Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/185573 / KG ZA 16-143
Vonnis in kort geding van 25 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE,
zetelend te Borne,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DINKELLAND,
zetelend te Denekamp,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE,
zetelend te Enschede,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAAKSBERGEN,
zetelend te Haaksbergen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLENDOORN,
zetelend te Nijverdal,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENGELO,
zetelend te Hengelo,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER,
zetelend te Losser,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelend te Rijssen,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDENZAAL,
zetelend te Oldenzaal,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TUBBERGEN,
zetelend te Tubbergen,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TWENTERAND,
zetelend te Vriezenveen,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIERDEN,
zetelend te Wierden,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat mr. R. Blom te Enschede,
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROOKHUIS PERSONENVERVOER B.V.
eiseres in het incident,
advocaten: mrs. A. Braat en A. Strijbos te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ‘Connexxion’, ‘de gemeenten’en ‘Brookhuis’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de producties van de zijde van de gemeenten;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van de zijde van Brookhuis met producties;
- de wijziging van eis met aanvullende productie;
- het bezwaar van de zijde van de gemeenten tegen het overleggen van voornoemde aanvullende productie;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Connexxion;
- de pleitnota van de gemeenten;
- de pleitnota van Brookhuis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeenten hebben begin dit jaar de Europese openbare aanbesteding ten behoeve van de uitvoering van Regiotaxi Twente in alle Twentse gemeenten voor de periode van 2016-2017 (hierna: de aanbesteding) aangekondigd. Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. De gemeente Twenterand is daarbij opgetreden als de aanbestedende dienst. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
2.2.
De aanbesteding bestaat uit veertien percelen, gelijk aan de geografische opdeling van de veertien gemeenten.
2.3.
In paragraaf 1.1.2. van de Aanbestedingsleidraad is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:
“
(…)
(…)
Fase 2 (Selectie Fase)
In deze Tender zijn eisen geformuleerd met betrekking tot inschrijver (selectie eisen). De
aanbestedingsstukken zijn zo opgebouwd, dat iedere vraag als aparte eis is geformuleerd.
Inschrijver dient per vraag (eis) aan te geven of inschrijver voldoet aan de betreffende eis. Bij
sommige vragen dient inschrijver ondersteunende bewijsstukken (verklaringen) te uploaden.
Indien inschrijver de vraag bevestigend beantwoordt, dan gaat aanbestedende dienst er vanuit
dat inschrijver voldoet aan deze eis. (…)
Na het ontvangen van de inschrijvingen worden de inschrijvers beoordeeld op basis van de
gestelde selectie eisen. Inschrijver dient alle vragen met ‘Ja’ te beantwoorden om zo te verklaren
dat wordt voldaan aan alle selectie eisen. In beginsel dient inschrijver op straffe van uitsluiting
te voldoen aan alle selectie eisen.
(…)
Fase 4 Gunningsbeslissing
(…)
De inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving dient binnenzeven
kalenderdagen na bekendmaking van de gunningsbeslissing de formele bewijsmiddelen, zoals
deze zijn benoemd bij de afzonderlijke eisen, te overleggen. Als deze bewijsmiddelen niet
overeenkomen met hetgeen is verklaard, dan wordt inschrijver uitgesloten zonder enig recht op
vergoeding van de kosten.
(…)
In de aanbestedingsleidraad zijn voor deze aanbesteding eisen geformuleerd met betrekking
tot inschrijver (selectie eisen) en inschrijving (gunningseisen).
Tenzij bij de specifieke vraag (eis) anders is vermeld, hebben alle eisen (zowel gunningseisen als
selectie eisen) in beginsel een uitsluitend karakter. Dit betekent dat inschrijver wordt uitgesloten
van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure als aan één of meer van de geformuleerde
eisen niet wordt voldaan.
(…)”.
2.4.
