ECLI:NL:RBOVE:2016:1682

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/184408 / KG ZA 16-106

Vonnis in kort geding van 12 mei 2016

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ENO ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Deventer,

eiseres,

advocaat mr. M. Dijkstra te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VCD INSURANCE B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Groningen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VCD IT GROEP B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Groningen,

gedaagden,

advocaat mr. M.J. Ubbens te Groningen.

Partijen zullen hierna Eno en VCD genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte wijziging eis en overlegging producties
de herstelakte wijziging eis
de akte houdende overlegging producties van Eno
de e-mail van VCD van 19 april 2016 met productie 1 t/m 3
de e-mail van VCD van 20 april 2016 met productie 4 t/m 8
de e-mail van Eno van 20 april 2016 met productie 19
de mondelinge behandeling op 21 april 2016
de pleitnota van Eno
de pleitnota van VCD.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In 2012 heeft Eno zich voorgenomen haar interne processen en IT landschap ingrijpend te wijzigen, op zodanige wijze dat deze beter aansluiten op de doelstellingen, ambitie en strategie van Eno.

2.2.

Op 25 november 2014 hebben Eno en VCD daartoe een overeenkomst (“Mantelovereenkomst Cloudias”) gesloten uit hoofde waarvan VCD aan Eno een IT-platform met bijbehorende diensten zal leveren waarin alle technische en functionele eisen van Eno worden gerealiseerd (hierna: de Overeenkomst).

2.3.

De Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1.8

Diensten: de activiteiten die VCD verricht of dient te verrichten in verband met deze Overeenkomst, in het bijzonder het beschikbaar stellen en laten functioneren van het Platform overeenkomstig de eisen zoals nader omschreven in deze Overeenkomst.

1.2

Platform: de door VCD in het kader van de Diensten te leveren private cloudoplossing, die voldoet aan de eisen omschreven in deze Overeenkomst en bijbehorende Bijlagen. Een beschrijving van het Platform wordt gegeven in Bijlage 1.

2.1

VCD zal de Diensten verlenen zoals omschreven in Bijlage 1 (Dienstbeschrijving / Requirements) in overeenstemming met de Service Levels zoals omschreven in Bijlage 2.

6.2

VCD zal te allen tijde zorgen voor voldoende beschikbaar personeel. Indien personen in dienst van VCD, om welke reden dan ook, niet meer beschikbaar zijn, zal VCD onmiddellijk voor vervangend personeel zorgen.

6.3

VCD garandeert dat zij alleen personeel inzet dat beschikt over benodigde vaardigheden en kwalificaties, rekening houdend met de aard van de te leveren Diensten (het Platform) en de wijze waarop VCD zich als deskundige heeft gepresenteerd.

16.1

De VCD IT Groep B.V. zal, als huidige moedermaatschappij, uiterlijk 30 dagen na ondertekening van deze Overeenkomst een verklaring zoals bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW aan Eno afgeven waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor alle schulden en vorderingen die Eno jegens VCD heeft en in de toekomst zal hebben die voortkomen uit deze Overeenkomst en alle daarvan deel uitmakende stukken. Bovendien verklaren de huidige en toekomstige moedermaatschappij(-en) van VCD in te staan van de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Overeenkomst. De in dit artikel genoemde verklaring is als Bijlage 7 toegevoegd. (…).

18.1

Partijen werken ten aanzien van het Project met een planning. Deze planning (met de naam: Mijlpalenplanning) zal als Bijlage 5 worden toegevoegd aan onderhavige Overeenkomst.

18.2

In de planning worden duidelijk omschreven doelen en meetpunten afgesproken, zodat Partijen de voortgang van het Project kunnen monitoren.

18.3

De als “Mijlpaal VCD” opgenomen data in de planning (zie Bijlage 5) zijn fataal.

18.4

De planning kan door Partijen in gezamenlijk overleg worden gewijzigd.

18.5

Indien VCD de planning niet verwacht te halen, zal VCD Eno hiervan direct op de hoogte brengen.

