprek met Mw. [C] en ondergetekende op 4 maart 2015 om 14.30 uur. De school wil zich namelijk binnen haar mogelijkheden inspannen, zodat uw functioneren voldoende is. Ik vertrouw erop dat u zich ook maximaal wilt inzetten om aan de gestelde eisen te voldoen. In het gesprek zullen dan ook afspraken worden gemaakt over een intensief begeleidingstraject. Mochten deze inspanningen niet tot het afgesproken resultaat leiden, dan kunnen daar rechtspositionele consequenties aan worden verbonden. U kunt bij dit gesprek iemand meenemen in wie u vertrouwen stelt.

2.5

Op 4 maart 2015 vindt het geplande gesprek plaats. In het gespreksverslag staat onder meer:

(…) Het onderwerp van dit gesprek is het voorgestelde begeleidingstraject van [verweerder] . Daarin zijn de doelen van dit traject beschreven, er is een probleemanalyse gemaakt en er is een concept-plan van aanpak geformuleerd. Het concept wordt tijdens dit gesprek doorgenomen. (…) [verweerder] geeft aan dat hij graag begeleid wordt in dit traject. Hij staat open voor de aangeboden begeleiding. Graag wil hij eerst een afspraak met de Arbo-arts, omdat hij op dit moment veel stress ervaart (…) Er is afgesproken dat uiterlijk twee weken na het bezoek aan de Arbo-arts [verweerder] een inhoudelijke reactie geeft op het voorgestelde begeleidingstraject. (…)

2.6

Op 9 maart 2015 heeft [verweerder] zich ziekgemeld.

2.7

In het verslag van 28 mei 2015 schrijft de bedrijfsarts onder meer:

(…) Gesprekken over een plan van aanpak zijn op korte termijn mogelijk voor de periode na de zomer vacantie. Niet er voor. (…)Tevens adviseer ik op korte termijn gesprekken te voeren over de discussies die met werknemer eerder zijn gevoerd over bedrijfs inhoudelijk zaken om een re-integratie niet te bemoeilijken(…)

2.8

De school probeert in de maand juni met [verweerder] een afspraak te maken. Dat lukt niet. Een daadwerkelijk gesprek vindt uiteindelijk plaats op 13 augustus 2015. Ter gelegenheid daarvan wordt afgesproken dat [verweerder] de naam van een interne coach zal voordragen en dat hij schriftelijk zal reageren op het op 4 maart 2015 aan hem voorgelegde begeleidingsplan.

2.9

Op 29 juni 2015 schrijft de bedrijfsarts onder meer:

Ik adviseer tot een re-integratie traject te komen naar 100% werken.

Minimaal na de zomer met 50% en dit verder te gaan opbouwen in een periode van 8-12 weken naar 100%.(…)

2.1

Op 13 augustus 2015 vindt er een gesprek plaats tussen [verweerder] en directeur [A] in verband met de gedeeltelijke hervatting van de werkzaamheden.

2.11

Op of omstreeks 23 augustus 2015 hervat [verweerder] zijn werkzaamheden voor de klas. Hij is op dat moment voor een gedeelte van 50% hersteld.

2.12

Op 6 oktober 2015 nodigt [A] [verweerder] dringend uit voor een gesprek op 8 oktober 2015. In zijn e-mail aan [verweerder] schrijft hij onder meer:

(…) [C] probeert al langere tijd met jou in gesprek te komen. Jij hebt aangegeven alleen in het bijzijn van jouw advocaat met haar te willen spreken. Ze heeft jouw alternatieve data voorgesteld. Je hebt die data voorbij laten gaan zonder concreet te reageren. (…)

Voor EHL is de maat nu vol. We nodigen jouw hierbij uit voor een gesprek, met of zonder jouw advocaat, op 8 oktober a.s. om 16.00 uur (…) Ik wijs je erop dat dit gesprek niet vrijblijvend is. Je wordt geacht om aan deze oproep gehoor te geven. (…) bij gebreke waarvan de werkgever gerechtigd is de loondoorbetaling stop te zetten.(…)

2.13

Op 8 oktober 2015 meldt [verweerder] zich ziek, zodat hij vanaf dat moment weer voor 100% arbeidsongeschikt is.

