ECLI:NL:RBOVE:2016:4034

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/175085 / HA ZA 15-410

Vonnis van 5 oktober 2016

in de zaak van

MR. SEBASTIAAN JOHANNES MARTINUS MASSELINK Q.Q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

eisende partij,
hierna te noemen de curator,

advocaat: mr. S.J.M. Masselink te Almelo,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen [gedaagde] ,

advocaat: mr. Y. Ay te Amsterdam.

1.De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 2 producties;
de conclusie van antwoord met 2 producties;
de conclusie van repliek tevens wijziging eis met 1 productie;
de conclusie van dupliek met 7 producties;
akte uitlating producties aan de zijde van de curator.

1.2

Om zijn vordering zeker te stellen, heeft de curator conservatoir beslag laten leggen onder derden en op de roerende zaken van [gedaagde] . De beslagstukken zijn als productie 2 bij dagvaarding in het geding gebracht.

1.3

Vervolgens is er vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1

In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.

2.2

[gedaagde] is tot 12 december 2014 bestuurder en aandeelhouder van [A] (hierna [A] ) geweest.

2.3

Op 12 december 2014 heeft [gedaagde] de aandelen overgedragen aan [B] (hierna [B] ) voor een bedrag van € 40.000,--.

2.4

[gedaagde] is daarbij tevens als bestuurder van [A] uitgeschreven. [B] is als bestuurder van [A] ingeschreven in het handelsregister.

2.5

In de akte van aandelenoverdracht staat vermeld dat de koopprijs reeds is voldaan door de koper aan de verkoper en dat de verkoper de koper kwijting verleend voor de betaling van de koopprijs.

2.6

Vier maanden na de aandelenoverdracht is [A] op [datum] (hierna [A] ) in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator.

2.7

De curator heeft geen administratie aangetroffen.

2.8

Tot op heden heeft de curator geen contact met [B] kunnen krijgen.

2.9

Tussen [A] en [gedaagde] bestond een rekening-courant verhouding. Deze is op het moment van aandelenoverdracht omgezet in een overeenkomst van geldlening. Per
30 december 2014 bedroeg de lening € 124.573,25.

2.1

In de geldleenovereenkomst staat voor zover van belang vermeld
(productie 1 CvR):

Artikel 1: bedrag

De leninggever heeft op 1 december 2014 aan leningnemer de tot en met november 2014 aanwezige [gedaagde] omgezet in een lening van € 124.573,25 inclusief rente en leningnemer in leen heeft aanvaard.

Artikel 2: rente

De geldlening draagt een rente van 8% over het bedrag van € 115.345,60. De rente is verschuldigd maandelijks inbegrepen in de aflossing. Deze rente geldt éénmalig over het totale hoofdsom.

Artikel 3: aflossing

Aflossing zal geschieden in 5 jaarlijkse termijnen van € 24.914,65 te voldoen per ultimo van het jaar, voor het eerst op 28 februari 2015. Vervroegde aflossing is mogelijk tot het hele resterende bedrag. (…)

Artikel 5: beëindiging

De leningovereenkomst eindigt van rechtswege en het door de leningnemer alsdan verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar in de volgende gevallen:

a indien de leningnemer in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst; (…)

c indien op het vermogen van de leningnemer geheel of gedeeltelijk beslag wordt gelegd dan wel het vermogen van de leningnemer geheel of gedeeltelijk onder bewind wordt gesteld;

2.11

De curator heeft [gedaagde] diverse malen, zowel per gewone post als per aangetekende post, als per mail verzocht informatie te verschaffen over diverse onderdelen waaronder de rekening-courant verhouding/lening. Ook heeft de curator [gedaagde] verzocht de boekhouding van [A] aan te leveren.

2.12

[gedaagde] heeft op de brieven van de curator niet gereageerd.

2.13

De curator heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het gehele faillissementstekort en tevens betaling gevorderd van het openstaande bedrag op grond van de overeenkomst van geldlening.

2.14

[gedaagde] heeft niet betaald.

3.De vordering

3.1

De curator vordert dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen om aan hem te betalen het bedrag van € 124.573,25 ter zake de geldlening, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 mei 2015 tot aan de dag van voldoening.

