Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaak- / rolnummers : C/08/185163 / KG ZA 16-124 en
C/08/185165 / KG ZA 16-125
Vonnis in kort geding van 2 juni 2016
in de zaak (C/08/185165 / KG ZA 16-125) van
de vereniging
BRANCHEVERENIGING BTN,
gevestigd en kantoorhoudende te Houten,
eisende partij, incidenteel verweerster, hierna te noemen BTN,
advocaten: mrs. A.J. van de Watering en P.J. Velthuizen te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE,
zetelende te Enschede,
gedaagde partij, incidenteel verweerster, verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
en waarin heeft gevorderd om te mogen tussenkomen:
de stichting
STICHTING FAMILIEHULP,
gevestigd te Almelo,
incidenteel verzoekster,
advocaat: mr. R. Blom te Enschede,
en in de zaak (C/08/185163 / KG ZA 16-124) van
1. de besloten vennootschap
SOLACE ALGEMENE THUISZORGCOMBINATIE B.V.,
gevestigd te Rijssen,
2. de besloten vennootschap
BIONS B.V.,
gevestigd te Markelo,
eisende partijen, incidenteel verweersters, verder te noemen Solace en BiOns,
advocaat: mr. F. Koster te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE,
zetelende te Enschede,
gedaagde partij, incidenteel verweerster, verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
en waarin hebben gevorderd om te mogen tussenkomen:
de vereniging
BRANCHEVERENIGING BTN,
gevestigd en kantoorhoudende te Houten,
eisende partij, incidenteel verzoekster, hierna te noemen BTN,
advocaten: mrs. A.J. van de Watering en P.J. Velthuizen te Rotterdam,
en
de stichting
STICHTING FAMILIEHULP,
gevestigd te Almelo,
incidenteel verzoekster,
advocaat: mr. R. Blom te Enschede,
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding zijdens BTN
- de dagvaarding zijdens Solace en BiOns,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging zijdens BTN
- de incidentele conclusies tot tussenkomst, subsidiair voeging zijdens Familiehulp
- de producties zijdens de gemeente
- de aanvullende producties zijdens BTN
- de aanvullende producties zijdens Solace en BiOns
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van BTN
- de pleitnota van Solace en BiOns
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Familiehulp.
1.2.
Het vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Op 24 september 2014 hebben de Twentse gemeenten Almelo, Borne, Dinkelland, Enschede, Losser, Haaksbergen, Hellendoorn, Hof van Twente, Oldenzaal, Rijssen-Holten, Tubbergen, Twenterand en Wierden de gezamenlijke aanbesteding ‘maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning’ aangekondigd. Het betrof een openbare nationale aanbestedingsprocedure, waar de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) op van toepassing is verklaard.
2.2.
In het Aanbestedingsdocument is, voor zover hier relevant, het navolgende bepaald:
“Inleiding
4.1.1.
De in dit hoofdstuk opgenomen onderdelen zijn de voorwaarden en condities die voor de uitvoering van betreffende dienstverlening van toepassing zijn en waarmee inschrijver dient in te stemmen bij zijn inschrijving.
(…)
Rechtsopvolging
4.1.25
Gedurende de looptijd van de raamovereenkomst bestaat de mogelijkheid dat de aanbieder, onderaannemer of combinant in rechte wordt opgevolgd. In geval van rechtsopvolging neemt de rechtsopvolger deze raamovereenkomst in zijn geheel over, mits de aanbestedende dienst hiertoe vooraf schriftelijk toestemming heeft gegeven.”
2.3.
Iedere gemeente vertegenwoordigde binnen de aanbesteding één perceel en er werd per perceel een raamovereenkomst afgesloten.
2.4.
De gemeente heeft naar aanleiding van voornoemde aanbestedingsprocedure raamovereenkomsten gesloten met onder meer de besloten vennootschap TSN Thuiszorg B.V. (hierna TSN), Solace en BiOns. Deze raamovereenkomst van TSN is, net als de raamovereenkomsten met de overige aanbieders, in werking getreden op 1 januari 2015 en kent een initiële looptijd van één jaar, met driemaal een verlengingsmogelijkheid van één jaar. De overeenkomst met TSN is per 1 januari 2016 verlengd voor de duur van een jaar.
