Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 5091372 \ EJ VERZ 16-129
Beschikking van de kantonrechter van 27 juli 2016
in de zaak van
de commanditaire vennootschap
HECTAS FACILITY SERVICES C.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Duiven,
HECTAS FACILITY SERVICES C.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Duiven,
verzoekende partij, hierna te noemen Hectas,
gemachtigde: mr. B.A. Roosenboom, advocaat te Velp,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen [verweerster] ,
procederende in persoon.
1.De procedure
1.1.
Hectas heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.
1.2.
Op 29 juni 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Hectas bij brief van 20 juni 2016 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[verweerster] , geboren [1972] , is op 25 februari 2010 in dienst getreden bij Hectas. [verweerster] vervult de functie van Meewerkend Voorvrouw. Haar salaris bedraagt € 11,13 per uur, exclusief 8% vakantietoeslag.
De arbeidsduur van [verweerster] bedraagt gemiddeld 19 uur per week.
[verweerster] is op 10 november 2014 uitgevallen voor haar werk.
3.Het verzoek
3.1.
Hectas verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden primair op grond van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten) en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g, BW (verstoorde arbeidsverhouding).
3.2.
Hectas verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de tussen Hectas en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, primair onderdeel e, en subsidiair onderdeel g, BW, met ingang van de datum van de ontbindingsbeslissing althans een datum die de kantonrechter vermeent te behoren, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerster] ;
II. te bepalen dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge voor recht te verklaren dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Hectas;
III. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de
gemachtigde daaronder begrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de
beschikking, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de
uitspraak tot aan de dag van de algehele voldoening.
3.3.
Aan dit verzoek legt Hectas ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , zodanig dat van Hectas redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.4.
Ter onderbouwing daarvan heeft Hectas het volgende naar voren gebracht.
Bij herhaling is [verweerster] haar re-integratieverplichtingen niet nagekomen, onder meer door niet op gespreksuitnodigingen van Hectas in te gaan of niet te verschijnen op gesprek, het zonder bericht of afmelding niet verschijnen op spreekuren van de bedrijfsarts, weigeringen om medische machtigingen en bijstellingen van het plan van aanpak te ondertekenen, zonder deugdelijke grond niet aan mediation mee te werken, niet telefonisch bereikbaar te zijn en geen gevolg te geven aan redelijke opdrachten om het werk gedeeltelijk, namelijk de leidinggevende taken, te hervatten.
Meer in het bijzonder voert Hectas aan dat [verweerster] : op 12 maart 2015, 23 maart 2015 en op 18 juni 2015 niet is verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Ook is [verweerster] zonder bericht niet verschenen op het eerste mediationgesprek van 29 oktober 2015.
Voorts is [verweerster] op 25 januari 2016 niet op het werk verschenen. [verweerster] is niet verschenen voor een gesprek bij het UWV op 26 februari 2016. Het UWV heeft geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie.
Ook op 28 april 2016 en 12 mei 2016 is [verweerster] niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts.
Op 4 en 11 april 2016 is [verweerster] op het werk verschenen, daarna in het geheel niet meer. [verweerster] heeft derhalve zonder deugdelijke grond en ondanks schriftelijke aanmaningen van Hectas en loonstakingen, geweigerd haar verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW na te komen.
Door het niet-nakomen van haar re-integratieverplichtingen en haar onwettige werkverzuim heeft [verweerster] zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Er is sprake van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , in de zin van het niet nakomen van de wettelijke verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid, dat van Hectas in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e juncto Pro artikel 7:671b lid 5 BW).
Daarenboven heeft [verweerster] , nota bene als leidinggevende, bedrog gepleegd door het logboek van de werklocatie gemeente Tubbergen met terugwerkende kracht af te tekenen, om zo haar onwettige verzuim te verhullen. Collega’s van [verweerster] hebben verklaard haar in de maanden april en mei 2016, behoudens op 11 april 2016, niet op het werk te hebben gezien. Op 11 april 2016 heeft zij bovendien het logboek met terugwerkende kracht getekend.
