Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/164994 / HA ZA 14-593
Vonnis van 27 januari 2016
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK ZUID EN OOST GRONINGEN U.A.,
gevestigd te Stadskanaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.D. van der Minne te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. B.G. van Twist te ’s-Gravendeel.
Partijen zullen hierna Rabobank en [X] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van (voorwaardelijke) eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van (voorwaardelijke) repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 17 maart 2005 is Recopy B.V. (hierna: Recopy) opgericht. De vennootschap had het doel second life-kantoormachines (opnieuw) op de zakelijke markt te brengen.
2.2.
Vanaf 30 december 2009 zijn de aandelen, die voor die tijd alle werden gehouden door [A] , gelijkelijk verdeeld tussen [A] , [X] en [B] Deze drie vennootschappen werden per genoemde datum ook elk zelfstandig bevoegd bestuurder van Recopy. De feitelijke leiding was in handen van [A]
2.3.
Rabobank heeft op 30 december 2009 aan Recopy onder rekeningnummer [xxxx] een krediet in rekening-courant verstrekt van € 275.000,00. Ten tijde van de verstrekking van de financiering werd overeengekomen dat het krediet maandelijks zou worden ingeperkt. Voor deze financiering is zekerheid verleend door middel van een drietal borgstellingen van € 275.000,00 door de drie aandeelhouders en bestuurders van Recopy, waaronder [X] .
2.4.
In de op 7 januari 2010 door [X] ondertekende borgtocht staat - voor zover van belang -:
“De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
Bankborgtocht
- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;
- verleende en/of te verlenen kredieten;
- ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties;
- door haar afgegeven en of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties;
- huidige en/of toekomstige parallelle schulden jegens de bank als zekerhedenagent;
- huidige en/of toekomstige regresvorderingen;
- huidige en/of toekomstige vordering krachtens subrogatie;
- huidige en/of toekomstige financiële instrumenten, waaronder mede begrepen derivatencontracten, en/of
- uit welke hoofde dan ook,
met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan
EUR 275.000,00zegge: tweehonderdvijfenzeventigduizend euro.
EUR 275.000,00zegge: tweehonderdvijfenzeventigduizend euro.
[...]
Borgtocht in de uitoefening van het bedrijf
De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.
Afstanddoening en achterstelling
a. De borg doet hierbij - voor zover nodig - bij voorbaat afstand van alle rechten waarin hij door subrogatie zou kunnen treden.
b. De borg stelt nu reeds voor alsdan eventuele vorderingen uit hoofde van regres achter op al hetgeen de bank van debiteur te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook.
Algemene voorwaarden
Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:
a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008;
b. de Algemene Bankvoorwaarden, die gelden tussen de bank en haar klanten. Daar waar in deze voorwaarden cliënt is vermeld wordt mede bedoeld de borg voorzover van toepassing.
De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden.
[...]”
2.5.
Met ingang van 31 maart 2011 heeft Rabobank aan Recopy een krediet verstrekt van € 275.000,00, maandelijks te beperken met € 8.000,00 per maand.
2.6.
Op 8 december 2011 is [X] als statutair bestuurder van Recopy ontslagen. Dit ontslagbesluit is pas na 27 februari 2014 ingeschreven in het Handelsregister en wel per 23 februari 2013.
2.7.
Het restant van het eerder onder nummer [xxxx] verstrekte krediet in rekening-courant is, conform een financieringsvoorstel van 21 juni 2012, verhoogd tot € 250.000,00.
2.8.
Op 26 juni 2012 heeft Rabobank een geldlening verstrekt van € 1.300.000,00 aan [A] , Business Imaging Solutions B.V., Business Imaging Solutions Services B.V., [C] en Recopy. Op dat moment was [A] , al dan niet via een andere vennootschap, (deels of geheel) aandeelhouder en bestuurder van de overige genoemde vennootschappen.
2.9.
Recopy heeft zich op 29 juni 2012 tot zekerheid van hetgeen de Rabobank van Business Imaging Solutions Services B.V. te vorderen heeft of mocht hebben verbonden als borg voor een bedrag van maximaal € 500.000,00.
Per gelijke datum heeft Recopy zich tot zekerheid van hetgeen de Rabobank van Business Imaging Solutions B.V. te vorderen heeft of mocht hebben verbonden als borg voor een bedrag van maximaal € 1.750.000,00.
