ECLI:NL:RBOVE:2016:287

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/181052 / KG ZA 16-3

Vonnis in kort geding van 27 januari 2016

in de zaak van

[X],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. H.J.G.M. te Woerd te Almelo,

tegen

[Y],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. C.E. Staveren te Zwolle.

Partijen zullen hierna [X] en [Y] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [X]
de pleitnota van [Y]
de eis in reconventie.

1.2.

Het vonnis wordt heden bij vervroeging uitgesproken.

2.De feiten

2.1.

[X] is sinds 24 december 2014 eigenaar van de onroerende zaken aan de [adres 1] te [plaats] , sectie B. [perceel 1] . Voordien was de vader van eiser eigenaar van de bedoelde onroerende zaken en weer daarvoor de (voorloper van en/of gelieerde ondernemingen van) de besloten vennootschap [A] De geschiedenis van ‘ [X] ’-gerelateerde eigendom van genoemd perceel gaat in ieder geval terug tot oktober 1964.

2.2.

Sinds 1922 is ten behoeve van het perceel [adres 1] te [plaats] een erfdienstbaarheid van weg gevestigd:
‘ter breedte van twee meter om te komen van- en naar de [straat] , zoals ten behoeve daarvan is gevestigd bij akte van veertien september negentienhonderd twee en twintig voor notaris J. Gideonse, destijds te [plaats] , verleden, overgeschreven ten hypotheekkantore te [plaats] twee en twintig september daarna in deel 655 nummer 108’.Dit blijkt onder meer uit de notariële akte van 7 oktober 1964.

2.3.

In of omstreeks 1991 is de onderneming van [A] verplaatst van de [adres 1] ( [perceel 1] ) naar de [adres 2] te [plaats] . Op [perceel 1] bleef sindsdien een opslag gevestigd. De op [perceel 1] aanwezige winkel, het kantoor en de woonruimte zijn verhuurd.

2.4.

Omstreeks 2005 is er in de doorgang, die vanaf [perceel 1] , via het perceel waarop de woningen aan de [adres 3] en [adres 4] zijn gelegen naar de [straat] loopt, een paaltje geplaatst. De rechtsvoorganger van [X] heeft een sleutel van het paaltje gekregen.

2.5.

Op 25 oktober 2013 heeft [Y] de woning aan de [adres 4] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie B [perceel 2] gekocht en geleverd gekregen. In de leveringsakte is de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [perceel 1] en ten laste van [perceel 2] en [perceel 3] ( [adres 3] ) niet vermeld. De erfgrens van [perceel 2] en [perceel 3] loopt in het midden over de lengte van de doorgang tussen de woningen aan de [adres 3] en [adres 4] .

2.6.

In de loop van 2014 is het paaltje in de doorgang tussen [adres 3] en [adres 4] vervangen door een ander paaltje, waarvan (de rechtsvoorganger van) [X] geen sleutel had. Het paaltje is inmiddels verwijderd. De gemeente heeft in de doorgang een stoeptegel aangebracht met de tekst ‘NP’ (niet parkeren) en heeft het patroon van de tegels en de stenen in de stoep gewijzigd om zo de situering van een uitrit te benadrukken.

2.7.

Bij e-mail van 9 november 2015 heeft de raadsman van [X] de rechtsbijstandsverzekeraar van [Y] aangeschreven en gesteld dat er sprake was van een onrechtmatige daad, althans het veroorzaken van onrechtmatige hinder van [Y] jegens [X] voor zover [Y] verantwoordelijk is voor het storten van grof afval, het plaatsen van stoeptegels, het plaatsen van een bloembak aan de zijkant van zijn woning op de toegangsweg met de erfdienstbaarheid en het plaatsen van vuilcontainers op de uitrit en het parkeren van auto’s voor de uitrit. Daarbij is [Y] gesommeerd om de genoemde belemmeringen van de erfdienstbaarheid te beëindigen en beëindigd te houden, bij gebreke waarvan [X] zich vrij acht [Y] in rechte te betrekken.

2.8.

