ECLI:NL:RBOVE:2016:3731

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 4952113 \ AZ VERZ 16-10

Beschikking van de kantonrechter van 29 september 2016

in de zaak van

de naamloze vennootschap
ALTERA VASTGOED N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amstelveen,

gemachtigden: mr. M.T.H. de Gaay Fortman, mr. drs. C.F.J. Heemskerk en mr. M. C. Aarts,

tegen

1. de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS HOOFDSPLITSING HOUTMARKT/PIKEURSBAAN DEVENTER,
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

2. de vereniging
VERENGING VAN EIGENAARS WONINGEN HOUTMARKT PIKEURSBAAN DEVENTER,
gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

gemachtigde: mr. R.P.M. de Laat.

Verzoekster zal hierna worden aangeduid als Altera. Verweersters zullen gezamenlijk worden aangeduid als VVE Woningen c.s. en afzonderlijk als VVE Hoofdsplitsing respectievelijk VVE Woningen.

1.De procedure

1.1.

De procedure is door Altera ingeleid met het verzoekschrift van 25 maart 2016, ontvangen ter griffie op 29 maart 2016. Het betreft een verzoek ingevolge artikel 5:140 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het verzoekschrift is voorzien van 17 producties.

1.2.

Op 3 juni 2016 heeft VVE Woningen c.s. een verweerschrift, voorzien van 6 producties ingediend.

1.3.

Bij brief van 3 juni 2016, ontvangen op 6 juni 2016, heeft Altera een aanvullende, niet genummerde, productie ingediend.

1.4.

Bij brief van 14 juni 2016 heeft Altera een gewijzigde productie 16 ingediend.

1.5.

Bij akte van 5 september 2016, ontvangen op 6 september 2016, heeft Altera drie producties (genummerd productie 19 tot en met 21) ingediend en verzocht om (redactionele) wijziging van het verzoek.

1.6.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 13 september 2016. Verschenen zijn:

van de zijde van Altera: de heer [A] , bijgestaan door mrs. De Gaay Fortman en Aarts;
van de zijde van VVE Woningen c.s.: de heer [B] (voorzitter van VVE Woningen), en mevrouw [C] , de heer [D] en mevrouw [E] (leden van VVE Woningen) , bijgestaan door mr. De Laat;
de heer [F] , bestuurder van de besloten vennootschap New York Pizza Delivery B.V. (verder: New York Pizza), welke vennootschap huurder is van een appartementsrecht van Altera;
de heer [G], franchisenemer en exploitant van de vestiging van New York Pizza die is gevestigd in het gehuurde.

2.De feiten

2.1.

Bij splitsingsakte (verder: de hoofdsplitsingsakte) van 26 oktober 2011 zijn de percelen grond met de zich daarop (destijds in aanbouw) bevindende opstallen, staande en gelegen aan en nabij Houtmarkt en Pikeursbaan te Deventer, kadastraal bekend als gemeente Deventer, sectie E, nummers 10384, 11529, 12965, 12969, 12970, 12971, 12974, 12977, 12983 en 12989 gesplitst in twee appartementsrechten, in de hoofdsplitsingsakte als volgt omschreven:

1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimten met toebehoren, gelegen op de begane grond, welke appartementsrecht op de splitsingstekening is aangegeven met het cijfer 1, kadastraal bekend als gemeente Deventer, sectie E, complexaanduiding 12990-A, appartementsindex 1, plaatselijk bekend als Houtmarkt, Pikeursbaan, Waltorenpad en Walstraat 125 te Deventer […];

2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woonruimten met toebehoren, gelegen op de begane grond, eerste, tweede, derde, en vierde verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend als Houtmarkt en Pikeursbaan te Deventer, alsmede de stallingsgarage, gelegen op de begane grond en eerste verdieping aan de Walstraat te Deventer, welk appartementsrecht op de splitsingstekening is aangegeven met het cijfer 2, kadastraal bekend als gemeente Deventer, sectie E, complexaanduiding 12990-A, appartementsindex 2 […]

Bij splitsingsakte (verder: de ondersplitsingsakte) van diezelfde datum is het appartementsrecht genoemd in de hoofdsplitsingsakte onder 2. en in de ondersplitsingsakte aangeduid als “het hoofdappartementsrecht” gesplitst in 29 (onder)appartementsrechten, waarvan er 24 betrekking hebben woonruimten en vijf betrekking hebben op het recht om van een parkeerplaats gebruik te maken.