2.4.

Begin 2015 zijn partijen een herziene mijlpalenplanning overeengekomen, waarbij VCD de laatste gebruikersacceptatietesten van het IT-platform op 1 juli 2015 zal opleveren en de formele oplevering op 15 oktober 2015 zal plaatsvinden, zodat een “live-gang” van dit platform binnen de organisatie van Eno per 1 januari 2016 mogelijk zal zijn.

2.5.

Bij brief van 3 juli 2015 heeft Eno VCD aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade in verband met het overschrijden van de overeengekomen (herziene) mijlpalenplanning. Daarbij heeft Eno zich op het standpunt gesteld dat door VCD zes mijlpalen niet zijn gehaald waardoor VCD jegens Eno in verzuim is. Eno heeft VCD verzocht om binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief aan Eno schriftelijk te bevestigen dat de in de brief vermelde te leveren diensten/programmatuur uiterlijk op 21 juli 2015 worden geleverd.

2.6.

Nadien hebben partijen bij brieven van 8 juli 2015, 6 augustus 2015 en 7 september 2015 over de aansprakelijkstelling en voortgang / samenwerking gecorrespondeerd. Op 21 oktober 2015 heeft een overleg tussen vertegenwoordigers van Eno en VCD plaatsgevonden. In dat overleg heeft VCD haar uitgangspunten en scenario’s voor de verdere samenwerking toegelicht. Een samenvatting van dit overleg heeft Eno in een verslag vastgelegd. Bij brief van 2 november 2015 heeft Eno dit verslag aan VCD toegezonden en meegedeeld dat de door VCD geformuleerde uitgangspunten voor Eno onacceptabel zijn.

2.7.

Op verzoek van Eno, dat is gebaseerd op artikel 11.1 e.v. van de Overeenkomst (Audit), heeft Ernst & Young Accountants LLP te Den Haag (hierna: E&Y) een onderzoek verricht naar de ontwikkeling en de kwaliteit, in het bijzonder de onderhoudbaarheid, van de nieuwe applicatie (Cloudias), zodat Eno tot een gewogen besluit kan komen op welke wijze zij met de applicatie verdergaat. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 2 november 2015. De conclusie van dit rapport luidt als volgt:

Op basis van onze werkzaamheden zijn wij van oordeel dat, ondanks tekortkomingen in het ontwikkelproces, de kwaliteit en in het bijzonder de onderhoudbaarheid van de door VCD voor Eno ontwikkelde software een voldoende basis vormt voor verdere ontwikkeling. Voor de tekortkomingen in het ontwikkeltraject dienen aanvullende maatregelen te worden getroffen.

2.8.

Op 27 november 2015 heeft een vervolgoverleg tussen partijen plaatsgevonden. Van dit overleg heeft Eno een verslag opgesteld. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

[X][ [X] namens VCD, toevoeging voorzieningenrechter]
informeert dat hij van de directie en aandeelhouders het commitment heeft gekregen om CloudIAS op te leveren inclusief budget hierop om het behalen van dit doel mogelijk te maken.

c. Startdatum en mijlpalen/richt-/streefdatums

We spreken af dat we op 1 december 2015 starten met het eerste scrumteam en de afronding van de analyse van Product. Op 7 december zal het scrumteam bevestigen dat de oplevering van Product op 4 januari 2016 haalbaar is. Proefdemo op 21 december 2015. Ook houden we voorlopig vast aan de mijlpalen zoals deze zijn opgenomen in het masterplan en separaat aan VCD zijn verzonden. De genoemde mijlpalen zijn gekoppeld aan de business momenten. Alle aanwezigen zijn zich bewust dat de zekerheid over de haalbaarheid in een zo hoog mogelijk tempo moet groeien. Besloten wordt om Product op 4 januari 2016 in een demo te tonen en dit ook als een kick-off voor het programma te beschouwen. Voor alle betrokkenen is het duidelijk dat 3 juni 2016 een cruciale datum is en dat 1 januari 2017 als een in beton gegoten datum staat. (…).