Omdat overleg van (de raadlieden van) [X] en [Y] niet tot een oplossing heeft geleid, heeft [X] dit kort geding geëntameerd.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[X] vordert samengevat - om [Y] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis te respecteren c.q. te eerbiedigen de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd ten behoeve van [perceel 1] , om te komen en te gaan naar de [straat] , in die zin dat [Y] er zorg voor draagt dat alle belemmeringen die de vrije doorgang beletten of hinderen worden opgeheven en opgeheven blijven, op straffe van verbeurte van een dwangsom, primair over de volle breedte van de doorgang tussen de [adres 3] en [adres 4] , subsidiair over een breedte van 2 meter. Voorts vordert [X] [Y] te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[Y] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[Y] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, primair de opheffing van de erfdienstbaarheid van weg ter breedte van 2 meter om te komen van- en naar de [straat] ten behoeve van [perceel 1] . Subsidiair vordert [Y] :

te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid niet breder is dan 2 meter;

te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid bestaat uit het gebruik zoals dat door [X] en zijn rechtsvoorgangers de afgelopen 20 jaren heeft plaatsgehad, inhoudende dat door [X] en /of zijn huurders geen gebruik mag worden gemaakt van de erfdienstbaarheid met gemotoriseerd verkeer;

te verklaren voor recht dat [Y] conform artikel 5:48 BW bevoegd is zijn erf af te sluiten;

te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid uitsluitend is gevestigd ten behoeve van [perceel 1] .

Tot slot vordert [Y] [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[X] voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie en in reconventie

5.1.

Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de voorzieningenrechter deze gezamenlijk behandelen.

5.2.

De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang gelet op de aard van de vorderingen reeds gegeven.

5.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat ten laste van [perceel 2] en [perceel 3] , waarop de woningen aan de [adres 4] en [adres 3] zijn gelegen, een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [perceel 1] is gevestigd. De kern van het geschil tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag wat de omvang van de erfdienstbaarheid is.

5.4.

[X] stelt dat de erfdienstbaarheid altijd in gebruik is gebleven. Nadat de onderneming [A] begin jaren ’90 is verhuisd en op het [perceel 1] enkel nog een opslagfaciliteit ten behoeve van de onderneming wordt aangehouden en de op perceel aanwezige winkel, het kantoor en de woonruimte zijn verhuurd, is minder intensief gebruik gemaakt van de erfdienstbaarheid. Desondanks hebben [X] , zijn vader en personeelsleden van [A] altijd gebruik gemaakt van de doorgang. Zij doen dat volgens [X] nog steeds, met of zonder gemotoriseerd vervoer, campers, busjes, met of zonder aanhanger. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst [X] naar een drietal getuigenverklaringen van werknemers van [A] . [X] is voorts van mening dat, nu de erfdienstbaarheid van weg vele tientallen jaren (in ieder geval van af 1964) door hem en zijn rechtsvoorgangers over de volle breedte is uitgeoefend, de erfdienstbaarheid door verjaring en/of gewoonte is ‘opgerekt’ tot het gebruik over de volle breedte van de doorgang tussen de woningen aan de [adres 3] en [adres 4] .

5.5.

[Y] erkent het bestaan van de erfdienstbaarheid van weg gevestigd ter breedte van 2 meter ten dienste van [perceel 1] en ten laste van zijn perceel. [Y] betwist echter de inhoud die [X] aan de erfdienstbaarheid geeft en stelt, onder verwijzing naar verklaringen van buurtbewoners, dat de erfdienstbaarheid van weg in afgelopen twintig jaren niet met gemotoriseerd verkeer is gebruikt. Daarbij wijst [Y] erop dat [X] , althans zijn rechtsvoorganger(s), gebruik maakten van een weg over [perceel 4] , dat eveneens eigendom is van [X] . [Y] is dan ook van mening dat de erfdienstbaarheid, conform de notariële akte waarin de erfdienstbaarheid is verwoord, hooguit kan worden uitgeoefend over een strook van twee meter breed. Volgens [Y] kan, gelet op het (ontbreken van) gebruik gedurende de laatste twintig jaren, worden betoogd dat de erfdienstbaarheid inmiddels niet breder is dan 2 meter..

5.6.

Ingevolge artikel 5:73, eerste lid, BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regels daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Indien dan nog twijfel bestaat, is volgens de tweede zin van deze bepaling de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak is uitgeoefend, beslissend. De beginselen van redelijkheid en billijkheid spelen een rol bij de uitleg van de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend.

5.7.

Uit de door partijen ingenomen standpunten blijkt dat zij van mening verschillen over de wijze waarop in de afgelopen decennia uitvoering is gegeven aan de erfdienstbaarheid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands het antwoord op de vraag wat de precieze omvang van de erfdienstbaarheid van weg is en de wijze waarop deze is en wordt uitgeoefend, niet evident en is hiervoor nader onderzoek en/of bewijslevering noodzakelijk. Daarvoor leent de onderhavige kort gedingprocedure zich niet.