2.2.

Altera is gerechtigde tot het appartementsrecht genoemd in de hoofdsplitsingsakte onder 1. (de bedrijfsruimten). Zij heeft de onder meer bedrijfsruimten verhuurd aan New York Pizza. [G] exploiteert sinds 2013 als franchisenemer een (afhaal)pizzeria volgens de formule van New York Pizza in het gehuurde (verder: “de vestiging”). Gerechtigd tot het appartementsrecht genoemd in de hoofdsplitsingsakte onder 2. (de woonruimten) is VVE Woningen.

2.3.

Een aantal appartementseigenaren / leden van VVE Woningen van de boven de vestiging gelegen woonruimten stelt geurhinder te ondervinden van de vestiging. In 2013 hebben zij hierover geklaagd bij de gemeente Deventer. Daarnaast hebben zij gemeente Deventer verzocht om handhavend op te treden.

2.4.

Gemeente Deventer is hiertoe overgegaan. Bij beschikking van 6 december 2013 heeft gemeente Deventer aan [G] een last onder dwangsom opgelegd met een begunstigingstermijn van vier weken (later verlengd tot 14 februari 2014) waarbij hij is gelast er voor zorg te dragen dat “geurhinder wordt voorkomen, dan wel beperkt tot een aanvaardbaar niveau”. Ter toelichting is opgemerkt dat aan de last voldaan kan worden:

“door afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen die naar de buitenlucht worden geëmmitteerd ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 met van de uitmonding gelegen bebouwing af te voeren of door een doelmatige ontgeuringsinstallatie te leiden”

De last en de toelichting daarop zijn gebaseerd op het Activiteitenbesluit Milieubeheer (verder: het Activiteitenbesluit).

2.5.

Bij beschikking van 4 juli 2014 heeft gemeente Deventer, nadat het maximum van € 17.500 aan dwangsommen uit hoofde van de beschikking van 6 december 2013 was verbeurd, aan [G] opnieuw een (gelijkluidende) last onder dwangsom opgelegd, ditmaal met een begunstigingstermijn van zes weken (later verlengd tot 11 oktober 2014) en met een maximum van € 50.000.

2.6.

Bij beschikking van 24 februari 2015 heeft gemeente Deventer voor de derde keer een (gelijkluidende) last afgegeven, ditmaal onder bestuursdwang. Indien de overtreding niet binnen de begunstigingstermijn van vier weken zou worden beëindigd, zou gemeente Deventer de inrichting sluiten.

2.7.

Tegen de beschikkingen, genoemd onder 2.4, 2.5 en 2.6 hebben [G] en New York Pizza rechtsmiddelen aangewend. De door [G] en New York Pizza ingediende bezwaren, de door [G] en New York Pizza ingestelde beroepen bij de rechtbank en de door [G] ingestelde hoger beroepen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben niet tot vernietiging van deze beschikkingen geleid.

2.8.

Teneinde aan de last te voldoen heeft New York Pizza aan (de leden van) VVE Woningen voorgesteld om het gevelrooster te verplaatsen dan wel een ontluchtingskanaal (met of zonder deflectorkap) aan te doen brengen. Het voorgestelde ontluchtingskanaal loopt (noodzakelijkerwijze) door ruimten die in de ondersplitsingsakte als gemeenschappelijk zijn aangemerkt. In de vergadering van 21 oktober 2014 heeft VVE Woningen besloten haar toestemming tot verplaatsing van een gevelrooster dan wel plaatsing van een ontluchtingskanaal (met of zonder deflectorkap) te weigeren. In de vergadering van VVE Hoofdsplitsing van 31 oktober 2014 is heeft VVE Woningen aangegeven met géén van de drie opties akkoord te gaan. Vervolgens is vastgesteld dat ter zake van dit voorstel de stemmen staakten. Daarmee werd het voorstel ingevolge het reglement van VVE Hoofdsplitsing geacht te zijn verworpen.