2.10.
Bij brief van 9 augustus 2013 heeft Rabobank de financiering van de onder 2.8 genoemde vennootschappen opgezegd op de grond dat niet meer aan de verplichtingen uit hoofde van de financiering kan worden voldaan. In de brief van 9 augustus 2013 sommeert Rabobank genoemde vennootschappen uiterlijk op 5 november 2013 aan de Rabobank te voldoen wat zij op dat moment van de vennootschappen te vorderen zal hebben, bij uitblijven waarvan tot uitwinning van de zekerheden zal worden overgegaan.
2.11.
[X] is bij brief van 14 augustus 2013 op de hoogte gesteld van de opzegging van de financiering aan Recopy. Daarbij is meegedeeld dat de exacte hoogte waarvoor Rabobank [X] als borg zal moeten aanspreken nog niet bekend was, maar dat wel duidelijk was dat een aanspraak zou volgen.
2.12.
In verband met het faillissement van Business Imaging Solutions B.V. op 20 december 2013 heeft Rabobank Recopy bij brief van 24 januari 2014 gesommeerd binnen vier weken over te gaan tot voldoening van haar verplichtingen uit hoofde van de borgtocht.
2.13.
Recopy is - na een daartoe strekkend verzoek van de Rabobank - op 18 maart 2014 in staat van faillissement verklaard. In verband met dit faillissement is [X] door Rabobank op 21 maart 2014 schriftelijk meegedeeld dat de resterende schuld van Recopy aan de Rabobank zo hoog zal zijn dat zij [X] volledig zal moeten aanspreken op haar borgtocht van 7 januari 2010.
2.14.
Bij brief van 16 juli 2014 heeft Rabobank [X] gesommeerd uiterlijk op 26 juli 2014 over te gaan tot betaling van € 275.000,00 op de derdengeldrekening van de advocaat van Rabobank.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Rabobank vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
[X] zal veroordelen tot betaling - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - van € 275.000,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 6 juni 2014 tot de dag der volledige betaling en te vermeerderen met een bedrag ad € 3.150,00 aan buitengerechtelijke kosten en te vermeerderen met een bedrag ad
€ 484,25 aan beslagkosten;
[X] zal veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.
3.2.
[X] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[X] vordert - indien en voor zover in rechte mocht blijken dat tussen [X] en Rabobank op 7 januari 2010 een overeenkomst van borgtocht tot stand is gekomen, de redelijkheid en billijkheid zich er niet tegen verzet dat Rabobank van [X] nakoming vordert van de borgtochtovereenkomst en de tekortkoming zijdens Rabobank geen ontbinding rechtvaardigt - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Voor recht zal verklaren dat Rabobank zich niet heeft gehouden aan haar zorgplicht jegens [X] als borg;
Voor recht zal verklaren dat Rabobank verplicht is de schade te vergoeden aan [X] , die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het schenden door Rabobank van haar zorgplicht jegens [X] als borg;
Rabobank zal veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [X] gelijk aan het bedrag dat [X] onder de overeenkomst van borgtocht aan Rabobank rechtens verschuldigd zal blijken te zijn, althans een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Rabobank zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.5.
Rabobank voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
Oneigenlijke dwaling
4.1.
[X] beroept zich primair op oneigenlijke dwaling. [X] meende zich met het aangaan van de overeenkomst van borgtocht enkel te binden voor de schulden van Recopy, niet voor schulden van andere vennootschappen waarvoor Recopy zich in de toekomst borg zou stellen. Haar in de borgtochtovereenkomst vervatte verklaring daaromtrent stemde niet overeen met haar wil.
4.2.
Dit primaire verweer van [X] slaagt niet. In de borgtochtovereenkomst staat een puntsgewijze opsomming van vorderingen waarop de borgtocht ziet, daaronder begrepen vorderingen uit hoofde van door Recopy af te geven borgtochten. De tekst van de overeenkomst is op dat punt helder. Niet helder is op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de wil van [X] ‘duidelijk’ was gericht op de totstandkoming van een andere overeenkomst van borgtocht dan in de tekst van de getekende overeenkomst is opgenomen. Op het ontbreken van een met de in de borgtochtovereenkomst vervatte verklaring van [X] overeenstemmende wil kan door [X] dan ook geen beroep worden gedaan. De omstandigheid dat Rabobank de aard en strekking van de overeenkomst van borgtocht niet nader heeft toegelicht maakt het voorgaande niet anders. Als zakelijke borg moet [X] in staat worden geacht de - heldere - tekst van de overeenkomst te begrijpen en de risico’s van de in de overeenkomst vervatte omvang van de borgtocht in te schatten.