2.14

De bedrijfsarts schrijft in het verslag van 15 oktober 2015:

Ik constateer beperkingen in het persoonlijk functioneren. Spannings klachten die niet los gezien kunen worden van de arbeidsomstandighedenverhoudingen

Ik adviseer tot een time out te komen, tot een oplossend gesprek 10 november. Daarna het re-integratie weer te gaan oppakken, die al eerder werd afgegeven door mij .

Tevens adviseer ik een arbeidsdeskundigen oordeel bij het UWV aan te vragen over het re-integratietraject tot op heden en arbeidsgeschiktheid.(…)

2.15

Nadat [verweerder] op 10 november 2015 niet verschijnt op een gepland gesprek met [A] , stelt EHL per die datum een loonstop in. Op 19 november 2015 vindt er vervolgens een gesprek plaats tussen de schoolleiding en [verweerder] , vergezeld van zijn advocaat. Op 23 november 2015 deelt EHL per e-mail mee dat zij de loonstop opheft en dat [verweerder] alsnog over de achterliggende periode salaris ontvangt.

2.16

Met ingang van 11 januari 2016 heeft EHL de loonbetaling aan [verweerder] stopgezet. In een e-mailbericht van 15 januari 2016 schrijft [A] hierover aan [verweerder] :

Ik stuurde jou op 7 januari jl. onderstaande mail met het eenvoudige doch duidelijke verzoek om uiterlijk maandag 11 januari 2016 contact op te nemen met [D] om:

- een nieuwe afspraak met hem te maken voor een gesprek in die week;

- in dat gesprek tot concrete afspraken te komen in het kader van het begeleidings- en verbetertraject;

- in dat gesprek aan te geven wie je als interne coach wilt.

Ik constateer dat je geen gehoor hebt gegeven aan mijn verzoek. (…)

(…)

Ik heb derhalve besloten jouw loondoorbetaling per 11 januari 2016 opnieuw stop te zetten wegens het niet opvolgen van voorschriften en maatregelen gericht op jouw re-integratie en de weigering instructies die erop gericht zijn jouw functioneren te verbeteren op te volgen. (…)

2.17

Naar aanleiding van een op 24 november 2015 door EHL verzocht deskundigenoordeel van het UWV omtrent de door de school uitgevoerde re-integratie-inspanningen volgt op 13 januari 2016 het deskundigenoordeel. In het rapport behorend bij dit oordeel staat onder meer:

De inspanningen van de werkgever zijn niet voldoende geweest. [verweerder] heeft zich ziek gemeld nadat hij geconfronteerd is met een volgens hem onjuiste beoordeling. Dit meningsverschil is niet uit de wereld geholpen en belemmert daarmee een succesvolle re-integratie. Omdat de beperkingen van [verweerder] volgens de verzekeringsarts van UWV een gevolg zijn van dit conflict valt werkgever dit aan te rekenen.

De werkgever stelt ten onrechte dat werkgever geen mediation traject kan volgen omdat er volgens de verzekeringsarts gee bezwaar is om werknemer deel te laten nemen aan zo’n traject.