2.9.

Bij verzoekschrift van 20 november 2014 hebben [G] en New York Pizza aan de kantonrechter verzocht - samengevat - voormelde besluiten van 21 oktober 2014 en van 31 oktober 2014 te vernietigen. Bij verzoekschrift van dezelfde datum heeft Altera aan de kantonrechter verzocht om een vervangende machtiging ex 5:121 BW te verlenen tot verplaatsing van een gevelrooster dan wel plaatsing van een ontluchtingskanaal (met of zonder deflectorkap).

2.10.

Bij beschikkingen van 30 april 2015 heeft de kantonrechter - samengevat - (a) de besluiten van VVE Woningen van 21 oktober 2014 en van VVE Hoofdsplitsing van 31 oktober 2014 vernietigd, (b) Altera voor de duur van de lopende huurovereenkomst met New York Pizza vervangende machtiging verleend tot realisatie van een ontluchtingskanaal ten behoeve van de exploitatie van de vestiging onder de voorwaarden dat (i) voldaan wordt aan de omgevingsvergunning die op 10 september 2014 aan New York Pizza is verleend, (ii) wordt aangelegd volgens de tekeningen van XS Architecten zoals getoond ter zitting van de kantonrechter op 20 februari 2015, (iii) realisatie plaatsvindt overeenkomstig de eisen van goed vakmanschap en (iv) aanleg, onderhoud en verwijdering na ommekomst van de lopende huurovereenkomst voor rekening van Altera zijn. De beschikkingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.11.

Ondanks protest van verschillende leden van VVE Woningen en nadat tegen voormelde beschikkingen door VVE Woningen hoger beroep was ingesteld, heeft Altera in juli 2015 het ontluchtingskanaal (zonder deflectorkap) laten aanbrengen.

2.12.

Bij brief van 10 november 2015 heeft Altera namens New York Pizza en [G] op grond van artikel 5:139 eerste lid BW aan alle appartementseigenaren, beperkt gerechtigden, beslagleggers, houders van een erfdienstbaarheid en de grondeigenaar verzocht voor 12 december 2015 in te stemmen met wijziging van de hoofdsplitsingsakte in die zin dat door hen het aangelegde ontluchtingskanaal moet worden geduld. Instemming door VVE Woningen met de voorgestelde wijziging is (binnen de gestelde termijn) uitgebleven.

2.13.

Bij beschikking van 10 maart 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikkingen van de kantonrechter van 30 april 2015 vernietigd en de verzoeken alsnog afgewezen. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de machtiging - behoudens niet ter zake doende uitzonderingen - slechts betrekking kan hebben op gemeenschappelijke gedeelten (“gedeelten die niet bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt”). Centraal in de beoordeling van het hof staat de vraag of het trappenhuis, waar het ontluchtingskanaal is aangebracht, in het gemeenschappelijk deel van Altera en VVE Woningen (dus gemeenschappelijk in de hoofdsplitsing) is aan te merken. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het overweegt, voor zover van belang:

“Dat betekent dat het trappenhuis (en ook de lift- en leidingschachten) waar het ontluchtingskanaal is aangebracht uitsluitend tot de gemeenschappelijke gedeelten van VvE Woningen kunnen worden gerekend. In het trappenhuis mag de VvE Bedrijfsruimten [Altera - kantonrechter] daarom ingevolge het in de hoofdsplitsing toepasselijke reglement geen veranderingen aanbrengen.”