2.4.
TSN is eind 2015 surseance van betaling verleend door deze rechtbank, met aanstelling van mrs. J.A.D.M. Daniels en J. van der Hel als bewindvoerders en
mr. M.C. Bosch als rechter-commissaris.
2.5.
De gemeente heeft begin januari, gelet op het dreigende faillissement van TSN, de bestaande raamcontractanten de vraag voorgelegd of zij bereid en in staat waren om TSN-cliënten en TSN-personeel over te nemen. Solace heeft hierop in het geheel niet gereageerd. BiOns heeft de gemeente laten weten wel de TSN-cliënten te kunnen en willen overnemen, doch niet (al) het TSN-personeel en in ieder geval niet onder de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.
2.6.
Buurtzorg Nederland heeft zich nadien bereid verklaard om, middels de daartoe op te richten Stichting Familiehulp i.o., in geval van faillissement van TSN de zorg die TSN verleende te continueren onder de condities die TSN met de gemeente was overeengekomen, onder de voorwaarde dat de gemeente haar een transitievergoeding zou toekennen.
2.7.
De gemeente heeft op 23 februari 2016 alle in Enschede werkzame aanbieders op het gebied van Ondersteuning Huishouden per e-mail op de hoogte gebracht van haar voornemen om akkoord te gaan met contractovername van TSN door Familiehulp, waarbij zij uitdrukkelijk heeft vermeld dat zij niet akkoord is gegaan met de door Familiehulp gevraagde transitievergoeding. De gemeente heeft vervolgens hieromtrent een persbericht doen uitgaan.
2.8.
Bij e-mail van 2 maart 2016 heeft de gemeente aan alle aanbieders Ondersteuning Huishouden als volgt geschreven:
“Zoals u weet hebben wij op 23 februari 2016 besloten om het voorstel tot contractovername door Stichting Familiehulp i.o. (Buurtzorg) te accepteren, zonder akkoord te gaan met de gevraagde transitievergoeding. Op korte termijn wordt er een (transformatie)budget ingericht tot realisatie van de beoogde ontwikkeling van de ondersteuning bij het huishouden. Bij inrichting van dit budget nodigen we u als gecontracteerde aanbieder uit hierop een beroep te doen.
Buurtzorg gaat akkoord met contractovername onder onze voorwaarden. Zojuist hebben de bewindvoerders van TSN laten weten dat Buurtzorg akkoord gaat met genoemd tegenvoorstel (…)”
2.9.
De akte/overeenkomst tot contractovername als bedoeld in artikel 6:159 BW is op 13 april jl. gesloten tussen de curatoren en Familiehulp. Kort gezegd is in de overeenkomst bepaald dat als gevolg van die contractovername alle rechten en verplichtingen op grond van de raamovereenkomst tussen TSN en de gemeente met ingang van 25 april 2016 volledig en ongewijzigd zijn overgegaan op Familiehulp.
3.Het geschil
In de zaak C/08/185165 / KG ZA 16-125:
3.1.
BTN vordert - zakelijk weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de gemeente te verbieden de raamovereenkomst huishoudelijke hulp te gunnen aan Familiehulp, en voor zover zij dat reeds gedaan heeft, de gemeente te verbieden verder uitvoering te geven aan die raamovereenkomst;
II. de gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen een transitiebijdrage in te stellen voor de raamcontractanten huishoudelijke hulp en, voor zover al transitiebijdragen zijn betaald, de gemeente te gebieden deze transitiebijdragen binnen drie maanden na het wijzen van dit vonnis terug te vorderen en deze terugvordering schriftelijk aan te tonen aan BTN;
III. het vorenstaande op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.
In de zaak C/08/185163 / KG ZA 16-124:
3.2.
