ECLI:NL:RBOVE:2016:2346

Uitspraak

Rechtbank Overijssel

Afdeling Strafrecht

Zittingsplaats Almelo

Parketnummer: 08/900021-11

Datum vonnis: 29 juni 2016

Vonnis op tegenspraak van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor strafzaken, rechtdoende op de vordering op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van de officier van justitie ten aanzien van de veroordeelde:

[veroordeelde] ,

geboren op [geboortedag] 1954 in [geboorteplaats] ,

wonende in [woonplaats] , [adres] .

1.De vordering van de officier van justitie

De officier van justitie vordert dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 394.130,--.

2.De procedure

De vordering is behandeld op de openbare terechtzitting van 18 mei 2016. Veroordeelde, bijgestaan door zijn raadsman mr. J.W. Bosman, advocaat in Almelo, is op die terechtzitting verschenen en op de vordering gehoord.

Op de terechtzitting van 18 mei 2016 heeft de officier van justitie mr. C.T. Tjauw-Foe de vordering gewijzigd in die zin, dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen en te ontnemen voordeel op € 304.630,17 wordt vastgesteld. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

[bedrijf 1] BV€ 23.282,90

[bedrijf 2] BV36.007,39

[bedrijf 3] BV63.262,12

[bedrijf 4] BV35.571,76

Privé faillissement 146.506,--

€ 304.630,17.

In deze berekening is géén rekening gehouden met mogelijk wederrechtelijk verkregen voordeel uit de oplichting van [slachtoffer 1] BV, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] .

Verder heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat uitgegaan moet worden van het criterium ‘andere feiten’ en niet van ‘soortgelijke feiten’ (art. 36e lid 2 Sr), omdat de ontnemingsvordering na de wetswijziging van 1 juli 2011 is aangebracht.

Met betrekking tot het door de verdediging gedane verzoek om rekening te houden met de draagkracht van veroordeelde heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat niet is aangetoond dat veroordeelde nu en in de toekomst onvoldoende verdiencapaciteit heeft om de vordering te voldoen.

De officier van justitie is met de verdediging van mening dat de redelijke termijn is geschonden. Anders dan de verdediging meent de officier van justitie echter dat hieraan, met uitzondering van de constatering van het verzuim, geen consequenties verbonden moeten worden nu geen sprake is van een grote overschrijding en veroordeelde niet langdurig in onzekerheid heeft verkeerd.

De raadsman heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op het vonnis van de rechtbank van 22 januari 2013.

Blijkens dit vonnis is veroordeelde onder feit 1 veroordeeld voor het niet voldoen aan de administratieplicht inzake
[bedrijf 1] BV. Dit heeft er volgens de raadsman echter niet toe geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Ook heeft hij geen voordeel genoten uit soortgelijke dan wel andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Het onderhavige feit, waarop de ontnemingsvordering mede is gebaseerd, is gepleegd vóór 1 juli 2011, zodat in dit verband uitgegaan moeten worden van het criterium “soortelijke” en niet van het thans geldende criterium “andere” strafbare feiten. Van “soortgelijke” strafbare feiten is volgens de verdediging geen sprake zodat er voor wat betreft feit 1 geen wederechtelijk voordeel is genoten. Met betrekking tot het vermeende voordeel van € 5.355,-- heeft de raadsman gesteld dat veroordeelde € 4.900,-- heeft opgenomen en dat het restant van dit bedrag is aangewend voor het voldoen van bedrijfskosten. Tot slot is door de raadsman nog aangevoerd dat veroordeelde voor

€ 20.000,-- heeft geïnvesteerd in [bedrijf 1] BV en dat deze investering als kostenpost dient te worden meegenomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voor wat betreft de berekening van het benadelingsbedrag voor zover dat is gebaseerd op feit 2 en feit 7 (
[bedrijf 2] BV), heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Van het benadelingsbedrag ad € 35.989,39 dient nog wel de door veroordeelde ten behoeve van [bedrijf 2] BV gemaakte kosten, in totaal € 31.300,--, te worden afgetrokken zodat er per saldo een wederechtelijk voordeel is genoten van € 4.689,39.

Voor wat betreft feit 3 en feit 4 (
[bedrijf 3] BV) heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat uitgegaan moet worden van het bedrag zoals dat door de rechtbank in het vonnis is opgenomen, te weten € 78.522,--. Hiervan dienen de door de veroordeelde gemaakte kosten van in totaal € 21.100,-- te worden afgetrokken, zodat een wederechtelijk voordeel kan worden vastgesteld van € 57.422,--.

Met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijke voordeel dat genoten zou zijn als gevolg van de verduistering van gelden van
[bedrijf 4] BV(
feit 6) heeft de raadsman gesteld dat uitgegaan moeten worden van het kasboek van het reisbureau. Dit kasboek geeft een getrouw beeld van de inkomsten en uitgaven van het reisbureau. Het op basis van het kasboek berekende wederechtelijk verkregen voordeel bedraagt € 22.500,--. Verder dient de waarde van de auto van aangeefster [aangeefster] ad € 4.000,-- buiten de berekening gelaten te worden omdat deze auto naar medeverdachte [medeverdachte] is gegaan en niet naar veroordeelde.