2.18

In een e-mailbericht van 30 januari 2016 schrijft [A] aan [verweerder] :

(…) Ik betreur te moeten constateren dat je wederom niet voldoet aan mijn eenvoudige verzoek om:

- een nieuwe afspraak met [D] te maken voor een gesprek in het kader van jouw re-integratie;

- (…)

(…) Voorts zullen wij een mediator benaderen in een laatste poging te proberen de communicatie en samenwerking vlot te trekken.(…)

2.19

Op 8 februari 2016 schrijft [A] aan [verweerder] per e-mail:

Ik heb n.a.v. mijn mail van 30 januari jl. niets meer van jou vernomen. (…) Ik herhaal dat EHL alsdan de loondoorbetaling blijft staken. (…)

Tot slot deel ik je mede dat EHL bereid is tot een mediation (…)

2.2

Op 15 februari 2016 schrijft de gemachtigde van [verweerder] per e-mail aan de school:

Client gaat akkoord met mediation (…)

2.21

In de periode van 1 april 2016 t/m 13 mei 2016 vindt er een mediationtraject plaats. De mediation heeft niet tot een oplossing van het geschil tussen partijen geleid.

3.Het verzoek

3.1.

De werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op de gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW,
primairop grond van ernstig verwijtbaar handelen (e-grond),
subsidiairop grond van verwijtbaar handelen (eveneens e-grond),
meer subsidiairop grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en
nog meer subsidiairwegens disfunctioneren (d-grond). Voorts verzoekt zij bij het bepalen van de ontbindingsdatum primair geen rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , althans subsidiair rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking en verzoekt zij primair te bepalen dat aan [verweerder] geen transitievergoeding of andere vergoeding toekomt als gevolg van zijn verwijtbaar handelen of nalaten en in alle gevallen [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.1

De school legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij op 19 september 2014 met [verweerder] heeft gesproken over zijn functioneren en dat zij daarbij kenbaar heeft gemaakt dat zij met behulp van een begeleidingstraject met [verweerder] wil komen tot verbetering van het functioneren.

3.2.2

De school stelt dat [verweerder] primair, ernstig verwijtbaar althans, subsidiair, verwijtbaar heeft gehandeld, door bij herhaling niet te reageren of te weigeren om te reageren op verzoeken van de schoolleiding om met haar in gesprek te gaan om uitvoering te kunnen geven aan het realiseren van de door de school gewenste verbeteringen en om vervolgens tijdens de ziekte van [verweerder] , niet te reageren op verzoeken van de schoolleiding om in gesprek te gaan over de wijze van re-integratie. Na herhaalde gemiste of geweigerde afspraken en genegeerde instructies heeft de school zelfs de loonbetaling stopgezet per 11 januari 2016. In de periode van 1 april tot en met 13 mei 2016 heeft een mediationtraject plaatsgehad dat niet tot een oplossing van de impasse tussen partijen heeft geleid. De school stelt dat daarom van haar niet gevergd kan worden het dienstverband met [verweerder] nog langer in stand te houden.

3.2.3

Meer subsidiair legt de school aan haar verzoek ten grondslag dat de school en [verweerder] zeer sterk verschillen van inzicht over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan hun samenwerking en dat de ontstane situatie niet met mediation kon worden opgelost, zodat geconcludeerd moet worden dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord is geraakt. In deze situatie kan van de school niet gevergd worden om de arbeidsverhouding nog langer te laten bestaan.

3.2.4

Nog meer subsidiair dient volgens de school de arbeidsovereenkomst ontbonden te worden op grond van het disfunctioneren van [verweerder] . Het disfunctioneren kwam naar voren in klachten van ouders en leerlingen over de wijze van lesgeven en over de hoge werkdruk voor leerlingen. De school heeft daarop getracht om aan [verweerder] een begeleidingstraject aan te bieden om met ondersteuning van een coach zijn functioneren te verbeteren. [verweerder] heeft hieraan niet willen meewerken. [verweerder] is ziek geworden en in het kader van zijn re-integratie heeft [verweerder] geweigerd om in gesprek te komen over zijn functioneren en de aangeboden begeleiding daarbij. Nu het functioneren aldus niet kan worden bijgesteld dient ontbinding van de arbeidsovereenkomst te volgen.