In paragraaf 1.2.1. van de Aanbestedingsleidraad is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:
“
(…)
(…)
Met de ondertekening van de Eigen verklaring verklaart een inschrijver dat
de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn en dat hij voldoet aan de gevraagde
geschiktheidseisen en selectiecriteria. Inschrijver hoeft bij inschrijving geen bewijsstukken voor
de Eigen verklaring te overleggen. Alleen de inschrijver met de economisch meest voordelige
inschrijving zal tijdens de bezwaartermijn worden gevraagd de genoemde bewijsstukken binnen
een redelijke termijn vanzeven (7) kalenderdagenna het gedane verzoek aan te leveren. De
bewijsstukken mogen niet ouder zijn dan zes maanden ten opzichte van de publicatiedatum van
deze aanbesteding, tenzij expliciet anders aangegeven.
(…)
Met het ondertekenen van deze eigen verklaring verklaart inschrijver dat alle gegevens die in het
kader van zijn inschrijving zijn verstrekt aan aanbestedende dienst, zowel digitaal via het
Negometrix platform als in de door inschrijver geuploade bijlagen, juist en volledig zijn.
Verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie kan leiden tot uitsluiting van verdere
deelname aan deze aanbestedingsprocedure.
(…)
Inschrijver bevestigt dat hij voldoet aan deze eis en dat de noodzakelijke Eigen verklaring(en)
naar waarheid is/zijn ingevuld, rechtsgeldig ondertekend en geupload bij deze vraag.
(…)”.
2.5.
In paragraaf 1.2.8. van de Aanbestedingsleidraad hebben de gemeenten de
volgende ‘knock-out eis’ gesteld:
“
Geschiktheidseis: Beroepsbevoegdheid, Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer
Geschiktheidseis: Beroepsbevoegdheid, Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer
Inschrijver is verplicht aan te tonen dat de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer getrouwelijk worden nageleefd. Daartoe dient hij het meest recente bedrijfsoordeel van Sociaal Fonds Taxi (hierna: SFT) aan te kunnen leveren welke niet ouder is dan twee jaar op het moment van sluiting van de aanbesteding (deadline inschrijving).
Uit het meest recente bedrijfsoordeel van SFT moet blijken dat de CAO-naleving van de vervoerder door SFT als ‘voldoende’ wordt beoordeeld.
Opdrachtnemer verstrekt het gevraagde bedrijfsoordeel vervolgens iedere twee jaar. Het niet kunnen aanleveren van dit bedrijfsoordeel wordt gevolgd door onmiddellijke contractbeëindiging.
(…)
Inschrijver gaat akkoord met deze eis en heeft dit aangegeven op de Eigen verklaring paragraaf 5.2.
Inschrijver dient, indien toegelaten tot de verificatiefase, in die fase het bewijsstuk te uploaden.”.
2.6.
Er zijn door de inschrijvers tijdens de inlichtingenrondes geen vragen gesteld over
paragraaf 1.2.8.
2.7.
Connexxion heeft, evenals Brookhuis en Taxicentrale Luttikhuis B.V. (hierna: Luttikhuis), ingeschreven op alle veertien percelen. A.A. Wentax Vervoersbureau B.V. (hierna: Wentax) en DVG Personenvervoer (hierna: DVG) hebben ingeschreven op de percelen 2 en 7 respectievelijk op de percelen 3 en 9.
2.8.
De sluitingstermijn voor inschrijving op de aanbesteding was 23 februari 2016.
2.9.
Bij brief van 10 maart 2016 hebben de gemeenten aan Connexxion bericht dat zij voor de percelen 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10 en 12 de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en dat zij voornemens zijn om deze percelen aan Connexxion te gunnen.
2.10.
Ter verificatie dat Connexxion voldoet aan onder meer de in paragraaf 1.2.8. gestelde eis, hebben de gemeenten Connexxion verzocht de vereiste bewijsstukken over te leggen.
2.11.