3.2

Tevens vordert de curator dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen om tot vergoeding van het gehele faillissementstekort over te gaan, nader op te maken bij staat.

3.3

Tenslotte wordt vergoeding van incassokosten en de kosten van de procedure gevorderd. De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten heeft de curator bij akte gewijzigd. De curator vordert thans betaling van € 2.445,09 aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.4

De curator stelt hiertoe dat [gedaagde] als (voormalig) bestuurder verplicht is een administratie van de rechtspersoon bij te houden (2:10 BW). De curator heeft geen administratie aangetroffen bij gefailleerde rechtspersoon. Deze is ook niet door [gedaagde] aangeleverd. De curator kan dan niets anders dan concluderen dat geen deugdelijke administratie is gevoerd. [gedaagde] heeft dan niet voldaan aan zijn verplichtingen als bestuurder van een rechtspersoon (2:10 BW). Hij heeft zijn taak onbehoorlijk vervuld en daarmee wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.5

Ten aanzien van de overeenkomst van geldlening stelt de curator dat [gedaagde] zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst niet is nagekomen, zodat de geldlening ineens opeisbaar is geworden.

3.6

In de optiek van de curator kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [A] door [gedaagde] is leeg getrokken en nu door [gedaagde] gekunsteld wordt getracht een ander beeld te schetsen.

3.7

De boekhouding zou [gedaagde] aan zijn voormalig advocaat hebben overhandigd. Desgevraagd heeft de voormalig advocaat bericht geen boekhouding te hebben ontvangen.

3.8

Ook uit de thans bij conclusie van repliek overgelegde stukken volgt geenszins dat voldaan is aan de boekhoudplicht.

4.Het verweer

4.1

[gedaagde] betwist dat er een grond is voor opeising van de geldleenovereenkomst. [gedaagde] is niet in verzuim.

4.2

Zou hij wel in verzuim zijn, dan kan de curator slechts aanspraak maken op € 84.573,25 nu [gedaagde] reeds € 40.000,-- heeft betaald.

4.3

[gedaagde] betwist dat de curator geen boekhouding heeft aangetroffen.

4.4

[gedaagde] erkent dat hij geen boekhouding aan de curator heeft aangeleverd. Dit is door [gedaagde] ook niet mogelijk omdat de boekhouding bij de aandelenoverdracht aan [B] is achtergebleven aan het voormalig bedrijfsadres te [vestigingsplaats] . [gedaagde] heeft alle administratie overgedragen aan [B] .

4.5

Zou er ten tijde van het faillissement daadwerkelijk geen administratie zijn, dan is dit aan [gedaagde] niet te verwijten, nu [gedaagde] geen bestuurder meer was.

4.6

Uit het feit dat er thans geen administratie aanwezig is, kan niet de conclusie worden getrokken dat de administratie van [A] niet aan de eisen voldeed.

4.7

Dat [B] een katvanger is, is niet relevant voor deze zaak. Immers dat [B] niet te bereiken is, niet te vinden is en betrokken is bij diverse faillissementen had [gedaagde] niet kunnen voorzien en is [gedaagde] niet toe te rekenen. [gedaagde] is niet verantwoordelijk voor alles wat is ontstaan na 12 december 2014. [B] is voor [gedaagde] ook onvindbaar.

4.8

Als productie bij conclusie van repliek legt [gedaagde] alsnog kopieën van de administratie over. [gedaagde] had zijn voormalig advocaat de opdracht gegeven deze aan de curator te sturen. Kennelijk heeft zijn voormalig advocaat dat niet gedaan. [gedaagde] weet tot op de dag van vandaag niet waarom zijn voormalig advocaat de stukken niet aan de curator heeft overhandigd.

5.De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing

De geldleenovereenkomst.

5.1

De curator vordert betaling van € 124.573,25 op grond van de overeenkomst van geldlening. [gedaagde] betwist het bestaan van de geldleenovereenkomst niet. Volgens [gedaagde] is hij niet tekortgeschoten in de nakoming van de geldleenovereenkomst, was er geen reden de overeenkomst op te zeggen en vordert de curator ten onrechte het gevorderde bedrag.