3.3

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij voert aan dat de school hem op 19 september 2014 heeft overvallen met een gesprek over zijn functioneren. De school heeft bij dat gesprek geen afspraken met hem gemaakt maar heeft hem dictaten opgelegd. De school heeft verzuimd om aan waarheidsvinding te doen. Zij beroept zich volgens [verweerder] op onjuiste informatie. Waar de school stelt dat leerlingen de toets- en werkdruk bij zijn lessen als te hoog ervaren, heeft [verweerder] bij navraag in de klassen gemerkt dat dat wel meeviel. Bovendien was de kritiek gebaseerd op slechts 6 e-mails op een bestand van wel 400 leerlingen. Het gaat dus niet om grote aantallen. Vervolgens heeft de school in het gesprek van 4 maart 2015 aan hem een begeleidingstraject opgelegd, welk traject door [verweerder] werd ervaren als een wurgcontract. [verweerder] kon hier eenvoudig niet mee akkoord gaan aangezien zijn visie op de zaak daarin niet is betrokken. Volgens [verweerder] heeft hij terecht niet meegewerkt aan dit begeleidingstraject aangezien van disfunctioneren geen sprake is. [verweerder] voert aan dat hij in maart 2015 in de situatie verkeerde dat hij al een jaar lang slecht sliep en dat hij een zware periode achter de rug had met de zorg voor zijn zieke huisgenote. Bovendien had de school aanvankelijk niet adequaat gereageerd toen hij in december 2014 een verzoek om zorgverlof deed in verband daarmee. Deze situatie gevoegd bij de inhoud van het op 4 maart 2015 aan hem voorgelegde plan voor het begeleidingstraject heeft ertoe geleid dat hij op 9 maart 2015 echt op was, zodat hij zich heeft ziek gemeld. [verweerder] verwijt de school dat hij na het gesprek van 19 september 2014 wel een jaar heeft moeten wachten om zijn personeelsdossier met daarin de berichten met klachten van ouders te mogen inzien. Hij moest derhalve een verbetertraject in op basis van een personeelsdossier dat hij niet kende. Bovendien heeft hij niet de gelegenheid gehad de klachten zelf met de ouders op te lossen.

[verweerder] voert aan dat hij wel degelijk heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Hij heeft immers eind augustus/ begin september 2015 zijn lessen voor 52% hervat. Helaas heeft hij zich daarna in oktober weer volledig moeten ziekmelden. Verder heeft hij omstreeks april 2016 vrijwillig meegewerkt aan het mediationtraject, waaraan hij ook voor een deel heeft meebetaald.

Volgens [verweerder] hebben de gesprekken met [C] de samenwerking met de school geen goed gedaan. Hij voelde zich daarom genoodzaakt om zich in de gesprekken met de school te laten bijstaan door zijn advocaat. Nu [C] echter niet meer werkzaam is op de school kan er volgens [verweerder] geen sprake zijn van een verstoring van de verstandhouding.

[verweerder] concludeert ten slotte tot afwijzing van de verzoeken van de school.

Het tegenverzoek

3.4

Het verweer van [verweerder] mondt uit in een tegenvordering.

[verweerder] verzoekt de school te veroordelen tot betaling van het loon cum annexis van [verweerder] met terugwerkende kracht vanaf 11 januari 2016 en (subsidiair) in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt [verweerder] dit te doen met inachtneming van de opzegtermijn onder toekenning aan [verweerder] van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en eveneens met betaling van het loon vanaf 11 januari 2016.

3.5

[verweerder] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat er geen grond bestaat voor de stopzetting van de loonbetaling door de school. [verweerder] voert aan dat hij zijn ziekte niet met opzet heeft veroorzaakt, dat hij zijn genezing niet heeft belemmerd of vertraagd en dat hij wel heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Van weigering passende arbeid te verrichten is geen sprake en evenmin van weigering om mee te werken aan het opstellen, evalueren dan wel bijstellen van het plan van aanpak. [verweerder] wil wel re-integreren, maar hij wenst dat niet te doen op basis van foutieve aannames. Er kan daarom geen sprake zijn van een recht op het staken van de loonbetalingsverplichting door de school. [verweerder] heeft daarom recht op doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte.