Aan deze vaststelling verbindt het hof de conclusie dat (i) het besluit om toestemming te onthouden van 31 oktober 2014 niet op inhoudelijke gronden kan worden vernietigd en (ii) evenmin in de hoofdsplitsing vervangende toestemming ex artikel 5:121 BW mogelijk is.

2.14.

Bij brief van 29 september 2015 heeft gemeente Deventer aan New York Pizza voor zover van belang bericht:

“
Resultaten

Tijdens de controle van dinsdag 8 september 2015 is vastgesteld dat beide toegangsdeuren van NYP [New York Pizza - kantonrechter] gesloten waren. De deuren gaan alleen open zodra er bezoekers en /of bezorgers het pand in- of uitgaan.

Verder is het volgende geconstateerd:

- indien de toegangsdeuren van New York Pizza slechts gebruikt worden voor het betreden en verlaten van het pand, dan is er sprake van een aanvaardbaar geurniveau in de woningen van de familie [D] en van de familie [B] / [C] ;

- zodra de toegangsdeuren van NYP voor langere tijd open staan, dan emitteert de geur via deze deuren. op dat moment is er geen sprake van een aanvaardbaar geurniveau;

- de nieuwe geplaatste ventilatormotor in de afzuiginstallatie heeft niet voor een significante verbetering gezorgd.

[…]

Conclusie

Naar onze mening is voldoende vast komen te staan dat aan de last is voldaan. Dit betekent dat wij niet zullen overgaan tot het toepassen van bestuursdwang. Het is daarbij wel van belang dat de toegangsdeuren van New York Pizza slechts gebruikt worden voor het betreden en verlaten van het pand. Het houten blokje, dat soms voor de deur geplaatst wordt om deze langere tijd geopend te houden, moet verwijderd (en verwijderd gehouden) worden, zodat de hoeveelheid geur welke geëmitteerd wordt bij het openen van de deuren, zo beperkt mogelijk blijft.”

3.Het geschil

3.1.

Het verzoek strekt ertoe dat de kantonrechter op de voet van artikel 5:140 BW:

a. Altera in relatie tot VVE Hoofdsplitsing en VVE Woningen alsmede ten aanzien van toekomstige appartementseigenaren, beperkt gerechtigden, beslagleggers, houders van een erfdienstbaarheid en grondeigenaren vervangende machtiging te verstrekken tot wijzing van de hoofdsplitsingsakte in die zin dat aan artikel 25 in (het splitsingsreglement van) de hoofdsplitsingsakte een nieuw lid twee wordt toegevoegd dat luidt:

“De eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 2 dient, zolang in het privégedeelte waarvanuit het ontluchtingskanaal loopt een New York Pizza-vestiging is gevestigd, te gedogen dat de eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 1 een ontluchtingskanaal aanlegt en onderhoudt dat vanuit zijn privégedeelte op de begane grond boven het systeemplafond in het trappenhuis loopt en vervolgens via de kast van de stadsverwarming naar de erboven gelegen verdiepingen. Op de eerste verdieping loopt het ontluchtingskanaal door een loze ruimte in het gebouw en op de tweede verdieping komt het ontluchtingskanaal naast de lift uit, vanaf hier loopt het recht omhoog door de tweede en derde verdieping naar het dak. Het ontluchtingskanaal komt daarbij door privégedeelten van het appartementsrecht met appartementsindex 2. De kosten van aanleg, onderhoud en vervanging van het ontluchtingskanaal komen voor rekening van de eigenaar van het appartementsrecht aangegeven met appartementsindex 1. De appartementseigenaars aangegeven met appartementsindex 2 dienen toegang te verschaffen aan de appartementseigenaar met appartementsindex 1. zodat deze aanleg, onderhoud en vervanging kan uitvoeren.”

b. VVE Woningen te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.1.1.