Algemene voorwaarden
4.3.
[X] betwist dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en doet een beroep op de vernietigbaarheid daarvan.
4.4.
De rechtbank overweegt dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad d.d. 11 juli 2008 (NJ 2008, 416) op de gebruiker de bewijslast rust omtrent de met een beroep op het bepaalde in artikel 6:233 onder b BW, juncto artikel 6:234 lid 1 BW onder a betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad d.d. 21 september 2007 (NJ 2009, 50) levert een door de wederpartij ondertekende verklaring dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen dwingend bewijs op in de zin van artikel 157 lid 2 Rv.
Toegepast op het onderhavige geschil betekent dat het volgende. [X] heeft door ondertekening van de overeenkomst van borgtocht verklaart dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen en daarvan heeft kennisgenomen. Deze verklaring levert dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Het staat [X] niettemin vrij tegenbewijs te leveren. Zij heeft echter geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld die erop zouden kunnen duiden dat in afwijking van de ondertekende verklaring de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. [X] volstaat slechts met de stelling dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. In die omstandigheden is er voor bewijslevering door [X] naar het oordeel van de rechtbank geen plaats. Dit leidt tot de conclusie dat het beroep van [X] op de vernietigbaarheid van de in de borgtochtovereenkomst genoemde algemene voorwaarden niet slaagt.
Zorgplicht bank
4.5.
Dat Rabobank door het verstrekken van aanvullende financiering en het eisen van zekerheden door middel van onder meer borgstellingen voor Business Imaging Solutions B.V. en Business Imaging Solutions Services B.V. een voor Recopy niet te dragen financiering had verstrekt is onvoldoende gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat de verstrekte financiering ten behoeve van de groep als geheel een veelvoud was van de omzet van Recopy brengt niet met zich dat het verstrekken van aanvullende financiering en de daarbij verlangde zekerheden onverantwoord was in het licht van de financiële verwachtingen van de vennootschappen. Voor het oordeel dat Recopy niet bij de groepsfinanciering betrokken had mogen worden omdat zij geen onderdeel was van de ‘groep’ bestaat geen aanleiding. Via het (indirect) aandeelhouder- en bestuurderschap van [A] waren de betrokken vennootschappen, inclusief Recopy, immers weldegelijk aan elkaar gelieerd. Daarbij komt dat, zelfs wanneer Recopy als buitenstaander had moeten worden aangemerkt, Recopy zelf heeft ingestemd met deelname aan genoemde groepsfinanciering en de daarmee gepaard gaande borgstelling.
4.6.
Nog afgezien van het antwoord op de vraag of op banken in het algemeen jegens een niet particuliere borg een informatieplicht rust, geldt dat in artikel 2 lid 3 van de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008 is opgenomen dat de bank de borg niet hoeft te informeren of toestemming hoeft te vragen voor uitbreiding van financiële verplichtingen van de debiteur jegens de bank. Op Rabobank lag dus in haar relatie tot [X] geen informatieplicht (of waarschuwingsplicht) ten aanzien van de uitbreiding van de financiering. Daarbij komt dat Rabobank niet kan worden verweten dat zij in de veronderstelling verkeerde dat [X] ten tijde van de uitbreiding van de financiering nog altijd deels aandeelhouder en bestuurder was van Recopy en dat zij uit dien hoofde op de hoogte was van de voorgenomen uitbreiding van de financiering. Dat het ontslag van [X] als bestuurder van Recopy niet tijdig is ingeschreven in het Handelsregister dient voor rekening van [X] te blijven.
Uit het voorgaande volgt dat een handelen door Rabobank in strijd met haar zorgplicht niet aan de orde is, zodat niet op die grond kan worden geoordeeld dat een beroep op de bortochtovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [X] stelt. Uit het voorgaande volgt ook dat de borgtochtovereenkomst niet kan worden ontbonden in verband met een tekortkoming van Rabobank wegens handelen in strijd met haar zorgplicht. Dit betekent dat [X] niet op die grond een beroep op schadevergoeding, verrekening of opschorting toekomt.