3.6

De school heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verweerder] .

4.De beoordeling

4.1

De school heeft op basis van artikel 7:671b BW en artikel 7:669 BW verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek vindt immers oorsprong in de door de werkgever gewenste verbeteringen in het functioneren van de werknemer en de gesprekken over het traject dat de werkgever in verband daarmee wilde inzetten zijn al gestart voordat de werknemer ziek werd.

4.2

Voorts stelt de kantonrechter vast dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). De gronden die de school aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd ( primair en subsidiair de e-grond, meer subsidiair de g-grond en nog meer subsidiair de d-grond) zullen hierna nader beoordeeld worden.

4.3

Voor de beoordeling van het verzoek is van belang het uitgangspunt dat een werkgever de bevoegdheid heeft instructies te geven aan een werknemer over de uitvoering van de werkzaamheden. In dat kader heeft de werkgever de bevoegdheid om vast te stellen wanneer en waarover er met de werknemer gesproken wordt. Uit het verzoekschrift en de door de school overgelegde stukken blijkt onomstotelijk dat de school met [verweerder] het gesprek heeft opgezocht teneinde te komen tot door de school gewenste verbeteringen in het functioneren van [verweerder] .

4.4

Het eerste gesprek waarin de school dit, bij monde van de directeur en de teamleidster, onomwonden aan [verweerder] voorhoudt, dateert van 19 september 2014 (zie 2.3). Bij die gelegenheid heeft de school met [verweerder] bepaalde afspraken gemaakt omtrent zijn lesvoorbereiding en lesinhoud en is afgesproken dat [verweerder] periodiek hierover gesprekken zal voeren met zijn teamleider, [C] . Uit de reactie van [verweerder] op dat gesprek en latere gesprekken volgt dat hij het niet eens is met het uitgangspunt van de school dat zijn functioneren verbetering behoeft. Overigens kwalificeert [verweerder] in die periode de afspraken van 19 september 2014 (nog) niet als dictaten. Die kwalificatie gebruikt hij pas later in zijn verweerschrift in deze procedure. Als na verloop van tijd blijkt dat [verweerder] geen uitvoering geeft aan de opdrachten die de schoolleiding aan hem heeft meegegeven, volgt een nieuw gesprek met de directeur en de teamleider op 4 maart 2015. Uit de bewoording van de uitnodiging voor dit gesprek (zie 2.4) blijkt dat de school niet tevreden is over het verloop van het verbetertraject.

4.5

Het gesprek op 4 maart 2015 is aan te merken als de tweede gelegenheid waarbij de school uitdrukkelijk het gesprek met [verweerder] probeert aan te gaan. Bij dit gesprek wordt een concept begeleidingsplan met [verweerder] doorgenomen. Aan [verweerder] wordt daarbij begeleiding door een coach aangeboden. [verweerder] wordt in de gelegenheid gesteld om het plan nader te bestuderen en daarop te reageren. In plaats van een reactie volgt echter een ziekmelding van [verweerder] op 9 maart 2015. De bedrijfsarts adviseert daarna om op korte termijn de gesprekken over de inhoud van het werk voort te zetten. Echter, wanneer de school tot een afspraak met [verweerder] wil komen houdt [verweerder] met verschillende redenen (hij wil het gesprek nog niet aan, hij is verhinderd of zijn advocaat is verhinderd) de boot af. Uiteindelijk kan er pas op 13 augustus 2015 een gesprek tot stand komen. Opnieuw vraagt de school daarin aan [verweerder] om een voorstel te doen voor de persoon van een coach en om een reactie te geven op het begeleidingsplan. Die reactie is namelijk nog steeds niet gegeven, ook niet in de vorm van de term ‘wurgcontract’(de term die [verweerder] thans in zijn verweerschrift hanteert). Kort daarna hervat [verweerder] gedeeltelijk zijn werkzaamheden voor de klas. Als de school vervolgens binnen korte tijd al vijf nieuwe klachten van ouders ontvangt, acht zij een gesprek met [verweerder] daarover noodzakelijk. Dit leidt tot het email bericht van de directeur van 6 oktober 2015 (zie 2.12), waarin [verweerder] wordt uitgenodigd voor een gesprek op 8 oktober 2015.