Aan het verzoek heeft Altera - samengevat - ten grondslag gelegd dat VVE Woningen haar medewerking tot wijziging zonder redelijke grond weigert. Volgens haar valt het niet te rechtvaardigen dat (verschillende) appartementseigenaren verenigd in VVE Woningen wel klagen over geurhinder en tegelijkertijd alle medewerking weigeren om het bestaande ontluchtingskanaal te legaliseren. Altera houdt het ervoor dat medewerking wordt geweigerd met als doel sluiting van de vestiging te forceren. Om te kunnen voldoen aan de eisen van het Activiteitenbesluit en de last van de Gemeente is aanwezigheid van het ontluchtingskanaal (in combinatie met een geoptimaliseerde ontgeuringsinstallatie en het zoveel als mogelijk gesloten houden van de deuren van de vestiging) noodzakelijk. Dat betekent dat als VVE Woningen verwijdering van het ontluchtingskanaal bewerkstelligt, New York Pizza niet (meer) aan de last zal kunnen voldoen en de vestiging dus zal worden gesloten. [G] zal dan de exploitatie van zijn onderneming te Deventer moeten staken en ongeveer 25 werknemers moeten ontslaan. New York Pizza verliest een belangrijk vestigingspunt. Het nadeel van Altera bestaat eruit dat zij een goede huurder verliest, terwijl het vinden van een nieuwe huurder in de onderhavige markt niet eenvoudig zal zijn, hetgeen een negatieve impact heeft op de beleggingswaarde van het verhuurobject.

3.2.

De conclusie van VVE Woningen c.s. strekt ertoe dat de kantonrechter Altera in haar verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar deze zal ontzeggen. Samengevat en voor zover van belang wijst VVE Woningen c.s. op het volgende.

3.2.1.

Op het materiële geschil heeft het hof bij haar beschikking van 16 maart 2016 al onherroepelijk beslist, zodat in de visie van VVE Woningen c.s. niet kan worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige verzoekschrift. Voor zover dat anders zou zijn, voert VVE Woningen c.s. aan dat wijziging van de hoofdsplitsingsakte als door Altera verzocht, een inbreuk op haar eigendomsrecht inhoudt. Die inbreuk is niet gerechtvaardigd, te minder omdat het ontluchtingskanaal niet noodzakelijk is om de vestiging te kunnen exploiteren. De geuroverlast blijft binnen de perken door de deuren voldoende gesloten te houden en gebruik te maken van de ontgeuringsinstallatie.
Voorts voert VVE Woningen c.s. aan dat afgeleide belangen van New York Pizza en [G] niet in de beoordeling behoren te worden betrokken en Altera onvoldoende zelfstandig belang heeft bij toewijzing van het verzochte. Daarbij komt dat VVE Woningen en Altera bij de mondelinge behandeling van 11 februari 2016 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hebben afgesproken, dat - ongeacht de uitkomst van de op dat moment aanhangige procedures - gedurende een proefperiode met elkaar zou worden bezien op welke wijze de minste geurhinder zou worden ondervonden. Altera heeft dit niet willen afwachten, maar op voorhand het onderhavige verzoek ingediend. Het is ook om die reden te vroeg om te concluderen dat het ontluchtingskanaal noodzakelijk is om aan de last te voldoen.

Van een ‘klemsituatie’ als door Altera gesteld is volgens VVE Woningen c.s. al met al geen sprake.

Als al sprake zou zijn van een klemsituatie, dan is deze door Altera zelf in het leven geroepen door hangende hoger beroep al het ontluchtingskanaal aan te brengen.

Bij toewijzing van het verzoek moeten daaraan vergelijkbare voorwaarden worden verbonden als de kantonrechter in zijn beschikking van 30 april 2015 heeft genoemd.

4. De beoordeling

4.1.

