Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
zaaknummer / rolnummer : 188386 KG ZA 16-234
Vonnis in kort geding van 21 juli 2016
in de zaak van
[eiseres]
wonende te [woonplaats 1] , Duitsland
eisende partij, hierna te noemen [eiseres] of de vrouw
advocaat: mr. P. van der Zalm, advocaat te Hengelo
tegen
[gedaagde],
wonend te [woonplaats 2]
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] of de man
advocaat: mr. R.N. Sahebdien, advocaat te Enschede.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9
- de producties 1 tot en met 3 die van de zijde van [gedaagde] voorafgaand aan de zitting in het geding zijn gebracht
- de aanvullende produktie die van de zijde van [eiseres] voorafgaand aan de zitting in het geding zijn gebracht
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de advocaat van [gedaagde] .
1.2
De advocaat van [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen het stuk dat door [eiseres] daags voor de zitting in het geding is gebracht. Het betreft een verklaring gedateerd
4 juli 2016, ondertekend door ‘ [H] , Heilpädagogische Frühförderkraft (dipl. Sozialpädagogin)’, over de ontwikkeling van [minderjarige] . Het bezwaar richt zich tegen het late moment van indienen en tegen het feit dat het stuk niet is voorzien van een vertaling van een beëdigd vertaler.
De advocaat van [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van
e-mails en whatsapp-conversatie tussen partijen en tussen [gedaagde] en de partner van [eiseres] .
De voorzieningenrechter heeft besloten alle stukken toe te laten. Daarbij is van belang dat
partijen over en weer voldoende kennis van de stukken hebben kunnen nemen.
1.3
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.de feiten, het geschil en de beoordeling
de feiten
2.1
Partijen zijn in 2014 gescheiden. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over hun zoon [minderjarige] , geboren in [geboorteplaats] op [2010] . In het echtscheidingsconvenant zijn partijen overeengekomen dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij zijn moeder, en eens per twee weken in het weekend bij zijn vader is, alsmede iedere week van dinsdagmiddag tot en met woensdagmiddag. Op het moment van het tekenen van het convenant woonden beide partijen in [woonplaats 2] .
2.2
Sinds juni 2014 heeft de vrouw een relatie met de heer [X] , wonende te [plaats 1] in Duitsland.
2.3
De reisafstand tussen [plaats 2] en [plaats 1] bedraagt 312 kilometer. Zonder oponthoud bedraagt de reistijd per auto 2 uur en 3 kwartier enkele reis.
2.4
Omdat de vrouw in november 2015 een kind verwachtte van haar nieuwe partner en met hem een gezin wilde vormen, en de man geen toestemming gaf aan de vrouw om met [minderjarige] naar Duitsland te verhuizen, heeft de vrouw per verzoekschrift van 16 juni 2015 aan de kinderrechter van deze rechtbank vervangende toestemming gevraagd om te mogen verhuizen; tevens is verzocht om de omgangsregeling aan te passen.
2.5
Bij beschikking van 31 juli 2015 heeft de kinderrechter van deze rechtbank vervangende toestemming verleend aan de vrouw. Tevens is de omgangsregeling gewijzigd, zodat [minderjarige] om het andere weekend bij de man verblijft, alsmede alle schoolvakanties, en in de zomervakantie drie weken. Voorts is bepaald dat de vrouw zorg draagt voor het brengen en halen van [minderjarige] .
2.6
In augustus 2015 is de vrouw met [minderjarige] naar [plaats 1] verhuisd. [2015] heeft de vrouw een dochter genaamd [Y] gekregen. De vrouw vormt een gezin samen met haar nieuwe partner en haar kinderen [minderjarige] en [Y] . De partner van de vrouw heeft ook een omgangsregeling met zijn twee kinderen uit een eerdere relatie.
2.7
Bij beschikking van 25 februari 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kinderrechter van 31 juli 2015 vernietigd en is er opnieuw op het verzoek beschikt:
Het Hof, beschikkende in hoger beroep:
wijst het verzoek van de moeder om aan haar ex artikel 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing met [minderjarige] naar [plaats 1] in Duitsland af;
wijst het verzoek van de moeder het ouderschapsplan en de omgangsregeling te wijzigen af;
bepaalt dat de moeder tot uiterlijk 1 augustus 2016 in de gelegenheid wordt gesteld met [minderjarige] terug te verhuizen naar [plaats 2] ;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
2.8
[eiseres] heeft cassatie ingesteld tegen de beschikking van het Hof. Bij brief van 27 mei 2016 heeft de Hoge Raad laten weten dat deze zaak niet in aanmerking komt voor toepassing van artikel 80a RO en dat bepaald is dat in deze zaak wordt voort geprocedeerd.
de vordering
2.9
De vrouw vordert de voorzieningenrechter om de uitvoerbaarheid van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 25 februari 2016 te schorsen totdat in deze voorliggende kwestie (vervangende toestemming tot verhuizing naar Duitsland door [eiseres] ) zowel in cassatie als eventueel daarop volgende feitelijke (her)beoordelingen is geoordeeld en geen hogere voorzieningen meer voorstaan.