Aan de orde is derhalve of [gedaagde] de overeenkomst is nagekomen. Meer specifiek of hij heeft afgelost. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

5.2

[gedaagde] stelt in zijn conclusie van antwoord dat hij op 23 februari 2015 € 40.000,-- contant aan [B] , bestuurder van [A] heeft betaald (CvA onder 3 en 5). Het zou gaan om € 24.914,65 aan overeengekomen aflossing en € 15.085,35 vooruitbetaling. [gedaagde] verwijst hiervoor naar de door hem overgelegde kwitantie (productie 2 bij CvA).

5.3

Volgens [gedaagde] bedraagt de restvordering op dat moment (4 november 2015) daarom nog € 84.573,25 (CvA onder 5) en niet het door de curator gevorderde bedrag.

5.4

In de conclusie van dupliek neemt [gedaagde] vervolgens het standpunt in dat hij op

3 maart 2015 en op 16 maart 2015 ook heeft afgelost. [gedaagde] legt hiervoor nog twee kwitanties over (productie 4 bij CvD). Dit keer zou [gedaagde] respectievelijk € 40.000,-- en € 44.573,25 hebben afgelost. Ook deze bedragen zouden allemaal contant zijn voldaan.

5.5

De stelling van [gedaagde] in zijn conclusie van dupliek zijn tegenstrijdig met zijn stelling in de conclusie van antwoord dat op dat moment (slechts) € 40.000,- contant was betaald en de vordering van de curator nog € 84.573,25 moest zijn. Op deze stelling komt [gedaagde] inhoudelijk niet terug. Het komt de rechtbank zeer onwaarschijnlijk voor dat [gedaagde] is vergeten dat hij op dat moment reeds € 84.572,25 meer had betaald. Een verklaring van [gedaagde] hiervoor ontbreekt.

5.6

[gedaagde] legt, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij heeft afgelost, enkel de kwitanties over. Overige aanvullende feiten en of omstandigheden stelt hij niet. Zo stelt hij niet waar hij de betalingen heeft verricht en hoe hij daarvoor in contact is gekomen met [B] . Eerder neemt [gedaagde] nog het standpunt in dat [B] ook voor hem onvindbaar is, [B] geen bekende woon- of verblijfplaats heeft en hij geen contact met [B] kan krijgen.

5.7

De betalingen ad circa € 120.000,-- zijn echter volgens [gedaagde] allemaal contant gedaan. Er moet dan dus sprake zijn geweest van meerdere ontmoetingen, omdat [gedaagde] anders de beweerde drie aflossingen van in totaal circa € 120.000,-- niet aan [B] kan hebben gegeven. De stellingen van [gedaagde] zijn op dit punt tegenstrijdig. Ook heeft [gedaagde] niet onderbouwd hoe hij binnen drie weken aan € 124.572,25 is gekomen.

5.8

Daarnaast heeft de curator gemotiveerd betwist dat er betalingen aan [A] hebben plaatsgevonden. De curator heeft geen betalingen aangetroffen, ook in de administratie zijn geen kwitanties te vinden noch is de betaling in het kasboek opgenomen.

5.9

[gedaagde] stelt in de conclusie van dupliek onder druk te zijn gezet, te zijn bedreigd en maanden in angst te hebben moeten leven. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] hiervan ook aangifte heeft gedaan. In de conclusie van antwoord stelt [gedaagde] hierover bovendien niets.

5.1

De curator heeft [gedaagde] met diverse brieven, mailberichten, aangetekend en per gewone post verzocht informatie te verstrekken over de geldleenovereenkomst.

[gedaagde] heeft echter op geen van deze brieven gereageerd. Voor de hand zou toch hebben gelegen dat [gedaagde] , indien hij twee maanden vóór datum faillissement al € 124.572,25 ter aflossing zou hebben betaald, hij dat terstond aan de curator kenbaar zou hebben gemaakt.