2.9.

Onder meer op 3 februari 2016 heeft het tweewekelijks overleg plaatsgevonden van de Stuurgroep E-Norm, waarin zowel Eno als VCD zijn vertegenwoordigd (VCD vanaf december 2015), en van waaruit de uitvoering van de Overeenkomst wordt gevolgd en, waar nodig, wordt aangestuurd. Van dit overleg heeft Eno notulen opgemaakt. In deze notulen staat onder meer het volgende vermeld:

Gelet hierop kan VCD de uitspraak doen dat 3 juni en de laatste oplevering op 3 mei realistisch gezien niet haalbaar is.

2.10.

Bij e-mail van 15 februari 2016 heeft [A] (algemeen directeur van VCD) aan [B] (algemeen directeur van Eno) een Interne Memo van [C] en [X] van dezelfde datum toegezonden. In deze e-mail heeft [A] onder meer het volgende meegedeeld:

De conclusie in dit memo is kort gezegd dat het opleveren van Cloudias ten behoeve van een livegang per 1 januari 2017 zowel via modules als via procesketens onhaalbaar is. [C] en [X] achten het dan ook niet verantwoord om de huidige activiteiten voort te zetten. Als enige reële oplossing zien wij een overdracht van IP aan Eno onder voorwaarden, zodat Eno de applicatie onder eigen regie en verantwoordelijkheid kan (laten) afbouwen. Indien gewenst kan Eno daartoe tegen kostprijs VCD-resources inhuren.

Ik moet me nog over dit voorstel beraden maar overweeg ernstig om dit op te volgen. Ik stel voor dat we deze week in overleg treden om dit nader te bespreken. Ik vrees overigens dat VCD op basis van de huidige inzichten naar mijn mening geen andere keuze heeft dan om de huidige activiteiten bij gebrek aan redelijke kans op succes op korte termijn, dat wil zeggen: in deze maand, stil te leggen.

2.11.

Bij brief van 18 februari 2016 heeft Eno VCD (nogmaals) in gebreke gesteld en gesommeerd dat VCD uiterlijk op 3 juni 2016 het overeengekomen platform voor gebruikersacceptatietesten op te leveren, zodat er per 1 januari 2017 een livegang kan zijn. Op het verzoek van Eno om voor 25 februari 2016 te berichten dat VCD de Overeenkomst zal nakomen, heeft VCD niet gereageerd.

3.Het geschil

3.1.

Eno vordert – na eiswijziging – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) VCD hoofdelijk zal bevelen om de verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen vóór 1 mei 2017 aldus dat VCD vóór 1 mei 2017 aan Eno het gecontracteerde IT-platform oplevert dat gereed is voor de gebruikersacceptatietesten;

(2) VCD hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een dwangsom ter hoogte van

€ 250.000,00 per dag dat VCD in gebreke blijft aan de hoofdveroordeling te voldoen, met dien verstande dat betaling van één van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;

(3) VCD hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

(4) VCD hoofdelijk zal veroordelen in de nakosten conform het liquidatietarief begroot op

€ 131,00 dan wel, in geval van betekening, € 199,00.

3.2.

VCD voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter stelt vast dat hij op grond van artikel 21.3 van de Overeenkomst (bij uitsluiting) bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.

4.2.

Van een spoedeisend belang van Eno bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.

4.3.