4.6

Op 8 oktober 2015 tracht de school opnieuw en daarmee voor de derde maal uitdrukkelijk met [verweerder] in gesprek te komen over diens functioneren, hetgeen naar later blijkt, gaat leiden tot een loonstop. [verweerder] reageert namelijk niet op die uitnodiging aan zijn adres. Hij laat enkel op 7 oktober weten dat zijn advocaat niet bij het gesprek aanwezig kan zijn. Vervolgens verschijnt [verweerder] op 8 oktober niet op het gesprek. Hij meldt zich die dag weer volledig ziek. [verweerder] is aldus op 8 oktober 2015 het gesprek met zijn werkgever uit de weg gegaan. Tevens laat hij na de meermalen verzochte reactie te geven op het begeleidingsplan van de school en de ten behoeve van hem te benoemen coach. Ondanks het advies van de bedrijfsarts om wel tot een gesprek te komen, verschijnt [verweerder] niet op het gesprek van 10 november 2015, waarna een reeds eerder aangekondigde loonstop (zie 2.12) volgt. Het middel van de loonstop past in het kader van artikel 7:671b lid 5 BW. Dit middel leidt er toe dat op 19 november 2015 wel een gesprek plaatsvindt, waarbij [verweerder] met zijn advocaat aanwezig is. De school trekt daarop de loonstop in. Zij hervat de loonbetalingen en herstelt de loonbetaling over de achterliggende periode.

4.7

In januari 2016 stagneert de communicatie tussen partijen opnieuw, wanneer [verweerder] niet reageert op een verzoek om uiterlijk op 11 januari 2016 contact op te nemen met zijn teamleider (in dit geval [D] die het teamleiderschap van [C] heeft overgenomen). Dit voorval leidt opnieuw tot een loonstop, zoals meegedeeld per e-mail op 15 januari 2016 (zie 2.16). Ook daarna reageert [verweerder] niet op verzoeken van de school om contact op te nemen (zie 2.18, 2.19). Op advies van het UWV is de school in het voorjaar van 2016 overgegaan tot een mediationtraject. Dit heeft echter niet tot een oplossing van de impasse geleid.

4.8

Voornoemde momenten van 19 september 2014, 4 maart 2015, 8 oktober 2015 en 11 januari 2016 zijn te onderscheiden als vier momenten waarop de school telkens opnieuw uitdrukkelijk het gesprek met [verweerder] over zijn functioneren heeft gezocht en waarin zij heeft getracht tot afspraken over verbetering daarvan te komen. [verweerder] heeft echter telkens geweigerd te reageren op het in maart 2015 voorgelegde begeleidingsplan en op de vraag om een coach aan te wijzen en hij heeft herhaaldelijk nagelaten of wel geweigerd met de school daadwerkelijk over zijn functioneren in gesprek te gaan. Volgens de school was er aan de zijde van [verweerder] slechts sprake van het verdedigen van zijn gedrag in plaats van de door de school gewenste reflectie daarop. Hoewel [verweerder] betwist dat hij het gesprek uit de weg ging, valt zijn weigerachtige houding te lezen uit het steeds terugkerende patroon van niet verschijnen op afspraken en het niet reageren op het voorgestelde begeleidingstraject. Volgens [verweerder] is hij bereid om te spreken over zijn functioneren, maar waren de onderwerpen die de school aansneed in zijn ogen niet de juist onderwerpen. [verweerder] herkende zich niet in de klachten van de ouders van leerlingen en vond het daarom niet nodig om daarover in gesprek te gaan zoals de school dat wilde. Naar het oordeel van de kantonrechter slaat [verweerder] op dit punt de plank mis. Dat [verweerder] het op bepaalde punten niet eens is met zijn werkgever is op zichzelf goed denkbaar, maar [verweerder] gaat te ver als hij daarin een rechtvaardiging ziet om te weigeren een gesprek aan te gaan. De school heeft als werkgever de bevoegdheid om instructies te geven over de uitvoering van de werkzaamheden. Het gesprek dat de school daarover wil voeren mag [verweerder] dan ook niet uit de weg gaan, hetgeen [verweerder] wel heeft gedaan. Het is in die context niet aan hem om de agenda van de besprekingen met de schoolleiding te bepalen.