Subsidiair dient de arbeidsovereenkomst te worden ontbonden op grond van een verstoorde
arbeidsverhouding. [verweerster] heeft een weerspannige houding en weigerachtig gedrag. Zo heeft zij niet meegewerkt aan mediation en heeft zij volgehouden geen leidinggevende taken te kunnen uitvoeren.
Het gedrag van [verweerster] kwalificeert bovendien als ‘ernstig verwijtbaar handelen’ in de zin van de artikelen 7:673 lid 7, sub c, en 7:671b lid 8, onderdeel b, BW. Aldus heeft [verweerster] geen recht op een transitievergoeding en, gelet op de gegeven omstandigheden, kan niet gezegd worden dat het niet toekennen van een gehele of gedeeltelijke transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Volgens de memorie van toelichting op de WWZ (algemeen deel, 33 818, nr. 3, pag. 38-40) is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat, of als de werknemer zich schuldig maakt aan bedrog, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Beide gevallen zijn hier aan de orde. [verweerster] heeft gedurende een zeer geruime periode en herhaaldelijk de controlevoorschriften bij ziekte niet nageleefd. [verweerster] heeft vanaf 11 april 2016, derhalve langdurig, onwettig verzuimd.
4.Het verweer
4.1.
[verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Zij heeft niet dagen afgetekend waarop zij niet heeft gewerkt; wellicht is dit toch een paar keer voorgekomen. [verweerster] tekende in het algemeen onderaan de pagina en niet per dag. [verweerster] heeft zich steeds volledig ingezet voor het werk maar door lichamelijke klachten kon zij het werk niet meer aan. Hiervoor heeft Hectas te weinig begrip getoond. [verweerster] is een paar keer niet naar de bedrijfsarts gegaan omdat Hectas haar had laten weten haar te willen ontslaan. Ook heeft [verweerster] uitnodigingen voor het spreekuur bij de bedrijfsarts niet ontvangen.
Weliswaar is de arbeidsverhouding verstoord maar dit is te wijten aan Hectas.
In het begin was haar leidinggevende zeer tevreden over haar. Toen [verweerster] niet meer alles aankon, kon zij in de ogen van Hectas geen goed meer doen.
[verweerster] meent dat Hectas haar niet goed heeft behandeld. Na haar ziekmelding werd ze van de locatie AOC in Almelo gehaald en moest ze op twee locaties gaan werken, te weten Tubbergen en Vroomshoop, terwijl zij daar geen reiskostenvergoeding voor kreeg.
[verweerster] heeft geen medische gegevens willen verstrekken omdat de medische informatie reeds voorhanden was.
[verweerster] heeft niet meegewerkt aan mediation maar had hiervoor een geldige reden. De bedrijfsarts had tegen [verweerster] gezegd dat zij zich tijdens mediation moest laten bijstaan door een derde. Deze was achter niet beschikbaar voor [verweerster] en Hectas heeft haar hier ook niet in bijgestaan.
[verweerster] heeft geen deskundigenoordeel aangevraagd omdat zij daarvoor geen financiële middelen had.
Dat collega’s hebben verklaard dat zij [verweerster] niet op het werk hebben gezien betekent niet dat [verweerster] niet heeft gewerkt. [verweerster] werkte immers op andere uren.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
Tussen partijen staat vast dat [verweerster] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Hectas heeft echter gesteld dat er ingevolge artikel 7:670a lid 1, BW geen opzegverbod van toepassing is aangezien [verweerster] zonder deugdelijke grond de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft aangemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 629 lid Pro 7, BW de betaling van het loon heeft gestaakt.
5.3.
De kantonrechter overweegt dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid1, BW, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte, ingevolge artikel 7:670a lid 1, BW niet van toepassing is. Immers [verweerster] is haar re-integratieverplichtingen niet correct nagekomen. [verweerster] is meerdere keren niet verschenen op afspraken bij de bedrijfsarts. In een aantal keren kan niet worden gezegd dat [verweerster] daarvoor een geldige reden had.