Aan haar vorderingen legt Eno, samengevat, ten grondslag dat VCD toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst door zich niet te houden aan de overeengekomen (fatale) termijnen voor de oplevering van verschillende fasen en onderdelen van het IT-platform, die oorspronkelijk gericht waren op een livegang van dit platform of delen daarvan per 1 januari 2016. Eno stelt dat VCD niet heeft aangetoond dat en waarom oplevering van het IT-platform op basis van de herziene mijlpalenplanning medio 2016 niet haalbaar is, zodat moet worden aangenomen dat VCD in staat is om het overeengekomen IT-platform aan Eno te leveren. VCD heeft niet gesteld dat sprake is van overmacht. Van VCD mag als professionele IT-leverancier worden verwacht dat zij voor de door haar in gemelde Interne Memo van 15 februari 2016 (productie 9 van Eno) genoemde obstakels/risico’s oplossingen zoekt dan wel beheersmaatregelen neemt. Daarbij komt dat de Overeenkomst niet ziet op het ontwikkelen van (maatwerk)software maar op het leveren van standaardsoftware die bij VCD reeds als gereed product op de plank ligt – waarvan VCD heeft gezegd dat haar software generiek is en in de beheer- en exploitatiefase verkeert en door tal van gerenommeerde instituten zou zijn getest – en ook dat VCD heeft verzekerd dat zij en Eno voor de uitrol een beroep zouden kunnen doen op zeer veel expertise. In dit verband verwijst Eno naar de door VCD opgestelde Beantwoording Vragenlijst Eno d.d. 7 december 2012 (productie 16) en Roadmap Cloudias van maart 2013 (productie 17). Mede onder verwijzing naar de in artikel 19.3 van de Overeenkomst gemaximeerde schadevergoeding van € 2.500.000,00 per gebeurtenis met een maximum van € 2.500.000,00 per jaar bij ontbinding van de Overeenkomst wegens wanprestatie, waarvoor VCD is verzekerd, stelt Eno dat aan de zijde van VCD geen sprake is van niet kunnen, maar van niet willen. Eno wijst erop dat VCD (extra) mankracht en kennis zou en kan inhuren, waartoe VCD bovendien op grond van de artikelen 6.2 en 6.3 van de Overeenkomst is gehouden. Volgens Eno is VCD ook haar toezegging om een derde scrumteam en een project- c.q. productmanager in te zetten, niet nagekomen.

4.4.

Ter beoordeling staat de vraag of het gevorderde bevel tot oplevering van het IT-platform als bedoeld in (artikel 1.20 van) de Overeenkomst vóór 1 mei 2017 dat gereed is voor de gebruikersacceptatietesten, op straffe van een dwangsom, toewijsbaar is. Hoewel VCD heeft erkend dat zij haar verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst (het opleveren van een IT-platform) jegens Eno niet (tijdig) – dat wil zeggen uiterlijk op 3 juni 2016, zodat op 1 januari 2017 de livegang kan plaatsvinden – kan nakomen, betekent dit niet zonder meer dat gemeld bevel moet worden toegewezen. Daarvoor is ook van belang of VCD in staat is om haar verplichtingen op de door Eno gevorderde datum van 1 mei 2017 (alsnog) na te komen. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.5.

VCD heeft de stelling van Eno dat het platform een standaard softwareapplicatie betreft gemotiveerd betwist. Daartoe heeft VCD aangevoerd dat de Overeenkomst geen gedetailleerde beschrijving van het platform bevat op grond waarvan voor partijen voldoende duidelijk is aan welke eisen het door VCD op te leveren platform moet voldoen. VCD stelt dat in bijlage 1 behorende bij de Overeenkomst (“Nadere definiëring van het Platform”) slechts in zeer algemene bewoordingen wordt aangeduid aan welke vereisten Cloudias zou moeten voldoen. Volgens VCD is weliswaar een deel specifiek omschreven maar een deel ook niet, omdat dat deel door VCD in samenwerking met Eno nog moest worden ontwikkeld.

Met VCD is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de in gemelde bijlage opgenomen tabel slechts in grote lijnen de bedrijfsprocessen worden beschreven die door Cloudias ondersteund zouden moeten worden en dat elke specificatie van vereiste functionaliteit ontbreekt. In deze bijlage staat ook vermeld dat de precieze invulling van de functionaliteit zal vastliggen in tussen Eno en VCD af te stemmen dan wel afgestemde ontwerpdocumentatie (voor de door VCD ontwikkelde onderdelen) en productdocumentatie (voor de aangekochte standaard software, waarmee volgens VCD software van derden wordt bedoeld, zoals Exact Synergy). De stelling van Eno dat slechts sprake is van het leveren van standaardsoftware
“die bij VCD reeds als gereed product op de plank ligt”, heeft VCD met het voorgaande voldoende weerlegd.