[eiseres] stelt dat – indien zij aan het vonnis wordt gehouden – de belangen van [minderjarige] , haar belangen, de belangen van die van haar partner en van haar dochter op onaanvaardbare wijze worden aangetast. Het belang om de huidige situatie in stand te houden weegt zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien [eiseres] dient terug te verhuizen zal [minderjarige] opnieuw moeten verhuizen, terwijl bij een voor de vrouw gunstige beslissing van de Hoge Raad nog een verhuizing te verwachten is. Bij terugverhuizing naar Nederland zal [minderjarige] na de zomer moeten starten in groep 2 van de basisschool. Hij mist dan het voorbereidend jaar dat hij anders in Duitsland zou zijn gaan volgen en door de verschillen in de onderwijssystemen zal [minderjarige] achterop raken. [eiseres] heeft in Nederland geen woning en geen inkomen, en de verhuizingen brengen extra onkosten en onrust met zich mee. De vrouw heeft sinds 1 juni 2016 een betaalde baan in [plaats 1] gevonden, maar zal bij terugkeer in Nederland weer in de bijstand belanden. Voor de partner van de vrouw is het niet mogelijk mee te verhuizen naar Nederland, mede vanwege de (financiële) zorg voor zijn twee andere kinderen. Voor [Y] is het van belang om bij haar moeder en haar vader te zijn, en haar halfbroer vaak te zien, evenals de andere kinderen van [X] .
Het gebruik van [gedaagde] van zijn bevoegdheid om [eiseres] te houden aan de beschikking van het Hof is in strijd met artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind. Het belang van [minderjarige] dient voorop te staan.
het verweer
2.1
De man voert verweer. In de eerste plaats stelt hij dat het niet mogelijk is om een schorsingsverzoek te doen tijdens een cassatieprocedure; dit is namelijk is strijd met de bedoeling van de wetgever. Daarnaast heeft [eiseres] geen spoedeisend belang. [eiseres] weet al maanden dat zij uiterlijk 1 augustus 2016 moet zijn terugverhuisd en heeft al die tijd geen rechtsmiddel ingesteld. De vraag of een nieuwe verhuizing in het belang is van [minderjarige] is al in twee eerdere procedures inhoudelijk beantwoord.
Uit hetgeen de vrouw stelt over de school van [minderjarige] , blijkt juist dat het in het belang van [minderjarige] is om nog voor het nieuwe schooljaar terug naar Nederland te verhuizen. Hij kan terecht op zijn oude school. Als er al negatieve effecten zijn, had de vrouw die kunnen beperken door eerder te verhuizen. De belangen van de vrouw, haar partner en [Y] moeten los worden gezien van de belangen van [minderjarige] .
beoordeling
2.11
In de eerste plaats zal worden beoordeeld het verweer dat [eiseres] niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat de Hoge Raad in haar uitspraak van
9 april 2004 (HR 9 april 2005, NJ 2005, 130) heeft geoordeeld dat er in het huidige wettelijke stelsel in de procedure bij de Hoge Raad geen plaats is voor een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet voornoemde uitspraak op het ontbreken van de bevoegdheid van de Hoge Raad om schorsende werking te verlenen aan het cassatieberoep. Dit laat onverlet de mogelijkheid om in een executiegeschil te vorderen dat de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt geschorst. Het verweer zal daarom worden gepasseerd.
2.12
Vervolgens dient te worden beoordeeld het verweer dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij het onderhavige kort geding. [gedaagde] wijst er ter onderbouwing op dat het vonnis van het Hof al is gewezen op 25 februari 2016 en dat [eiseres] dus al maanden op de hoogte is van de beslissing dat zij op 1 augustus 2016 terug moet zijn in [woonplaats 2] .
Ook dit verweer zal worden gepasseerd. [eiseres] heeft er op gewezen dat zij eerst heeft afgewacht of het ingestelde cassatieberoep in behandeling zou worden genomen. Dat zij enkele maanden heeft laten verstrijken doet niet af aan het feit dat [eiseres] – nu de datum van 1 augustus dichtbij komt – een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening.