4.9

Het afwerende en ontwijkende gedrag van [verweerder] is daarnaast ook zichtbaar in het verwijt van [verweerder] dat hij geen inzicht kreeg in de klachten die voor de school de aanleiding vormden om zijn functioneren te bespreken. [verweerder] verwijt de school dat hij pas in september 2015 inzage kreeg in zijn personeelsdossier. Volgens [verweerder] heeft de school hem belet om eerder inzage te krijgen. Uit de stukken die bij verzoekschrift zijn overgelegd (productie 14 en 15) blijkt echter dat [verweerder] bij mail van 5 december 2014 aan de directeur, [A] , om inzage heeft verzocht. Daarop heeft de directeur op 8 december 2014 geantwoord dat hij een afspraak met het secretariaat kon maken. Vervolgens reageert ook de medewerkster van het secretariaat en deelt zij concreet aan [verweerder] mee op welke dagen hij bij haar kan langskomen voor de inzage van zijn dossier. Van die mogelijkheid heeft [verweerder] zelf vervolgens geen gebruik gemaakt. Uiteindelijk heeft de directeur in september 2015 een kopie van het dossier aan [verweerder] ter hand gesteld om de discussie over de stukken te kunnen beëindigen. Een verwijt aan de school op dit punt is derhalve ongegrond.

4.1

Naar het oordeel van de kantonrechter is het niet reageren op en daarmee het negeren van de instructies en de instructiebevoegdheid van de werkgever door [verweerder] een vorm van verwijtbaar handelen dan wel nalaten. Nu in dit geval, zoals hiervoor besproken, sprake is van een patroon van weigerachtig gedrag dat zich ondanks toepassing van het middel van een loonstop tot vier keer toe herhaalt, is de kantonrechter van oordeel dat deze situatie kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten). Er bestaat daarom aanleiding om de arbeidsovereenkomst op basis van ernstig verwijtbaar handelen te ontbinden.

4.11

Overigens is door de aard van het verwijtbaar handelen (het ontlopen van gesprekken met de werkgever) ook de verstandhouding van partijen verstoord geraakt. De verstoring is niet alleen aan de orde in de relatie met de voormalige leidinggevende ( [C] ) maar ook en met name met de directeur van de school, met wie [verweerder] het mediationtraject heeft doorlopen. Zeker nadat moest worden vastgesteld dat het mediationtraject niet tot een oplossing van de impasse heeft geleid, moet geoordeeld worden dat er sprake is van een arbeidsverhouding die duurzaam verstoord is geraakt. Ook op die grond kan van de werkgever niet langer gevergd worden het dienstverband te laten voortbestaan.

4.12

De conclusie is derhalve dat de kantonrechter het verzoek van de school op basis van hetgeen primair is verzocht, namelijk ernstig verwijtbaar handelen op basis van de e-grond, zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 januari 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. De kantonrechter ziet geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid uit artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, om op een eerder tijdstip te ontbinden.

4.13

[verweerder] heeft voor het geval ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou volgen om toekenning van een billijke vergoeding verzocht. De kantonrechter ziet daarvoor echter geen aanleiding. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en daarvan is hier geen sprake.