Solace en BiOns vorderen - zakelijk weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. de gemeente te veroordelen de onderhandelingen c.q. besprekingen met Familiehulp over de aanbesteding dan wel contractering ‘maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning’, waaronder begrepen de voorwaarden waaronder wordt gecontracteerd en meer in het bijzonder de voorwaarden waaronder aanspraak kan worden gemaakt op het transformatiebudget, te staken en gestaakt te houden;
II. de gemeente te verbieden om onder de raamovereenkomst ‘maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning’, verder vorm te geven aan het transformatiebudget;
III. de gemeente te verbieden de onderhavige overheidsopdracht dan wel de raamovereenkomst ‘maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning’ onderhands te gunnen aan Familiehulp;
IV de gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan de onderhavige overheidsopdracht dan wel de raamovereenkomst ‘maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning’, voor zover het uitvoering door Familiehulp betreft en indien en voor zover die overheidsopdracht reeds is gegund en/of er reeds sprake is van een definitieve overeenkomst;
V. de gemeente te gebieden de raamovereenkomst ‘maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning’ met Familiehulp te beëindigen, indien en voor zover die overheidsopdracht reeds is gegund en/of er reeds sprake is van een definitieve overeenkomst;
VI. de gemeente te gebieden de raamovereenkomst ‘maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning’ met Familiehulp op te zeggen op voet van artikel 7:400 BW, indien en voor zover die overheidsopdracht reeds is gegund en/of er reeds sprake is van een definitieve overeenkomst;
VII. de gemeente te gebieden de huidige raamcontractanten de mogelijkheid te bieden de capaciteit die is vrijgekomen vanwege het faillissement van TSN in te vullen;
VIII. de gemeente te gebieden de onderhavige overheidsopdracht correct aan te besteden, indien en voor zover de gemeente deze nog wenst te gunnen;
Al het vorenstaande op straffe van verbeurte van een dwangsom, en:
IX. de gemeente te gebieden aan Solace en BiOns te betalen als voorschot op een schadevergoeding een bedrag van € 70.000,-;
subsidiair
- elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Solace en BiOns;
primair en subsidiair
- met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.
Het verweer van de gemeente in beide zaken
3.3.
De gemeente voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van eiseressen in beide zaken.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In de incidenten van BTN en Familiehulp
4.1.
BTN heeft in de zaak C/08/185163 / KG ZA 16-124 gevorderd te mogen tussenkomen, subsidiair te worden toegelaten als gevoegde partij (aan de zijde van Solace en BiOns) en haar vorderingen (welke overeenstemmen met hetgeen zij in zaak C/08/185165 / KG ZA 16-125 heeft gevorderd) toe te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.
4.2.
Familiehulp heeft in beide zaken gevorderd te mogen tussenkomen, subsidiair te worden toegelaten als gevoegde partij (aan de zijde van de gemeente) en BTN, Solace en BiOns in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen met veroordeling van BTN, Solace en BiOns in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten. Deze vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen komen materieel geheel, althans grotendeels overeen met de standpunten van de gemeente.
4.3.
De incidentele verweerders hebben ter mondelinge behandeling te kennen gegeven geen bezwaren te hebben tegen de gevorderde tussenkomst, subsidiair voeging.
4.4.
Voor toewijzing van een vordering tot interventie moet blijken van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van hem toekomende rechten te voorkomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zowel BTN als Familiehulp dit belang voldoende gemotiveerd hebben gesteld, nu BTN - evenals in de hoofdzaak C/08/185165 / KG ZA
16-125 - een verbod tot uitvoering van de raamovereenkomst tussen de gemeente en Familiehulp vordert, en Familiehulp juist uitvoering wenst te geven aan de raamovereenkomst die zij heeft overgenomen van TSN.
4.5.
Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot tussenkomst dan wel voeging ter terechtzitting toegewezen. Omdat de materiële strekking van de vorderingen van Familiehulp kennelijk was om de standpunten van de gemeente te ondersteunen zal de voorzieningenrechter die beslissing in dit vonnis nader preciseren als een voeging. Nu de vorderingen van BTN in haar incident identiek zijn aan hetgeen zij in haar hoofdzaak vordert en de zaken gevoegd worden behandeld en afgedaan, zal de voorzieningenrechter ook haar vordering tot interventie nader preciseren als een voeging.