Als meest verstrekkend verweer heeft VVE Woningen c.s. naar voren gebracht dat - samengevat - de omstandigheid dat door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij beschikking van 16 maart 2016 al (inmiddels onherroepelijk) op het verzoek ex artikel 5: 121 BW is beslist, ertoe leidt dat Altera in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daarbij acht VVE Woningen c.s. het van belang dat het hof op grond van hetzelfde feitencomplex als in dit geding aan de orde is heeft moeten beslissen op het mindere (het verzoek om vervangende machtiging, hetgeen kwalificeert als een persoonlijk recht), zodat reeds op die grond ook het meerdere (het wijzigen van de goederenrechtelijke rechtstoestand) voor afwijzing gereed ligt. Het “ne bis in idem”- beginsel verzet zich tegen toewijzing van het verzoek, aldus VVE Woningen c.s..

4.2.

De kantonrechter volgt VVE Woningen c.s. hierin niet.

4.2.1.

In het kader van artikel 5:121 BW was de vraag aan de orde of verweerders (noodzakelijke) medewerking aan of toestemming voor een bepaalde handeling met betrekking tot - kort gezegd - de gemeenschappelijke ruimten, zonder redelijke grond weigerden. De litigieuze handeling mocht daarbij niet in strijd zijn met de splitsingsakte zelf. Immers, indien daarvan wel sprake is, is wijziging van de splitsingsakte aangewezen.

4.2.2.

Het verzoek ex artikel 5:140 BW strekt tot wijziging van een splitsingsakte. In het kader van dit artikel is de vraag aan de orde of een of meer van de in artikel 5:139 leden 1 tot en met 3 BW genoemde belanghebbenden zonder redelijke grond weigeren hun medewerking of toestemming te verlenen aan wijziging van de (hoofd)splitsingsakte. De wijziging behoeft niet slechts betrekking te hebben op - kort gezegd - gemeenschappelijke ruimten, maar kan ook betrekking hebbenop wijziging van de begrenzing van privégedeelten.

4.2.3.

Een verzoek ex artikel 5:121 BW heeft dus betrekking op een ander onderwerp dan een verzoek ex 5:140 BW. Daarnaast verschilt de kring van belanghebbenden. Hoewel de maatstaf gelijkluidend is, namelijk of de weigering zonder redelijke grond is, betreft het dus verschillende beoordelingskaders. Dat brengt mee dat bij eenzelfde feitencomplex het niet uitgesloten is dat een weigering als bedoeld in artikel 5:121 BW redelijke grond ontbeert terwijl de weigering in het licht van 5:140 BW niet zonder redelijke grond is. Het omgekeerde, een weigering ex 5:121 BW is niet zonder redelijke grond, terwijl een weigering ex 5:140 BW wél zonder redelijke grond is, is eveneens denkbaar.

4.2.4.

Uit de afwijzing van het verzoek ex 5:121 BW volgt dus niet dat Altera in het onderhavige verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Evenmin volgt daar noodzakelijkerwijs uit dat het verzoek ex 5:140 BW óók moet worden afgewezen.

4.3.

Bij de vraag of de weigering door VVE Woningen om mee te werken aan wijziging van de hoofdsplitsingsakte als door Altera verzocht een redelijke grond ontbeert, neemt de kantonrechter, in navolging van het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 maart 2016, tot uitgangspunt dat het trappenhuis op de begane grond (inclusief de leiding- en liftschachten) en de verdiepingen vanuit de hoofdsplitsing dienen te worden gezien als privégedeelte van VVE Woningen. De juistheid van dit oordeel is door Altera in de onderhavige procedure niet (meer) ter discussie is gesteld.

4.4.

Het voorgaande brengt mee dat wijziging van de hoofdsplitsingsakte als door Altera verzocht leidt tot een inbreuk op de gerechtigdheid tot het appartementsrecht van VVE Woningen. Een dergelijke inbreuk - die op één lijn is te stellen met een inbreuk op een eigendomsrecht - behoeft VVE Woningen in het algemeen niet te dulden. Dat geldt te minder als het verzoek om een dergelijk inbreuk te dulden niet vergezeld is gegaan van een voldoende concreet aanbod tot een reële financiële compensatie, zoals in het onderhavige geval.

4.5.