Bij brief van 5 april 2016 hebben de gemeenten Connexxion onder meer het volgende bericht:
“
Bij de verificatie van het door Connexxion aangeleverde bewijsstuk voor vraag 1.2.8, oftewel het meest recente bedrijfsoordeel van het Sociaal Fonds Taxi, is door de gemeente Twenterand vastgesteld dat dit bedrijfsoordeel dateert van 25 november 2013. Ten tijde van de sluitingstermijn voor inschrijving, zijnde 23 februari 2016, was het meest recente bedrijfsoordeel van
Bij de verificatie van het door Connexxion aangeleverde bewijsstuk voor vraag 1.2.8, oftewel het meest recente bedrijfsoordeel van het Sociaal Fonds Taxi, is door de gemeente Twenterand vastgesteld dat dit bedrijfsoordeel dateert van 25 november 2013. Ten tijde van de sluitingstermijn voor inschrijving, zijnde 23 februari 2016, was het meest recente bedrijfsoordeel van
Sociaal Fonds Taxi voor Connexxion derhalve ouder dan 2 jaar. Dit heeft tot gevolg dat Connexxionnietvoldoet aan de in de aanbesteding gestelde knock-out eis bij vraag 1.2.8.
Op basis van het voorgaande wordt de inschrijving van Connexxion als ongeldig door de gemeente Twenterand ter zijde gelegd en kan deze niet (meer) voor gunning van de eerdergenoemde percelen in aanmerking komen. De gunningsbeslissing van 10 maart 2016 aan Connexxion wordt hierbij dan ook ingetrokken.
(…)”.
2.12.
De inschrijving van DVG op perceel Losser en de inschrijving van Luttikhuis is na verificatie door de gemeenten eveneens als ongeldig ter zijde gelegd. Luttikhuis heeft in dat kader de gemeenten in kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter te Almelo op
27 mei a.s., welk kort geding is verplaatst naar 2 juni a.s.
2.13.
De actuele rangorde van de voorgenomen gunning is als volgt:
Perceel
Rangorde
1 - Almelo
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
2 - Borne
1) Brookhuis; 2) Wentax - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
3 - Dinkelland
1) DVG; 2) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
4 - Enschede
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
5 - Haaksbergen
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
6 - Hellendoorn
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
7 - Hengelo
1) Brookhuis; 2) Wentax - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
8 - Hof van Twente
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
9 - Losser
1) Brookhuis - DVG, Connexxion en Luttikhuis ongeldig
10 - Oldenzaal
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
11 - Rijssen-Holten
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
12 - Tubbergen
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
13 - Twenterand
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
14 - Wierden
1) Brookhuis - Connexxion en Luttikhuis ongeldig
2.14.
Perceel 3 is op 11 april 2016 definitief aan DVG gegund.
2.15.
Connexxion heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de gunningsbeslissing en onderhavig kort geding ingeleid.
3.De vorderingen en de standpunten van partijen
vorderingen Connexxion
3.1.
Connexxion vordert - na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
- - - de gemeenten gebiedt de actuele gunningsbeslissing in te trekken binnen
één week na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn; en voor zover de gemeenten de opdracht van de percelen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 en 14 nog wil gunnen,
- - - de gemeenten verbiedt de opdracht van de percelen 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10 en 12
aan een ander dan aan Connexxion te gunnen én de gemeenten gebiedt om
binnen één week na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans op een
door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, een nieuwe gunningsbeslissing te uiten waarbij een voornemen tot gunning van de opdracht van die percelen aan
Connexxion wordt uitgesproken;
- de gemeenten gebiedt de inschrijvingen op de percelen 3, 8, 9, 11, 13 en 14
opnieuw te beoordelen binnen één week na dagtekening van het in dezen te wijzen
vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn en naar aanleiding van deze herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te uiten, zulks met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis; en
- de gemeenten gebiedt binnen één week na dagtekening van het in dezen te
wijzen vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn op alle percelen te onderzoeken óf (de inschrijving van) Brookhuis voldoet aan de eis dat de CAO getrouwelijk wordt nageleefd en voor zover dat niet het geval is, de inschrijving van
Brookhuis op alle percelen als ongeldig ter zijde te leggen.