Toezegging Rabobank dat de borg zou worden vrijgegeven
4.7.
[X] heeft in dit kader aangevoerd dat Rabobank niet langer een beroep kan doen op de borgtochtovereenkomst omdat zij ten overstaan van de ten behoeve van de [Y] -groep en [X] optredende [S] heeft toegezegd dat de borg zou worden vrijgegeven.
4.8.
De rechtbank leidt uit de door [X] overgelegde e-mailcorrespondentie af dat Rabobank in ieder geval op 11 december 2012 bereid was mee te werken aan een ontslag van [X] van haar verplichtingen als borg, mits zou zijn voldaan aan de voorwaarde van overdracht van de aandelen Recopy aan [A] Zij schrijft immers aan [S] in een e-mail van 11 december 2012: “In verband met de vrijgave van de borgtochten van Recopy, zoals besproken, zou ik graag willen weten wanneer de aandelen van Recopy door de heer [N] worden overgenomen en bij welke notaris. De bank kan dan verzoeken de betreffende borgtochten vrij te geven, zodra alle aandelen Recopy in het bezit zijn van de heer [N] .” Genoemde aandelenoverdracht is echter nimmer gerealiseerd. Rabobank kan dan ook niet worden verweten [X] niet uit haar verplichtingen als borg te hebben ontslagen. Dat Rabobank kan worden verweten dat de aandelenoverdracht nimmer is gerealiseerd is onvoldoende onderbouwd. Niet geconcretiseerd is dat, en zo ja welke, afspraken waren gemaakt over de precieze volgorde van handelen. Ook is niet onderbouwd waarom nu precies de aandelenoverdracht in de periode na 11 december 2012 geen doorgang heeft gevonden.
De rechtbank ziet voorts geen aanleiding voor het oordeel dat Rabobank vanwege de in december 2012 getoonde bereidheid ook ten tijde van de mededeling van [S] d.d. 27 mei 2013 dat de aandelen eerdaags zouden worden geleverd, nog gehouden was deze bereidheid zonder aanvullende voorwaarden te stellen gestand te doen, ondanks de omstandigheid dat de financiële situatie inmiddels in negatieve zin was gewijzigd, in die zin dat een aanvraag was gedaan om aanvullende financiering.
4.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het verweer van [X] dat een beroep op de borgtochtovereenkomst vanwege de gedane toezegging van Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet slaagt.
4.10.
De slotsom is dan ook dat Rabobank met recht is overgegaan tot het aanspreken van [X] uit hoofde van haar verplichtingen op grond van de borgtochtovereenkomst. De vorderingen van Rabobank zijn dan ook toewijsbaar met dien verstande dat de primair gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, nu er ter zake van de bankgarantie geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin der wet (artikel 6:119a BW) tussen Rabobank en [X] . De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal als op de wet gegrond worden toegewezen met ingang van 27 juli 2014, zijnde de dag na de ingebrekestelling van 16 juli 2014 genoemde uiterste betaaldatum. Dat [X] reeds daarvóór - op 6 juni 2014 - in verzuim verkeerde is niet onderbouwd gesteld.
4.11.
Rabobank maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat Rabobank voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
4.12.
Rabobank vordert [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 484,25 aan beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar.
4.13.
[X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Rabobank op:
- dagvaarding € 102,87
- griffierecht 3.829,00
- salaris advocaat
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
4.000,00(2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.931,87
in reconventie
4.14.
Gelet op hetgeen in conventie is overwogen is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld vervuld.
4.15.
[X] heeft aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat Rabobank haar informatieplicht jegens [X] heeft geschonden en dat [X] op grond hiervan aanspraak heeft op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming van de zijde van Rabobank.
4.16.
In overweging 4.6 van dit vonnis is reeds geoordeeld dat op Rabobank in haar relatie tot [X] geen informatieplicht lag. Dit leidt tot de slotsom dat een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Rabobank vanwege een schending van haar informatieplicht jegens [X] niet aan de orde kan zijn. De vorderingen in voorwaardelijke reconventie zijn daarmee niet toewijsbaar.
4.17.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 1.000,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 2.000,00).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [X] om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 275.000,00 (tweehonderdvijfenzeventig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 juli 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [X] in de beslagkosten, ad € 484,25,
5.3.
veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 7.931,87, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [X] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 2.000,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2016.