Het deel van de ontnemingsvordering dat ziet op het
privéfaillissementvan veroordeelde dient volgens de raadsman te worden afgewezen. Veroordeelde is immers niet strafrechtelijk vervolgd voor enig onrechtmatig handelen in zijn privé faillissement en er is geen sprake van een “soortgelijk” feit als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Ook is niet duidelijk uit welke strafbare gedragingen veroordeelde wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen. Bovendien is het faillissement van veroordeelde op 9 april 2014 opgeheven, waarna zijn schulden van vóór het faillissement, waaronder een totaalbedrag van € 941.955,96 aan concurrente crediteuren, weer zijn gaan herleven. De eerste schuldeisers hebben zich alweer gemeld. Er is in dit verband dan ook geen sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Tot slot heeft de verdediging verzocht bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening te houden met feit dat veroordeelde niet in staat is en in de toekomst ook niet zal zijn om aan de verplichting tot betaling te voldoen. Ook moet rekening gehouden worden met de overschrijding van de redelijke termijn.

3.De beoordeling van de vordering

3.1

Veroordeling

De veroordeelde is bij vonnis van deze rechtbank van 22 januari 2013 veroordeeld voor de volgende strafbare feiten:

feit 1 primair, feit 2 primair en feit 3 primair:

als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd;

feit 4 en feit 7:

als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben, meermalen gepleegd;

feit 5 primair:

medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;

feit 6 subsidiair:

verduistering.

Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk geworden.

3.2

De beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank gaat bij de berekening van het door veroordeelde genoten wederrechtelijk voordeel uit van het “rapport berekening wederrechtelijk voordeel” d.d. 11 september 2012, opgemaakt door de rapporteur [rapporteur] .

Voorts overweegt de rechtbank met betrekking tot de verschillende onderdelen van de ontnemingsvordering het volgende.

[bedrijf 1] BV

De rechtbank heeft veroordeelde veroordeeld wegens het – zakelijk weergegeven – niet voldoen aan verplichtingen met betrekking tot de administratie van [bedrijf 1] BV, in de periode van 6 april 2009 tot en met 25 april 2012.

Daarnaast blijkt uit het ontnemingsrapport dat in 2009, in het zicht van het faillissement van [bedrijf 1] BV, een geldbedrag van € 18.000,-- van de bankrekening van die BV is overgeschreven naar de privérekening van veroordeelde. Ook heeft veroordeelde, eveneens in het zicht van het faillissement, in 2009 geldbedragen van € 1.000,-- (2x), € 382,90 en

€ 2.900,-- (= € 5.282,90) van de bankrekening van [bedrijf 1] BV opgenomen.

De rechtbank is van oordeel dat de genoemde onttrekkingen alleen dan voor ontneming in aanmerking komen als gesproken kan worden van “soortgelijke strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan” (artikel 36e lid 2 Sr, zoals dit luidde vóór de wetswijziging van 1 juli 2011). Anders dan de raadsman is de rechtbank echter van oordeel dat de genoemde onttrekkingen als soortgelijke strafbare feiten gezien moeten worden. De strafbaarstelling van het onttrekken van gelden aan de boedel (artikel 343 onder 1º Sr) en het niet voldoen aan verplichtingen met betrekking tot de administratie (artikel 343 onder 4º Sr) beogen immers hetzelfde rechtsbelang, te weten het vermogensbelang van de schuldeisers, te beschermen.

De rechtbank houdt geen rekening met veroordeeldes investering in [bedrijf 1] BV ad € 20.000,--. Deze investering dient naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van veroordeelde te blijven, omdat geen sprake is van kosten die in directe relatie staan tot het delict.

De rechtbank stelt het wederrechtelijk voordeel in verband met [bedrijf 1] BV vast op € 18.000,-- + € 5.282,90 =
€ 23.282,90.

[bedrijf 2] BV

Veroordeelde is door de rechtbank onder meer veroordeeld wegens het onttrekken van een geldbedrag aan de boedel, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 25 april 2012.

De rechtbank leidt uit het ontnemingsrapport af dat veroordeelde in 2009 en 2010 in het zicht van faillissement van [bedrijf 2] BV de volgende geldbedragen aan de boedel van die BV heeft onttrokken:

- negatieve kas € 10.297,89

- afboeking vordering in verband met huur Volvo 4.819,50

- storting op privé rekening 18.710,--

- storting op privé rekening
2.180,--

totaal € 36.007,39.

Op grond van dezelfde overwegingen als hiervoor weergegeven met betrekking tot de investering in [bedrijf 1] BV houdt de rechtbank geen rekening met de geldlening van veroordeelde aan [bedrijf 2] BV ad € 31.300,--.

De rechtbank stelt het wederrechtelijk voordeel in verband met [bedrijf 2] BV vast op

€ 36.007,39.

[bedrijf 3] BV

De rechtbank heeft veroordeelde onder meer veroordeeld wegens het onttrekken van in totaal € 78.522,-- aan de boedel van [bedrijf 3] BV, in de periode van 16 mei 2010 tot en met 25 april 2012.