subsidiair
- de gemeenten verbiedt over te gaan tot gunning van de opdracht van de
percelen 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13 en 14;
- en voor zover de gemeenten de opdracht van die percelen nog aan een marktpartij wil gunnen, de gemeenten gebiedt de opdracht van die percelen opnieuw aan te besteden
binnen één maand na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans op een
door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn;
zowel primair als subsidiair
- waarbij elk verbod en gebod aan de gemeenten wordt opgelegd op straffe van
verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000,-; en
- de gemeenten veroordeelt in de kosten van deze procedure, een
tegemoetkoming in de door Connexxion gemaakte kosten van juridische bijstand
daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van EUR 131,- zonder
betekening en van EUR 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis,
met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de
proceskostenveroordeling is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
Connexxion legt - samengevat - aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde is gelegd. De gemeenten handelen daarmee onrechtmatig jegens haar. Het intrekken van de voorlopige gunningbeslissing, omdat zij niet zou hebben aangetoond te voldoen aan de eis dat zij getrouwelijk de CAO naleeft, is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Connexxion voldoet aan de gestelde CAO- eis. De percelen waarvoor Connexxion heeft ingeschreven, dienen dan ook aan Connexxion te worden gegund. Indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat Connexxion terecht door de gemeenten is uitgesloten van deelname aan de aanbesteding, dan stelt Connexxion zich op het standpunt dat er een herbeoordeling plaats moet vinden, nu ook Brookhuis ongeldig heeft ingeschreven.
standpunt gemeenten
3.3.
De gemeenten voeren verweer, daartoe hoofdzakelijk stellende dat zij Connexxion terecht heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Connexxion voldoet niet aan de in paragraaf 1.2.8. gestelde knock-out eis. Zij heeft geen bedrijfsoordeel ‘voldoende’ van het SFT overgelegd dat op het moment van sluiting van de aanbesteding niet ouder was dan twee jaar.
standpunt Brookhuis
3.4.
Brookhuis stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat Connexxion
niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, althans dat haar vorderingen moeten worden afgewezen, met veroordeling van Connexxion in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. De gemeenten hebben de inschrijving van Connexxion terecht als ongeldig terzijde gelegd, Connexxion heeft niet voldaan aan de gestelde knock-out eis dat een bedrijfsoordeel ‘voldoende’ moest worden overgelegd die niet ouder was dan twee jaar.
vordering Brookhuis
3.5.
Brookhuis vordert voorwaardelijk, indien de gemeenten de betreffende percelen nog wensen te vergeven, dat de voorzieningenrechter de gemeenten gebiedt de percelen conform het gunningsvoornemen te gunnen aan Brookhuis.
3.6.
Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
Brookhuis heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten, met veroordeling van Connexxion in de kosten van het incident. Connexxion en de gemeenten hebben zich niet verweerd tegen de vordering.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de primaire vordering van Brookhuis, om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst, nu Brookhuis een zelfstandige (zij het voorwaardelijke) vordering heeft geformuleerd die zich richt tot zowel Connexxion als de gemeenten, inhoudende het gunnen van de betreffende deelopdrachten aan haar, overeenkomstig het door de gemeenten geuite gunningsvoornemen. Brookhuis heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.
4.3.
Connexxion zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel Connexxion als de gemeenten hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.
in de hoofdzaakvorderingen Connexxion
4.4.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat het geschil tussen partijen zich niet kan richten op perceel 3, nu perceel 3 reeds definitief is gegund aan DVG. Connexxion dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen die betrekking hebben op perceel 3.
4.6.
De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is, of de gemeenten in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure “Regiotaxivervoer”, de inschrijvingen van Connexxion onterecht als ongeldig terzijde hebben gelegd, zoals Connexxion stelt en de gemeenten en Brookhuis betwisten. De vraag spitst zich daarop toe of Connexxion bij inschrijving heeft voldaan aan de door de gemeenten in paragraaf 1.2.8. gestelde knock-out eis.