4.14

Uit voorgaande overwegingen volgt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerder] . Er bestaat daarom geen aanleiding voor toekenning van een transitievergoeding aan [verweerder] , ook niet voor een gedeelte. [verweerder] heeft immers geen omstandigheden aangevoerd, waaruit moet worden afgeleid dat het niet toekennen van de volledige transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.15

Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

4.16

Hoewel het verweerschrift, overigens met toestemming van de kantonrechter, pas kort voor de mondelinge behandeling is ingediend (op de vrijdag terwijl de behandeling op maandagochtend plaats had) en de wijze van presenteren van de producties van [verweerder] daarin te wensen overlaat, ziet de kantonrechter geen aanleiding om hieraan consequenties te verbinden in de zin van een extra kostenveroordeling. De school was immers voldoende bekend met de inhoud van het geschil om ter zitting op het verweer te kunnen reageren.

4.17

Als in het ongelijk gestelde partij dient [verweerder] te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van de school begroot op € 117,= voor griffierecht en € 400,= voor salaris gemachtigde. Dat is samen een bedrag van € 517,=.

In reconventie

4.18

Ten aanzien van de door de school ingestelde loonstop jegens [verweerder] overweegt de kantonrechter het volgende. De school heeft er voor de eerste keer in haar bericht van 6 oktober 2015 (zie 2.12) voor gewaarschuwd dat weigering om gehoor te geven aan een redelijk verzoek van de school om op een afspraak te verschijnen kan leiden tot een loonstop. De eerste loonstop is geëffectueerd op 10 november 2015, toen [verweerder] desondanks niet op een afspraak verscheen. Daarna heeft vervolgens wel een gesprek plaatsgevonden op 19 november 2015. De school heeft toen de loonbetaling hervat en ook hersteld over de tussenliggende periode. Ondanks deze hervatting van de loonbetaling, heeft de waarschuwing voor een loonstop haar werking niet verloren. Toen [verweerder] in januari 2016 wederom niet reageerde op berichten en instructies van de school met betrekking tot zijn re-integratie, heeft de school daarom op goede grond de loonbetaling opnieuw stopgezet (zie 2.16). [verweerder] gaf immers wederom blijk ervan geen gevolg te willen geven aan redelijke voorschriften van zijn werkgever. Ook in de periode na instellen van de loonstop reageerde [verweerder] niet, zoals blijkt uit de e-mailberichten van de school aan [verweerder] van 30 januari 2016 en 8 februari 2016. (2.18, 2.19)

4.19

Met ingang van 1 april 2016 is het mediationtraject gestart. Hiervan staat vast dat [verweerder] daaraan heeft meegewerkt. Nadat het mediationtraject is doorlopen en niet tot een oplossing heeft geleid, heeft de school [verweerder] niet meer uitgenodigd voor gesprekken en niet meer laten oproepen door de bedrijfsarts. Zij heeft zich er toen op gericht om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. In de periode na de mediation heeft zij [verweerder] dus niet meer uitgedaagd om tot re-integratie te komen. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [verweerder] vanaf 1 april 2016 tot aan het einde van het dienstverband recht heeft op loon. Dit deel van de loonvordering van [verweerder] wordt daarom toegewezen.

4.2

Nu partijen in reconventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten

draagt.

4.21

[verweerder] heeft in reconventie geen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beslissing verzocht, zodat dit niet zal worden toegewezen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

In conventie

5.1

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2017;

5.2

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van EHL tot en met vandaag vaststelt op € 517,=, te weten:

griffierecht € 117,00

salaris gemachtigde € 400,=;

5.3

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.4

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

In reconventie

5.5

veroordeelt EHL om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te voldoen het hem toekomende salaris met vakantietoeslag en bijbehorende emolumenten over de periode van 1 april 2016 tot 1 januari 2017;

5.6

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.7

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. M. Willemse op 11 oktober 2016. (ap)

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.De procedure

2.De feiten

3.Het verzoek

4.De beoordeling

5.De beslissing