Uit het ontnemingsrapport blijkt dat een bedrag van in totaal € 15.259,88 aan kosten op het onttrokken bedrag ad € 78.522,-- in mindering dient te worden gebracht, zodat een bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel resteert van € 63.262,12.

De raadsman heeft gesteld dat in plaats van € 15.259,88 een bedrag van € 21.100,-- aan kosten in aftrek moet worden gebracht. De rechtbank is echter van oordeel dat het surplus aan kosten niet aannemelijk is gemaakt.

De rechtbank stelt het wederrechtelijk voordeel in verband met [bedrijf 3] BV vast op € 78.522,-- -/- € 15.259,88 =
€ 63.262,12.

[bedrijf 4] BV

Veroordeelde is door de rechtbank veroordeeld wegens verduistering van geld, toebehorende aan [bedrijf 4] BV, in de periode van 1 december 2008 tot en met 22 juni 2009. De rechtbank heeft in de strafzaak overwogen dat veroordeelde in totaal € 78.880,-- van de bankrekening van [bedrijf 4] BV heeft opgenomen en dat hij zich een deel van dat bedrag wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal de rechtbank – in afwijking van het ontnemingsrapport en het standpunt van de officier van justitie – uitgaan van de door de raadsman op basis van het kasboek berekende contante opnames ad in totaal € 22.500,--.

De waarde van de auto van aangeefster [aangeefster] ad € 4.000,-- laat de rechtbank buiten beschouwing, nu verdachte niet voor onttrekking van de auto is vervolgd en veroordeeld, en ten aanzien van de auto evenmin sprake is van een soortgelijk strafbaar feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door veroordeelde is begaan (artikel 36e lid 2 Sr).

De rechtbank stelt het wederrechtelijk voordeel in verband met [bedrijf 4] BV vast op
€ 22.500,--.

Privéfaillissement

Veroordeelde is niet vervolgd wegens strafbare feiten in verband met zijn privéfaillissement.

Het strafdossier en de ontnemingsrapportage bevatten naar het oordeel van de rechtbank echter voldoende aanwijzingen – in de vorm van onder meer de aangifte door de curator, tapgesprekken en getuigenverklaringen – dat veroordeelde in het kader van zijn privéfaillissement bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd door meerdere baten niet bij de curator te verantwoorden. Uit de ontnemingsrapportage blijkt dat het totaal van de baten

€ 163.006,-- bedraagt en dat een bedrag aan € 16.500,-- aan kosten in mindering dient te worden gebracht.

Met betrekking tot de vorderingen van concurrente schuldeisers, die zich na de opheffing van het faillissement zouden hebben gemeld, overweegt de rechtbank dat niet gebleken is dat veroordeelde daadwerkelijk schulden geheel of gedeeltelijk heeft voldaan, zodat geen sprake is van kosten die voor aftrek in aanmerking komen.

De rechtbank stelt het wederrechtelijk voordeel in verband met het privéfaillissement van veroordeelde vast op € 163.006,-- -/- € 16.500,-- =
€ 146.506,--.

Conclusie

De rechtbank stelt op grond van wettige bewijsmiddelen de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op:

€ 23.282,90

€ 36.007,39

€ 63.262,12

€ 22.500,--

€ 146.506,--

€ 291.558,41.

In geval van hoger beroep zullen de gebruikte bewijsmiddelen worden opgenomen in een aanvulling bij dit vonnis.

3.3

De vaststelling van de betalingsverplichting

Het verzoek van de raadsman om bij de vaststelling van de betalingsverplichting rekening te houden met de draagkracht van veroordeelde en deze verplichting op nihil te stellen, althans te matigen, wordt afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.

De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

Deze termijn is aangevangen op 8 januari 2013. Op die datum is de ontnemingsvordering aangekondigd. De rechtbank wijst op 29 juni 2016 vonnis in de ontnemingszaak.

Als uitgangspunt geldt dat het geding – behoudens bijzondere omstandigheden die een dergelijke lange duur rechtvaardigen – met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is gaan lopen. In het onderhavige geval wordt bijna drie en een half jaar na aanvang van de termijn vonnis gewezen. Er zijn geen omstandigheden gebleken die een dergelijke lange duur rechtvaardigen. De conclusie dient dan ook te zijn dat de behandeling van de zaak onredelijk lang heeft geduurd en dat hierdoor de redelijke termijn is geschonden.

De rechtbank zal de overschrijding van de redelijke termijn compenseren door vermindering van de betalingsverplichting met een bedrag van € 5.000,--.

De rechtbank is samenvattend van oordeel dat aan veroordeelde de verplichting moet worden opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 286.558,41.

4.De wettelijke voorschriften

De oplegging van de maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.

5.De beslissing

De rechtbank:

stelt het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling van

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Melaard, voorzitter, mr. H. Stam en mr. M. Aksu, rechters, in tegenwoordigheid van J.G.M. Wolbers, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.

Buiten staat

De griffier is niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.