4.7.
De gemeenten hebben beoordeeld dat Connexxion niet aan de gestelde
‘knock-out eis’ heeft voldaan, nu zij een bedrijfsoordeel ‘voldoende’ van SFT heeft overgelegd dat dateert van 25 november 2013. Ten tijde van het sluiten van de aanbesteding was het bedrijfsoordeel dus ouder dan twee jaar.
4.8.
Connexxion kan zich daarmee niet verenigen en stelt zich op het standpunt dat zij i) de CAO getrouwelijk naleeft; ii) inhoudelijk voldoet aan de door de gemeenten gestelde eis en iii) het SFT dit op 17 juli 2015 nog heeft verklaard. Het bezwaar van Connexxion komt er in de kern op neer dat de wijze waarop de gemeenten hebben vastgesteld of aan de geschiktheidseis wordt voldaan, louter formeel is en op geen enkele wijze recht doet aan de inhoudelijke norm. In het licht van de gestelde norm, te weten getrouwelijke naleving van de CAO, zou elk oordeel daaromtrent van het SFT voldoende moeten zijn, aldus Connexxion.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.10.
De knock-out eis van paragraaf 1.2.8., op grond waarvan de inschrijving van Connexxion ongeldig is verklaard, is een geschiktheidseis (zie letterlijke tekst paragraaf 1.2.8.) en houdt in dat een inschrijver aantoont dat de bepalingen van de
Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer worden nageleefd. Als bewijsmiddel aan de hand waarvan de gemeenten die geschiktheid van de inschrijvers beoordeelt, dient de inschrijver het meest recente bedrijfsoordeel ‘voldoende’ van het SFT te overleggen dat niet ouder is dan twee jaar op het moment van sluiting van de aanbesteding. Het verlangde bewijsmiddel vormt voor de gemeenten
demaatstaf om te kunnen beoordelen of de inschrijver aan de gestelde geschiktheidseis voldoet. Indien de inschrijver het verlangde bewijsstuk niet kan overleggen, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding.
demaatstaf om te kunnen beoordelen of de inschrijver aan de gestelde geschiktheidseis voldoet. Indien de inschrijver het verlangde bewijsstuk niet kan overleggen, volgt uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding.
De aanbestedingsstukken zijn daarover - voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - helder.
4.11.
Connexxion heeft zowel in de ‘Eigen verklaring’ als bij paragraaf 1.2.8. onverkort verklaard dat zij voldoet aan deze eis en dat zij dat aan de hand van de gevraagde bewijsstukken kan aantonen.
4.12.
Het bedrijfsoordeel van het SFT dat Connexxion heeft overgelegd, dateert van
25 november 2013. Connexxion stelt zich weliswaar op het standpunt dat niet van die datum moet worden uitgegaan, maar van de datum van de tevens door haar bij inschrijving overgelegde brief van SFT van 17 juli 2015, maar die stelling slaagt niet.
4.13.
Ten eerste is het document dat Connexxion heeft overgelegd bij inschrijving (productie 11 bij dagvaarding), hét document waar paragraaf 1.2.8. van de aanbestedingsstukken op doelt. Ook daarover zijn de aanbestedingsstukken - voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - helder. Dat de term ‘bedrijfsoordeel’ in de aanbestedingsstukken niet is gedefinieerd, maakt dat niet anders.
De overige inschrijvers hebben eenzelfde document bedrijfsoordeel ‘voldoende’ van het SFT overgelegd als bewijsstuk.
4.14.
Ten tweede kan de brief van 17 juli 2015 niet worden aangemerkt als een zelfstandig (recenter) bedrijfsoordeel. De brief van het SFT van 17 juli 2015 borduurt - vanwege door SFT bij Connexxion geconstateerde overtredingen en conform de procedure bij SFT ingeval van geconstateerde overtredingen - voort op hetzelfde CAO-onderzoek dat heeft geleid tot het bedrijfsoordeel van SFT van 25 november 2013. De brief van
17 juli 2015 is enkel een schriftelijke bevestiging van de afronding van dat onderzoek.