4.6.
Hoewel Familiehulp evident belang heeft zich aan de zijde van de gemeente in deze procedure te scharen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om BTN dan wel Solace en BiOns met de kosten in het incident te belasten en dient Familiehulp haar eigen kosten te dragen. En ditzelfde geldt voor BTN, hoewel zij evident belang heeft bij voeging in de zaak
C/08/185163 / KG ZA 16-124, dient zij haar eigen kosten in het incident te dragen.
Spoedeisend belang
4.7.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
De gemeente heeft aangevoerd dat eiseressen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij daarbij geen spoedeisend belang zouden hebben dan wel te laat ageren. Dit verweer wordt verworpen. Eiseressen ageren tegen het sluiten van een (“nieuwe”) overeenkomst door de gemeente met Familiehulp, waarbij Familiehulp – voor zover de cliënten niet zijn overgestapt naar andere thuiszorgorganisaties – de gehele overeenkomst een op een overneemt van TSN, en vordert dat de gemeente het TSN-deel alsnog aan de andere raamcontractanten dient aan te bieden dan wel opnieuw dient aan te besteden. Voorts handelt de gemeente beweerdelijk onrechtmatig jegens Solace en BiOns en andere raamcontractanten en daardoor stellen Solace en BiOns (dagelijks) schade te lijden. Daarmee hebben zij een voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen. Dat de gemeente en Familiehulp reeds in februari 2016 tot overname van de aanbestede opdracht zijn gekomen en BTN, Solace en BiOns eerst nu daartegen opkomen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Er is in deze ook geen sprake van de zogenaamde Alcateltermijn, noch dient deze termijn in het onderhavige geval te worden toegepast. Daarbij heeft te gelden dat het in dit geval niet gaat om het gunnen van een opdracht, deze was immers al aan TSN gegund, maar om een contractovername van de reeds gegunde opdracht.
Kern van de zaak
4.8.
Kort gezegd valt het onderhavige kort geding uiteen in twee vraagstukken, namelijk a) de vraag of de gemeente in strijd heeft gehandeld met enige aanbestedingsrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke beginselen door de overname van het TSN-contract door Familiehulp toe te staan en/of dit dient te worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging
en b) de vraag of de gemeente door het instellen van een zogenaamd transformatiebudget in strijd handelt met enige aanbestedingsrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke beginselen en/of dit dient te worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging, op grond waarvan volgens eiseressen ofwel het TSN-contract dient te worden aangeboden aan dan wel herverdeeld onder de andere raamcontracten dan wel dat tot een nieuwe aanbestedingsplicht leidt.
Contractsovername
4.9.
Partijen zijn verdeeld of de verandering van de opdrachtnemer gekwalificeerd dient te worden als een wezenlijke wijziging (van de bepalingen van een opdracht). Op grond van het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06) en de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en
de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten), wordt de vervanging van een ondernemer geacht een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van het bepaalde in het Pressetext-arrest en voormelde richtlijn. Het Hof van Justitie heeft in het Pressetext-arrest in paragraaf 40 overwogen dat over het algemeen de vervanging van de contractspartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht heeft toegewezen, door een nieuwe contractspartner, dient te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht. Uitgangspunt is dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere inschrijver zonder de opdracht opnieuw voor concurrentie open te stellen, tenzij deze mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten. Partijen verschillen hierover van mening (meer specifiek of de gemeente een zogenaamde herzieningsclausule heeft opgenomen in de aanbestedingsstukken). Daarnaast zou het opnieuw aanbesteden van de opdracht nog uitzondering kunnen lijden in het geval van rechtsopvolging onder algemene titel of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer door een andere opdrachtnemer die voldoet aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie.
4.10.