5.11

Gelet op bovenstaande tegenstrijdigheden in de stellingen van [gedaagde] en het ontbreken van aanvullende feiten en omstandigheden, ziet de rechtbank aanleiding om aan de kwitanties van [gedaagde] geen waarde te hechten. Dat [gedaagde] aan [A] heeft afgelost op overeenkomst van geldlening, is de rechtbank anderszins niet gebleken. Nu [gedaagde] hiervoor verder geen feiten en omstandigheden stelt, komt de rechtbank ook aan een bewijsopdracht niet toe.

5.12

Geconcludeerd dient dan te worden dat [gedaagde] in verzuim is met het nakomen van de verplichting uit de overeenkomst van geldlening. [gedaagde] had immers op de geldlening dienen af te lossen in termijnen voor het eerst op 28 februari 2015. Overeengekomen is dat de leningovereenkomst dan van rechtswege eindigt en het alsdan verschuldigde terstond opeisbaar is. Hieruit volgt dat de vordering van de curator dient te worden toegewezen als gevorderd.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Administratie

5.13

De curator beroept zich op onbehoorlijk bestuur op grond van de
artikelen 2:248 lid 2 en 2:10 BW. Volgens de curator heeft het bestuur niet voldaan aan de boekhoudplicht en is er daarom sprake van een onbehoorlijke taakvervulling. [gedaagde] betwist dat de curator geen boekhouding van [A] heeft aangetroffen. De rechtbank oordeelt hierover als volgt en acht het volgende van belang.

5.14

Dat [gedaagde] zelf ten tijde van zijn bestuur een boekhouding heeft gevoerd die voldoet aan het bepaalde in artikel 2:10 BW stelt [gedaagde] niet en is de rechtbank niet gebleken. Dat hij een dergelijke boekhouding ten tijde van de overdracht heeft overgedragen aan [B] , heeft [gedaagde] niet onderbouwd. Uit de leveringsakte waarna [gedaagde] verwijst, volgt dat niet. Wat hij dan heeft overgedragen, stelt hij niet.

5.15

Als niet weersproken staat vast dat de curator [gedaagde] op verschillende manieren herhaaldelijk heeft gevraagd om afgifte van de boekhouding.

5.16

[gedaagde] heeft erkend dat door hem geen boekhouding aan de curator is aangeleverd (CvA onder 9). Volgens [gedaagde] is dit voor hem ook niet mogelijk, omdat hij niet meer over de boekhouding beschikt (eveneens CvA onder 9).

5.17

Op grond van het bepaalde in artikel 2:10 BW is het bestuur van de vennootschap verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanig wijze een administratie te voeren, dat daaruit te alle tijde de rechten en plichten van de rechtspersoon kunnen worden gekend.

5.18

Nu vast staat dat de curator in het geheel geen boekhouding heeft aangetroffen, staat daarmee tevens vast dat het bestuur haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

5.19

Dit kan ook [gedaagde] worden aangerekend nu tot de bestuurders in de zin van voorgaand artikel tevens worden gerekend degenen die bestuurder waren toen het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk verrichtte. Daarvan is hier sprake (zie ook hieronder).

5.2

Als overdragende bestuurder kan [gedaagde] zich er niet bevrijdend op beroepen dat de administratie zich niet bij het thans zittende bestuur bevindt. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om een kopie/back-up te maken van de volledige administratie. Te meer daar [gedaagde] de aandelen heeft verkocht aan een voor hem onbekende persoon met een onbekende woon of verblijfplaats, die geen onderzoek heeft gedaan naar de onderneming of de financiële positie daarvan.

5.21

Als productie 5 en 6 bij conclusie van repliek heeft [gedaagde] een stapel papier overgelegd. Volgens [gedaagde] zijn dit alsnog alle kopieën van de administratie van [A] .

5.22

[gedaagde] heeft de stukken niet van enige toelichting voorzien. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om met verwijzing naar bepaalde specifieke stukken uit de administratie de vragen van de curator in onder andere zijn brief van 6 mei 2015 (productie 1 CvR) gemotiveerd te beantwoorden en de stellingen van de curator concreet en gemotiveerd te weerspreken. [gedaagde] laat dit echter na. Het is vervolgens niet aan de rechtbank om uit de stapel papier de antwoorden op de betreffende vragen te destilleren. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] hiermee de stellingen van de curator over het niet voldoen aan de boekhoudplicht, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

5.23

Bovendien had het op de weg van [gedaagde] gelegen om veel eerder deze stukken aan de curator te overhandigen. Dat hij zijn voormalig advocaat al in mei 2015 opdracht had gegeven dit aan de curator te overhandigen, maar zijn voormalig advocaat dat niet heeft gedaan, is dusdanig tegenstrijdig met het standpunt dat [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord nog inneemt, dat de rechtbank hier dan ook aan voorbij gaat.