Het beroep van VVE Woningen dat zij een inbreuk op de gerechtigdheid van haar appartementsrecht niet behoeft te dulden, is in beginsel reeds voldoende voor de conclusie dat een redelijke grond voor weigering aan medewerking niet ontbreekt. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien sprake is van zwaarwegende klemmende redenen aan de zijde van Altera die nopen tot een andersluidende conclusie. De aanwezigheid van dergelijke redenen is echter niet aannemelijk geworden. De kantonrechter wijst in dit verband op het navolgende.

4.5.1.

Anders dan Altera ingang wil doen vinden, kent de kantonrechter aan de belangen van New York Pizza (huurster van het appartementsrecht) en [G] (exploitant van de onderneming die wordt gedreven in het gehuurde) geen afzonderlijk, zelfstandig gewicht toe. New York Pizza en [G] hebben slechts een (van het belang van Altera) afgeleid en dus indirect belang (vgl. de beschikking d.d. 7 mei 2013 van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1755) waarin in het kader van artikel 5:121 BW is geoordeeld dat een huurster slechts een afgeleid belang heeft dat in beginsel geen rol speelt bij de vraag of de appartementseigenaar toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd). De vraag die dus centraal staat is of de belangen van Altera tot een ander oordeel moeten leiden.

4.5.2.

Volgens Altera is het onvermijdelijk dat de vestiging wordt gesloten indien het ontluchtingskanaal wordt verwijderd. Háár belang ligt in het behoud van een betrouwbare, solvabele huurder waarvoor ingeval van verlies “in deze tijd van leegstand” geen directe vervanging zal worden gevonden. Dat leidt volgens Altera tot een verminderde beleggingswaarde van het appartementsrecht.

4.5.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de omstandigheden op grond waarvan Altera deze conclusie trekt, niet voldoende aannemelijk geworden.

In de eerste plaats is niet gegeven dat indien Altera wordt gedwongen het ontluchtingskanaal te verwijderen, de gemeente op grond van de last onder bestuursdwang New York Pizza zal dwingen de vestiging te sluiten.

VVE Woningen heeft met kracht van argumenten naar voren gebracht dat bij juist gebruik van de ontgeuringsinstallatie en het zo veel als mogelijk gesloten houden van de deuren (‘effectief deurbeleid’) de geuroverlast binnen de door de last gegeven grenzen blijft en dat daarbij geen doorslaggevende rol is weggelegd voor het ontluchtingskanaal.

Anders dan Altera ingang wil doen vinden, volgt uit de door de diverse deskundigen opgestelde rapportages niet dat het aangebrachte ontluchtingskanaal noodzakelijk is om aan de last te voldoen.
In de in opdracht van New York Pizza vervaardigde rapportage d.d. 4 mei 2015 concludeert PRA Odournet BV dat sprake is van (i) een doelmatige ontgeuringsinstallatie, (ii) voldoende luchtafvoer vanuit de productieruimte mits de toegangsdeuren gesloten worden gehouden, behalve op de momenten dat er personen naar binnen of buiten gaan en (iii) (in dat geval) geen sprake is van strijd met het activiteitenbesluit.

In de in opdracht van New York Pizza en [G] vervaardigde rapportage van 23 februari 2015 van SPA Ingenieurs wordt niet gerefereerd aan de relevantie van een ‘effectief deurbeleid’. SPA Ingenieurs trekt de conclusie dat de op dat moment getroffen maatregelen (derhalve zonder ontluchtingskanaal) voldoende zouden moeten zijn.
Door geen der partijen zijn de in opdracht van de gemeente Deventer vervaardigde rapportages van Witteveen + Bos in het geding gebracht. VVE Woningen heeft echter ter zitting naar voren gebracht dat Witteveen + Bos hebben gemeten zonder dat sprake was van een ‘effectief deurenbeleid’, hetgeen door Altera niet is weersproken.
Samengevat: bij gebreke aan deskundigenrapportages die concluderen dat ook met een ‘effectief deurenbeleid’ een ontluchtingskanaal noodzakelijk is, moet worden geconcludeerd dat Altera niet aannemelijk heeft gemaakt dat het verlangde ontluchtingskanaal een noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen voldoen aan de last en niet kan worden volstaan met het gebruik van het bestaande ontluchtingskanaal. De voor handen zijnde rapportages sluiten immers niet uit dat zonder ontluchtingskanaal maar met een ‘effectief deurenbeleid’ en juist gebruik van de huidige ontgeuringsinstallatie aan de last wordt voldaan.