De gemeente heeft, anticiperend op de invoering van artikel 72 lid 1 sub d onder ii) van de richtlijn 2014/24/EU de voorwaarde aan Familiehulp gesteld (door middel van het opnemen van een ontbindende voorwaarde in het overnamecontract) dat zij dient te voldoen aan de oorspronkelijk gestelde geschiktheidseisen, indien van toepassing, en dat geen van de uitsluitingsgronden van toepassing mag zijn. Er waren geen geschiktheidseisen van toepassing, wel uitsluitingsgronden. Als onweersproken staat vast dat Familiehulp de benodigde documenten heeft overgelegd, zodat geen uitsluitingsgrond op haar van toepassing is en zij aldus voldoet aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie.
4.11.
Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging, dient allereerst te worden onderzocht of de aanbestedingsstukken in een dergelijke wijziging voorzien. De gemeente heeft in dat kader aangevoerd dat in 4.1.25 een zogenaamde herzieningsclausule is opgenomen, die vooraf derhalve kenbaar was voor alle inschrijvers. BTN, Solace en BiOns hebben daarentegen betoogd dat van een herzieningsclausule geenszins sprake is gelet op de plaatsing van de bepaling in het aanbestedingsdocument (Eisen aan de dienstverlening) en mocht hiervan al sprake zijn, dan voldoet de bepaling niet aan de daaraan te stellen - in de jurisprudentie ontwikkelde - eisen en mist het daardoor het door de gemeente beoogde effect. Gelet op de plaatsing van de bepaling, heeft de gemeente niet bedoeld om iedere rechtsopvolging mogelijk te maken. Zij heeft - in lijn met de huidige jurisprudentie op dit punt - slechts beoogd om een rechtsopvolging onder algemene titel mogelijk te maken (fusie van de opdrachtnemer wordt immers als toelaatbaar gezien).
De voorzieningenrechter is echter met de gemeente van oordeel dat de clausule zowel ziet op rechtsopvolging onder algemene als bijzondere titel. En dat de plaatsing van de clausule (welk hoofdstuk overeenkomstig het bepaalde in 4.1.1. van de aanbestedingsstukken ziet op voorwaarden en condities aan de uitvoering van de dienstverlening) dit niet anders maakt, immers overname van de opdrachtnemer geschiedt tijdens de uitvoering van de dienstverlening en is in zoverre dus in het geheel geen opmerkelijke plaats voor deze clausule. Het betoog van eiseressen dat de herzieningsclausule niet duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zou zijn zoals artikel 72 van de richtlijn voorschrijft, kan de voorzieningenrechter eveneens niet volgen. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het arrest van het Europees Hof van Justitie van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) in rechtsoverweging 118 is overwogen dat een aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk dient te worden opgenomen in de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de aanbestedingsstukken. Vervolgens heeft het Europese Hof, onder verwijzing naar voornoemd arrest, in het Pressetext-arrest herhaald dat het wijzigen van een voorwaarde van de opdracht zonder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht dit uitdrukkelijk toestaan, een schending van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling kan opleveren. Nu artikel 72 van de richtlijn een codificatie van het in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ontwikkelde leerstuk van de wezenlijke wijziging vormt, dient ook het daarin opgenomen toetsingskader dat sprake dient te zijn van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule in het licht van die jurisprudentie te worden bezien. Gelet op de bewoordingen van de clausule kan niet worden gezegd dat de clausule niet duidelijk, onnauwkeurig of dubbelzinnig is. De clausule ziet onder meer op rechtsopvolging onder bijzondere titel. Niet valt in te zien waarom de gemeente dit nader dient te specificeren. Gelet op de geldende jurisprudentie en de richtlijn die reeds geïmplementeerd had moeten zijn, mag van inschrijvers immers verwacht worden dat zij weten in welke gevallen wel dan wel niet sprake is van een wezenlijke wijziging.