Het staat los van het (reeds op 25 november 2013) afgegeven bedrijfsoordeel (zie de brief van 17 juli 2015 van het SFT, productie 12 bij dagvaarding: “
(…) Sociaal Fonds Taxi heeft een steekproefsgewijze controle naar de naleving van de CAO Taxivervoer binnen uw onderneming uitgevoerd. Het betrof hier de controleperiode oktober 2012 tot en met september 2013. (…) Graag maken wij u erop attent dat het afronden van het CAO-onderzoek los staat van het afgegeven bedrijfsoordeel. Het afgegeven bedrijfsoordeel over de genoemde controleperiode blijft gehandhaafd.”, en het e-mailbericht van Henk van Gelderen namens het SFT van 4 mei 2016, productie E van de zijde van de gemeenten: “
(…) Het bedrijfsoordeel van 25 november 2013 en de brief van 17 juli 2015 hebben betrekking op hetzelfde cao onderzoek. (...).). Over de periode na november 2013 is dus geen bedrijfsoordeel afgegeven.
(…) Sociaal Fonds Taxi heeft een steekproefsgewijze controle naar de naleving van de CAO Taxivervoer binnen uw onderneming uitgevoerd. Het betrof hier de controleperiode oktober 2012 tot en met september 2013. (…) Graag maken wij u erop attent dat het afronden van het CAO-onderzoek los staat van het afgegeven bedrijfsoordeel. Het afgegeven bedrijfsoordeel over de genoemde controleperiode blijft gehandhaafd.”, en het e-mailbericht van Henk van Gelderen namens het SFT van 4 mei 2016, productie E van de zijde van de gemeenten: “
(…) Het bedrijfsoordeel van 25 november 2013 en de brief van 17 juli 2015 hebben betrekking op hetzelfde cao onderzoek. (...).). Over de periode na november 2013 is dus geen bedrijfsoordeel afgegeven.
4.15.
De brief van 17 juli 2015 kan op grond van het voorgaande - in tegenstelling tot hetgeen Connexxion stelt - dan ook evenmin worden aangemerkt als een gelijkwaardig bewijsstuk in de zin van artikel 2.96. van de Aanbestedingswet 2012. Indien in het geheel al een gelijkwaardig bewijsstuk zou mogen worden verstrekt, had het overigens op de weg van Connexxion gelegen om bij haar inschrijving onderbouwd toe te lichten waarom zij meende dat de brief van 17 juli 2015 door de gemeenten zou moeten worden aangemerkt als een gelijkwaardig bewijsstuk. Dat heeft zij nagelaten.
4.16.
De gemeenten waren bovendien gehouden de in paragraaf 1.2.8. geformuleerde maatstaf toe te passen teneinde een objectieve vergelijking van de ingediende inschrijvingen te waarborgen. Het gelijkheidsbeginsel staat er aan in de weg dat de aanbestedende dienst zichzelf daar een keuzevrijheid zou voorbehouden. Gelet op de omstandigheid dat bij een aanbesteding als de onderhavige ook de overige inschrijvers betrokken zijn, ligt een strikte handhaving van de regels waaraan de inschrijving moet voldoen, voor de hand.
4.17.
De wijze waarop de gemeenten hebben getoetst of aan de geschiktheidseis is voldaan, is proportioneel. Indien Connexxion de beoordelingsmaatstaf onredelijk vond of indien het voor Connexxion onduidelijk was hoe de gemeenten zouden beoordelen of aan de geschiktheidseis van paragraaf 1.2.8. zou worden voldaan, dan had het op de weg van Connexxion gelegen om daarover tijdig - vooraf bij inschrijving - te klagen. Dat heeft zij niet gedaan.
4.18.
Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden of een taxibedrijf op eigen initiatief bij het SFT om een CAO-onderzoek c.q. bedrijfsoordeel kan vragen. Wat daar ook van zij, niet aannemelijk is geworden dat de gemeenten met de wijze waarop zij in de onderhavige aanbesteding de geschiktheidseis toetsen, de systematiek die SFT in de praktijk hanteert bij de CAO- controle op taxibedrijven, miskennen. Die systematiek is bovendien bij Connexxion bekend, zodat het ook in dat opzicht op de weg van Connexxion had gelegen daarover tijdig te klagen.
4.19.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat de gemeenten de inschrijving van Connexxion in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure, terecht als ongeldig terzijde hebben gelegd. Connexxion heeft met het door haar bij inschrijving overgelegde bedrijfsoordeel ‘voldoende’ niet voldaan aan de geschiktheidseis, nu deze dateert van 25 november 2013 en dus ouder is dan twee jaar op het moment van sluiten van de aanbesteding
(23 februari 2016). Connexxion kon op grond daarvan niet voor gunning in aanmerking komen en moest worden uitgesloten van verdere deelname. Van onrechtmatig handelen van de gemeenten jegens Connexxion is geen sprake, noch van strijdig handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
4.20.
Connexxion stelt zich tot slot op het standpunt dat moet worden overgegaan tot een nieuwe beoordeling van de inschrijving van Brookhuis c.q. een heraanbesteding, omdat (ook) Brookhuis geen geldige inschrijving heeft gedaan. Vooropgesteld moet worden dat de gemeenten hebben vastgesteld dat Brookhuis met het door haar ingediende bedrijfsoordeel ‘voldoende’ van 8 juni 2015, heeft voldaan aan de geschiktheidseis. Connexxion verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar een door haar kort voor de zitting in het geding gebracht, maar door de voorzieningenrechter - ondanks de door Brookhuis en de gemeenten geopperde bezwaren -geaccepteerd, rapport van de FNV, waaruit volgens haar volgt dat Brookhuis de CAO allesbehalve getrouwelijk naleeft. De stelling van Connexxion kan niet slagen. Het SFT en niet de FNV is immers de instantie die de CAO-naleving van taxibedrijven controleert. Het is ook om die reden dat de gemeenten in paragraaf 1.2.8. het bedrijfsoordeel van het SFT, als bewijsstuk dat de CAO getrouwelijk wordt nageleefd, verlangden. Op basis van de voorhanden zijnde gegevens kan dan ook niet worden geoordeeld dat Brookhuis geen geldige inschrijving heeft gedaan vanwege het niet voldoen aan de in paragraaf 1.2.8. gestelde geschiktheidseis.
4.21.
De vorderingen worden afgewezen. Connexxion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten en aan de zijde van Brookhuis worden voor ieder afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 619,00
- salaris advocaat
€ 816,00+
Totaal € 1.435,00.
- vast recht € 619,00
- salaris advocaat
€ 816,00+
Totaal € 1.435,00.
4.22.
De door Brookhuis gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door Brookhuis gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal eveneens worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing vermeld.
Vorderingen Brookhuis in de tussenkomst
4.23.
De vordering van Brookhuis is voorwaardelijk ingesteld. Nu de vorderingen van Connexxion worden afgewezen, is de voorwaarde niet vervuld, zodat de vordering van Brookhuis geen verdere bespreking behoeft.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
staat Brookhuis toe tussen te komen;
5.2.
veroordeelt Connexxion in proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde
van Brookhuis en de gemeenten begroot op nihil;
in de hoofdzaak
5.3.
verklaart Connexxion niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op perceel 3;
5.4.
wijst de overige vorderingen van Connexxion af,
5.5.
veroordeelt Connexxion in de proceskosten van de gemeenten, tot op heden
begroot op € 1.435,00,
5.6.
veroordeelt Connexxion in de proceskosten van Brookhuis, tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt Connexxion in de na dit vonnis ontstane kosten van Brookhuis, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Connexxion niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij
voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016. [1]