Weliswaar heeft [verweerster] gesteld dat zij uitnodigingen niet heeft ontvangen maar zij heeft dit onvoldoende onderbouwd. Dat Hectas ontslag zou hebben aangekondigd vormt ook niet een geldige reden om niet te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts.
5.4.
De kantonrechter stelt vast dat het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, BW, in verband met het zonder deugdelijke grond door [verweerster] niet nakomen van – kort gezegd – haar re-integratieverplichtingen.
5.5.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid Pro 1, BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid Pro 3, BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.6.
Hectas voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen of nalaten meer in het bijzonder het niet nakomen van re-integratieverplichtingen.
Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Hectas in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen komt naar voren dat [verweerster] meermalen niet is verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij daar steeds een geldige reden voor had. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat zij post niet heeft ontvangen. Ook het feit dat Hectas had aangekondigd te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals [verweerster] heeft gesteld, maakt niet dat zij verstek mocht laten bij de bedrijfsarts. [verweerster] heeft in dit verband verklaard dat zij een paar keer niet is geweest omdat ontslag was aangezegd door Hectas.
5.7.
De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW Pro van [verweerster] binnen een redelijke termijn in de rede ligt. In de onderhavige zaak is sprake van verwijtbaar handelen van de werknemer. Bovendien is [verweerster] arbeidsongeschikt om uitvoerende taken te verrichten.
5.8.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Hectas zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
5.9.
Hectas heeft de kantonrechter verzocht om voor recht te verklaren dat [verweerster] geen recht heeft op een transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerster] aanspraak kan maken op een transitievergoeding en zal dit verzoek afwijzen. Hoewel [verweerster] kan worden verweten dat zij haar re-integratieverplichtingen niet correct is nagekomen levert dit in de onderhavige zaak geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op als bedoeld in artikel 7:673 lid Pro 7, onderdeel c, BW. Hiertoe is het navolgende redengevend. [verweerster] heeft in voorkomende gevallen ook wèl contact gezocht met Hectas en heeft in voorkomende gevallen ook wèl de bedrijfsarts bezocht (punten 33 en 34 van het verzoekschrift). Daarnaast is van belang dat [verweerster] ter zitting heeft verklaard dat zij zich jaren naar tevredenheid van Hectas heeft ingezet maar dat zij medisch niet in staat is om haar werkzaamheden te verrichten, zij financieel moeilijk zit en geen reiskostenvergoeding heeft ontvangen. Hectas heeft ter zitting verklaard aanvankelijk content te zijn geweest met [verweerster] . Bovendien lijkt sprake te zijn van tekortschietende communicatie en van onvoldoende onderkennen door [verweerster] van de re-integratieverplichtingen dan van kwaad opzet. Zo lijkt bijvoorbeeld miscommunicatie te zijn omtrent de vraag wie zou zorgen voor een begeleider voor [verweerster] bij mediation alsook omtrent de wijziging van locatie waar [verweerster] de werkzaamheden moest verrichten.
Ten slotte is het door Hectas gestelde bedrog, in het bijzonder voor wat betreft het aftekenen van het logboek, is in de onderhavige procedure onvoldoende vast komen te staan dan wel door de verklaringen van [verweerster] (deels) in een ander licht komen te staan. Partijen hebben omtrent het aftekenen en het al dan niet verschijnen op het werk een afwijkende lezing.
De kantonrechter stelt, uitgaande van de leeftijd van [verweerster] van 44 jaar, het dienstverband van [verweerster] van 6,5 jaar, haar bruto salaris per uur van € 11,13 en haar gemiddelde arbeidsduur van 19 uren per week, de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW Pro vast op een bruto bedrag van € 2.144,31.
5.10.
Nu daarnaast aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft Hectas geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
5.11.
Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2016;
6.2.
veroordeelt Hectas om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 2.144,31 bruto, te betalen uiterlijk twee weken na de ontbindingsdatum, op het aan Hectas bekende bankrekeningnummer van [verweerster] ;
6.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
6.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2016.