4.12.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de arresten Wall AG (HvJ EU 13 april 2010 zaak C-91/08) en Pressetext (HvJ EU 19 juni 2008 zaak C-454/06) met het oog op het garanderen van de transparantie van procedures en de gelijke behandeling van inschrijvers als uitgangspunt geformuleerd dat het wijzigen van bepalingen van de overeenkomst tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht kan zijn wanneer de wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst. In Pressetext is daartoe een aantal criteria opgesomd op basis waarvan kan worden beoordeeld of een wijziging van een lopende overeenkomst als wezenlijk moet worden aangemerkt. Hiervan is sprake als:
(1) een aanbesteder voorwaarden invoert, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot (a) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of (b) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
(2) een aanbesteder de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
(3) een aanbesteder het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
Ten aanzien van het vervangen van een contractspartner is in het Pressetext-arrest meer specifiek overwogen:
“over het algemeen dient de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming.”Hoofdregel is aldus, vervanging is niet mogelijk. Maar er zijn uitzonderingen. Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is, zoals gezegd, gecodificeerd in artikel 72 van de richtlijn. Daarin is, voor zover hier van belang, onder meer bepaald:
Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
(…)
d) wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:
(…)
Een ondubbelzinnige herzieningsclausule of optie overeenkomstig punt a)
Rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen, of (…)
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op de tekst van de herzieningsclausule en hetgeen in artikel 72 van de richtlijn is opgenomen, de contractsovername van het (inmiddels) failliete TSN, dat voordien in surseance van betaling (ook een insolventieregime) verkeerde door Familiehulp toelaatbaar is. Aldus is immers sprake van een rechtsopvolging onder bijzondere c.q. gedeeltelijke titel ten gevolge van insolventie, waarbij Familiehulp aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie voldoet en Familiehulp het contract één op één overneemt. Gelet op al deze omstandigheden mocht de gemeente overgaan tot vervanging van de contractspartner, waarbij de gemeente met name ook de belangen van de zorgbehoevende cliënten die graag hun ‘eigen’ hulp wensten te behouden en de voormalige werknemers van TSN die nu onder dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Familiehulp aan de slag kunnen heeft mee laten wegen.
Voor zover eiseressen hebben bedoeld te betogen dat de gemeente geen beroep op artikel 72 van de richtlijn kan doen, is dit in principe juist, maar miskent zij hiermee dat de rechter gehouden is de bestaande wetteksten en jurisprudentie richtlijnconform te interpreteren.
Transformatiebudget
4.13.
Voorts dient de vraag te worden beantwoord of de gemeente door het instellen van een zogenaamd transformatiebudget in strijd handelt met enige aanbestedingsrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke beginselen en/of dit dient te worden gekwalificeerd als een wezenlijke wijziging.
4.14.
Het transformatiebudget is volgens de gemeente een op zichzelf staande subsidieregeling, welke geen onderdeel zal gaan uitmaken van de bestaande raamovereenkomsten. Het transformatiebudget komt, aldus de gemeente, beschikbaar uit de zogenaamde HHT-gelden (oftewel huishoudelijke hulp toelage). Solace en BiOns hebben ter zitting betoogd dat dit standpunt van de gemeente een zodanige wijziging van een eerder door de gemeente ingenomen standpunt is, dat dit tot gevolg zou moeten hebben dat de gemeente in ieder geval de kosten van dit geding zou moeten dragen, ongeacht de uitkomst. De voorzieningenrechter is echter van mening dat het de gemeente vrij staat om haar standpunt te wijzigen en dat zij voor aanvang van het kort geding duidelijk heeft gezegd dat het in ieder geval geen transitievergoeding is zoals door Familiehulp verzocht, maar dat het een voorziening zou worden waarop alle raamcontractanten een beroep op zouden kunnen doen. Ook ter zitting heeft de gemeente gezegd dat het een op zichzelf staande subsidieregeling betreft, voortvloeiende uit vrijgekomen WMO-gelden, maar dat de invulling hiervan nog niet vaststaat of is toegezegd. Voorts heeft de gemeente verteld dat er nog een bespreking zal gaan plaatsvinden waarbij alle raamcontracten zullen worden uitgenodigd en waarin hun inspraak zal worden verzocht. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente zich hier niet schuldig heeft gemaakt aan unfair play en dat hier geen sancties aan verbonden dienen te worden.
4.15.