2.13
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot ten uitvoerlegging over te gaan, of - zoals in dit geval - om de wederpartij te houden aan de beschikking. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
De rol van de voorzieningenrechter dient in deze zeer marginaal te zijn, waarbij in beginsel uitgegaan dient te worden van de beslissing van de rechter in het bodemgeschil.
2.14
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet gebleken is dat de beschikking van het Hof van 31 juli 2015 klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. De feiten en omstandigheden die de vrouw thans aanvoert, zijn gedeeltelijk al meegewogen bij de oordeelsvorming van het Hof en kunnen zodoende niet leiden tot de constatering van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Het enkele feit dat er cassatieberoep is ingesteld en dat inmiddels duidelijk is dat dit inhoudelijk zal worden behandeld, is onvoldoende om voorshands aan te nemen dat de beslissing van het Hof geen stand zal houden, of dat het Hof bij een nieuwe beoordeling tot een andere conclusie zal komen.
2.15
De nieuw aangevoerde omstandigheden leiden er niet toe dat het onaanvaardbaar moet worden geacht om de vrouw aan de beschikking van het Hof te houden. De arbeidsovereenkomst met een Duitse werkgever die de vrouw in het geding heeft gebracht betreft een oproepcontract voor een jaar, waarvan de proeftijd nog niet is verstreken. Ook hetgeen is aangevoerd over de logopedie en begeleiding die [minderjarige] nu krijgt in Duitsland is onvoldoende zwaarwegend; er zijn geen aanwijzingen dat hij vergelijkbare zorg in Nederland niet kan krijgen.
2.16
Dat [minderjarige] met zijn moeder op korte termijn weer zal moeten verhuizen volgt direct uit de beschikking van het Hof, en dit is bij de beoordeling betrokken. Het Hof heeft haar beslissing aangaande dit aspect ook gemotiveerd. De stelling van de vrouw dat, indien uitvoering wordt gegeven aan het vonnis, er in de toekomst nog meer verhuizingen zullen volgen, en dat [minderjarige] heen en weer geslingerd zal worden tussen de Duitse en het Nederlandse schoolsysteem, volgt de voorzieningenrechter niet. Het valt immers nog niet te voorspellen wat de uitkomst van verdere procedures zal zijn, en hoe partijen hun levens verder vorm zullen geven. Terugverhuizen stelt de vrouw onmiskenbaar voor een probleem, nu haar partner een vaste baan in [plaats 1] heeft en zij samen een kind hebben. Het Hof kende deze omstandigheden echter en daarom kunnen zij niet bijdragen aan het aannemen van een noodtoestand.
2.17
De vrouw voert tot slot aan dat uitvoering geven aan het vonnis zal leiden tot een noodtoestand, omdat er sprake zal zijn van strijd met artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind. Daarin is bepaald:
Het belang van het kind moet voorop staan bij alle maatregelen die kinderen aangaan. De overheid moet het welzijn van alle kinderen bevorderen en houdt toezicht op alle voorzieningen voor de zorg en bescherming van kinderen.
Ook dit verweer zal worden verworpen. Daarbij wordt overwogen dat – zoals de vrouw zelf ook stelt – de aanwezigheid van en het contact met zowel moeder als vader voor een jong kind van groot belang is. Door de verhuizing naar Duitsland is de omgangsregeling met vader aangepast, waardoor [minderjarige] zijn vader niet meer wekelijks maar om de twee weken ziet.
Indien de vrouw met [minderjarige] en haar dochter [Y] terugverhuist naar [woonplaats 2] zal [minderjarige] zijn vader vaker kunnen zien, evenals zijn grootouders. En het Hof heeft nu juist geoordeeld dat het voor [minderjarige] geen probleem moet zijn om terug te verhuizen naar [woonplaats 2] en dat het belang van [minderjarige] niet meebrengt dat hij in [plaats 1] moet blijven.
Dat een beroep op artikel 3 van het IVRK moet leiden tot schorsing van de executie wordt dus verworpen. Alles overziend ziet de voorzieningenrechter geen reden om een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat partijen zich in afwachting van de uiteindelijke afloop van de juridische strijd moeten richten naar de beschikking van het Hof.
2.18
Het verzoek van de vrouw zal gezien het bovenstaande worden afgewezen.
2.19
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.de beslissing
De voorzieningenrechter
3.1
wijst de vorderingen af;
3.2
compenseert de kosten van de procedure tussen beiden, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016