4.5.4.

In dit verband wijst de kantonrechter er op het op de weg van Altera ligt om de noodzaak van de aanwezigheid van het ontluchtingskanaal aannemelijk te maken. In dit verband komt mede betekenis toe aan de omstandigheid dat tijdens de mondelinge behandeling op 11 februari 2016 bij het hof Arnhem-Leeuwarden is afgesproken dat - geheel los van de uitkomst van de op dat moment aanhangige procedures - partijen gedurende een proefperiode zouden bezien op welke wijze de minste geurhinder zou worden ondervonden. Zonder (de uitkomst van) deze proefperiode af te wachten heeft Altera evenwel het onderhavige verzoek ingediend. Dat niet is onderzocht of met de combinatie ‘effectief deurenbeleid’ / geen ontluchtingskanaal ook aan de last kan worden voldaan is een omstandigheid die in de verhouding tot VVE Woningen voor rekening en risico van Altera dient te blijven.

4.5.5.

In de tweede plaats is niet aannemelijk geworden dat Altera, bij sluiting van de vestiging en (tussentijdse) beëindiging van het huurcontract met New York Pizza, Altera geen andere huurder zal kunnen vinden van een vergelijkbare kwaliteit. Altera aangevoerd dat blijkens berichtgeving in Het Financieel Dagblad 18% van de bedrijfsruimten in Deventer leegstaat. Deze berichtgeving - uitgaande van de juistheid ervan - is echter te algemeen om de conclusie te kunnen trekken dat dit specifieke verhuurobject met deze specifieke bestemming niet of moeilijk verhuurbaar zou zijn.

4.6.

Al met al is niet komen vast te staan dat de aanwezigheid van het ontluchtingskanaal het ultimum remedium is om te voorkomen dat de beleggingswaarde van het pand zodanig ernstig wordt aangetast dat een inbreuk op de gerechtigheid tot het appartementsrecht door VVE Woningen zou moeten worden geduld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek zal worden afgewezen.

4.7.

Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat de door Altera voorgestelde formulering van de wijziging van de hoofdsplitsingsakte tot verschillende executie c.q. uitlegproblemen kan leiden. Zo dient volgens het voorstel de VVE Woningen het ontluchtingskanaal te gedogen zolang er een “New York Pizza-vestiging” is gevestigd, hetgeen de vraag oproept of die verplichting blijft bestaan indien New York Pizza fuseert en/of haar (handels)naam c.q. de naam van de door haar geëxploiteerde formule wijzigt. Daarnaast is in het voorstel niet voorzien op welke wijze, binnen welke termijn en op wiens kosten het ontluchtingskanaal moet worden verwijderd nadat de verplichting om te gedogen is geëindigd. Daarmee staat de voorgestane aanvulling op artikel 25 van de hoofdsplitsingsakte op gespannen voet met de daaraan te stellen eisen van duidelijkheid en begrijpelijkheid. Het is echter niet aan de rechter om een verzochte aanvulling of wijziging van de hoofdsplitsingsakte te verwoorden.

4.8.

Altera zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Deze kosten begroot de kantonrechter op:

twee punten van het toepasselijke liquidatietarief van € 600 € 1.200,00

griffierecht
€ 117,00

Totaal € 1.317,00

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst het verzoek af;

5.2.

veroordeelt Altera in de kosten van de procedure aan de zijde van VvE Woningen begroot op € 1.317,00;

5.3.

verklaart de beslissing onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2016.