Nu als onvoldoende onweersproken moet worden geoordeeld dat het transformatiebudget dient te worden gezien als een op zichzelf staande subsidieregeling die geen onderdeel zal gaan uitmaken van de bestaande raamovereenkomsten is een toetsing op grond van het leerstuk van de wezenlijke wijziging niet aan de orde. Er lijkt geen sprake te zijn van een wijziging van (een onderdeel) van de opdracht. Nu eveneens nog niet vaststaat hoe de gemeente de vrijgekomen HHT-gelden precies zal gaan invullen kan ook niet worden getoetst of een en ander onrechtmatig is jegens eiseressen.
Conclusie
4.16.
Gelet op het hiervoor overwogene leidt dit aldus tot de slotsom dat de vorderingen van BTN en Solace en BiOns ten aanzien van de contractsovername en transformatiebudget dienen te worden afgewezen.
In de zaak C/08/185163 / KG ZA 16-124
4.17.
De voorzieningenrechter overweegt tot slot dat het door Solace en BiOns gevorderde voorschot op een schadevergoeding dient te worden afgewezen. Het betreft immers een geldvordering, waarvoor door de Hoge Raad in bestendige rechtspraak criteria zijn ontwikkeld waaraan het gevorderde dient te voldoen. Deze criteria hebben achtereenvolgens betrekking op de spoedeisendheid van de vordering, de aannemelijkheid dat de rechter in een bodemprocedure redelijkerwijs (tenminste een deel van) de vordering zal toewijzen en het restitutierisico. Reeds bij het eerste criterium faalt de vordering van Solace en BiOns op dit punt. Niet aannemelijk is geworden dat Solace en BiOns in dit stadium een dermate spoedeisend belang hebben dat een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist is. Zij hebben ten aanzien van de spoedeisendheid van die geldvordering namelijk niets dan wel onvoldoende gesteld. De enkele stelling dat zij inkomsten misloopt door de uitvoering van het raamcontract door Familiehulp te laten plaatsvinden is onvoldoende om enig spoedeisend belang van onderhavig ingestelde geldvordering aan te nemen. Van een financiële noodsituatie aan de zijde van Solace en BiOns is evenmin gebleken.
4.19.
Voorts geldt dat de verschuldigdheid van de vordering ter discussie staat. Immers, het staat niet vast dat de gemeente onrechtmatig jegens Solace dan wel BiOns heeft gehandeld op grond waarvan zij gehouden zou zijn tot vergoeding van enige schadevergoeding. En gelet op het hiervoor overwogene is ook niet aannemelijk dat zulks in een bodemprocedure zal worden vastgesteld.
Proceskosten beide hoofdzaken
4.20.
BTN, Solace en BiOns zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van beide gedingen van de gemeente en Familiehulp.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de incidenten
5.1.
laat BTN toe als voegende partij in zaak C/08/185163 / KG ZA 16-124 en laat Familiehulp toe als voegende partij in beide zaken,
5.2.
bepaalt dat BTN en Familiehulp hun eigen kosten dragen in het incident.
In de hoofdzaak C/08/185165 / KG ZA 16-125
5.3.
wijst af de vorderingen,
5.4.
veroordeelt BTN in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 619,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,
5.5.
veroordeelt BTN in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Familiehulp begroot op € 619,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,
5.6.
veroordeelt BTN in de nakosten van deze procedure aan de zijde van de gemeente en/of Familiehulp ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover BTN niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover BTN in gebreke blijft hieraan te voldoen,
5.7.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
In de hoofdzaak C/08/185163 / KG ZA 16-124
5.8.
wijst af de vorderingen,
5.9.
veroordeelt Solace en BiOns in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 619,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,
5.10.
veroordeelt Solace en BiOns in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Familiehulp begroot op € 619,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,
5.11.
veroordeelt Solace en BiOns in de nakosten van deze procedure aan de zijde van de gemeente en/of Familiehulp ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en
€ 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover BTN niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis hebben voldaan, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover BTN in gebreke blijven hieraan te voldoen,
5.12.
bepaalt dat BTN haar eigen kosten draagt,
5.13.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
2 juni 2016.