5.8.

[X] heeft naar voren gebracht dat jegens hem onrechtmatig wordt gehandeld door het plaatsen van obstakels in de doorgang, nu daarmee het uitoefenen van de erfdienstbaarheid wordt belemmerd.

5.9.

[Y] erkent dat hij een bloembak en tegels aan de zijkant van de woning heeft geplaatst. Ook erkent hij dat de doorgang regelmatig wordt versperd door vuilnisbakken. Die worden echter niet door hem, maar door de huurders, dan wel de bewoners van de [adres 1] geplaatst. [Y] stelt evenmin verantwoordelijk te zijn voor het dumpen van het zwerfafval dat de doorgang belemmert. [Y] stelt dat hij bevoegd is om belemmeringen aan te brengen, zolang de uitoefening van de erfdienstbaarheid daardoor niet in het gedrang komt.

5.10.

Nu van de zijde van [X] niet, althans niet voldoende is betwist, dat [Y] enkel verantwoordelijk is voor het plaatsen van de tegels en de bloembak, zal de voorzieningenrechter dat als uitgangspunt nemen. Uit hetgeen onder 5.7 is overwogen volgt dat in dit kort geding niet is vast te stellen of de erfdienstbaarheid van weg het - al dan niet gemotoriseerd - gebruik van de doorgang over de volle breedte behelst, of zich beperkt tot een strook van 2 meter, zoals in de akte is bepaald. Indachtig het gegeven dat het pad niet breder is dan 3 meter lijkt het weliswaar niet onwaarschijnlijk dat het pad ook over die volle breedte bij een uitoefening van de erfdienstbaarheid is gebruikt, maar dat kan pas in een bodemprocedure worden beoordeeld. Totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan dienen eigenmachtige ingrepen, die het uitoefenen van de erfdienstbaarheid belemmeren dan wel onmogelijk maken, achterwege te blijven.

5.11.

De voorzieningenrechter begrijpt de ter zitting aan de zijde van [Y] ingenomen stellingen aldus dat het oordeel van de voorzieningenrechter door hem zal worden gerespecteerd, voor zover dat in zijn macht ligt. In die toezegging ziet de voorzieningenrechter aanleiding om af te zien van het bepalen dat door [Y] dwangsommen worden verbeurd indien hij geen gevolg geeft aan hetgeen het vonnis bepaalt.

5.12.

Het voorgaande brengt mee dat de in conventie gevorderde voorziening als volgt zal worden toegewezen.

5.13.

[Y] zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 98,32

- griffierecht 288,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.202,32

5.14.

De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. De primaire vordering zal worden afgewezen omdat een definitieve maatregel als de opheffing van de erfdienstbaarheid, zich niet verhoudt met het karakter van in kort geding te treffen maatregelen. De subsidiaire vorderingen, een viertal verklaringen voor recht, zullen eveneens worden afgewezen. Ook deze vorderingen stuiten af op het karakter van de onderhavige procedure. De procedure in kort geding leent zich slechts voor het treffen van ordemaatregelen in een spoedeisende situatie en is niet bedoeld om de rechtspositie van partijen vast te stellen (HR 2 april 1977, NJ 1977, 361).

5.15.

Nu de reconventie logischerwijze voortvloeit uit de conventie zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.

veroordeelt [Y] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te respecteren dan wel te eerbiedigen de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd ten behoeve van het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie B, [perceel 1] als heersend erf ‘…om te komen van- en naar de [straat] , zoals ten behoeve daarvan is gevestigd bij akte van veertien september negentienhonderd twee en twintig voor notaris J. Gideonse, destijds te [plaats] , verleden, overgeschreven ten hypotheekkantore te [plaats] twee en twintig september daarna in deel 655 nummer 108’, in die zin dat [Y] er voor zorg draagt dat alle door hem opgeworpen belemmeringen, die de vrije doorgang tussen de [adres 3] en [adres 4] beletten of verhinderen, worden opgeheven en opgeheven dienen te blijven. In dat kader dient [Y] in ieder geval de tegen de zijmuur van zijn woning geplaatste tegels en bloembak te verwijderen,

6.2.

veroordeelt [Y] in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.202,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag indien en voor zover betaling van de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden,

6.3.

veroordeelt [Y] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover hij niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, [Y] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.6.

wijst de vorderingen af,

6.7.

compenseert de kosten in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op

27 januari 2016.^[1]