5.24

Uit het bovenstaande volgt dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht. Dit leidt voorts tot het vermoeden dat de daarmee vaststaande onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is. Het gaat hier om een wettelijk vermoeden. Het is dan aan [gedaagde] om bij betwisting het tegendeel te bewijzen. [gedaagde] heeft dit vermoeden echter niet weersproken, zodat dit vaststaat. [gedaagde] is dan gehouden het gehele faillissementstekort te voldoen. De vordering van de curator zal dan ook worden toegewezen.

5.25

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden volgt dat de verkoop van de aandelen door [gedaagde] aan [B] geen ander doel diende dan zich door middel van deze verkoop te ontdoen van de crediteuren van [A] en dat ook dit leidt tot aansprakelijkheid van [gedaagde] voor het gehele faillissementstekort. De rechtbank motiveert dit als volgt.

5.26

[gedaagde] weerspreekt niet dat [B] een katvanger is en bij meerdere faillissementen als katvanger is aangemerkt. [gedaagde] stelt dat het niet ter zake doet, omdat hij niet verantwoordelijk is voor wat is ontstaan na 12 december 2014. De rechtbank volgt hier [gedaagde] niet. [gedaagde] heeft kennelijk willens en wetens de aandelen overgedragen aan een katvanger. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld hebben. [gedaagde] heeft als bestuur van [A] hiermee zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en dit kan hem worden toegerekend.

5.27

[gedaagde] heeft de aandelen van [A] overgedragen aan een persoon met een onbekende woon- of verblijfplaats, die tot op heden onvindbaar is, die geen boekenonderzoek heeft gedaan of onderzoek naar het functioneren van [A] of naar de schulden van [A] . Vervolgens is de vennootschap binnen vier maanden na aandelenoverdracht gefailleerd.

5.28

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] moet hebben geweten dat [B] niet van plan was om de onderneming daadwerkelijk voort te zetten. Hieruit volgt dat [gedaagde] met de levering van de aandelen geen ander doel heeft nagestreefd dan zich te ontdoen van de schuldeisers van [A] . Ook op grond hiervan dient [gedaagde] aansprakelijk te worden gesteld voor de door de curator gestelde schade.

5.29

De curator vordert om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag ter hoogte van het faillissementstekort, op te maken bij staat. Een schadestaatprocedure is hier echter niet nodig. De rechtbank zal in het dictum toewijzen als het bedrag, zo hoog als het totale tekort na verificatie in het faillissement zal blijken te zijn.

5.3

Het beroep van [gedaagde] op vermindering van de vordering als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW faalt, nu de vordering onder de in deze zaak gebleken feiten en omstandigheden de rechtbank niet bovenmatig voorkomt, gelet op het verwijt dat [gedaagde] in deze treft.

5.31

De (gewijzigde) vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijk incassokosten zal eveneens worden toegewezen. De curator heeft voldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

5.32

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering toewijsbaar is zoals hieronder vermeld. [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De beslissing

De rechtbank:

I. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen het bedrag van € 124.573,25 ter zake de geldlening, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 mei 2015 tot aan de dag van voldoening;

II. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen het bedrag gelijk aan het totale tekort van [A] , bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, zoals dat totale tekort na verificatie in het faillissement zal blijken te zijn;

III. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te voldoen het bedrag van € 2.445,09 aan vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten;

IV. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 79,47

- beslag kosten 403,44

- vast recht 1.533,00

- salaris advocaat
3.552,50(2,5 punt(en) × tarief € 1.421,-)

Totaal € 5.568,41

V. veroordeelt gedaagde in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan;

VI. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. Marsman en is op 5 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.