4.6.

Voorts stelt VCD dat op basis van een zogenaamde GAP analyse* – die naar aanleiding van het rapport van E&Y begin 2016 door partijen is uitgevoerd en is gericht op het inventariseren van (ontwikkel)werk dat reeds is verricht en werk dat nog moet worden uitgevoerd om het platform te kunnen opleveren – het project dat partijen zijn aangegaan met als doel de livegang van het platform per 1 januari 2016, gelet op de complexiteit en omvang van de benodigde functionaliteit, door beide partijen enorm is onderschat c.q. niet goed is aangevlogen. Uit deze analyse is volgens VCD gebleken dat eerst op of omstreeks 1 februari 2016 duidelijk is geworden dat het opleveren van het platform heel veel meer tijd en inspanning zou kosten dan partijen eind november 2015 redelijkerwijs konden voorzien en dat zelfs een oplevering in 2016, ook met drie extra scrumteams*, volstrekt onhaalbaar is. VCD stelt dat Eno deze bevindingen heeft gedeeld. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst VCD naar de notulen van de Stuurgroep E-Norm van 3 februari 2016, de memo van [D] (Eno) van 23 maart 2016, de memo van [E] (Eno) van 20 april 2016 (productie 7, 11 en 19 van Eno), het urenoverzicht en de effecten van de gemiddelde velocity* op het huidige aantal story points* (productie 4 en 6 van VCD). In het tabblad “Bepaling eerste mogelijke oplevering” (productie 6 van VCD) heeft VCD een drietal scenario’s uitgewerkt. Scenario 1 is het voortzetten van de werkzaamheden met de huidige drie scrumteams. In dat scenario is de eerst mogelijke oplevering voorzien op 28 januari 2018. Scenario 2 gaat uit van het succesvol kunnen aannemen van een vierde scrumteam. In dat geval is de eerst mogelijke oplevering op 30 juli 2017 voorzien. Scenario 3 gaat uit van het succesvol kunnen aannemen van een vijfde scrumteam, waarin een eerst mogelijke oplevering op 4 juni 2017 is voorzien. Daarbij wijst VCD erop dat deze prognoses eerder te rooskleurig zijn dan (te) pessimistisch, omdat in verband met een wervingsperiode van 6 maanden pas per 21 oktober 2016 de scrumteams effectief worden in het creëren van de zogenaamde “netto velocity” (het aantal op te lossen story points neemt dan per saldo af).

Anders dan Eno betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat VCD voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom oplevering van het IT-platform op basis van de herziene mijlpalenplanning medio 201 niet haalbaar is, dat dit ook geldt voor een opleverdatum van 1 mei 2017 en voorts dat VCD dit – overeenkomstig het bepaalde in artikel 18.5 van de Overeenkomst – terstond aan Eno heeft meegedeeld. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat ook [D] (Eno) in zijn memo van 23 maart 2016 heeft aangegeven dat er
bijzonder veel risico’s zijn die zelfs het halen van een latere deadline als 1-1-2018 onzeker maakt. Eno heeft de stellingen van VCD op dit punt onvoldoende weerlegd.

*voor een begripsomschrijving: zie productie 5 van VCD.

4.7.

Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter kan op basis van het voorgaande niet van VCD gevergd worden dat zij het onmogelijke presteert door het platform, wat daaronder ook moet worden verstaan, (alsnog) vóór 1 mei 2017 op te leveren, zodat het gevorderde bevel zal worden afgewezen. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat toewijzing van het gevorderde zeer wel mogelijk tot executiegeschillen kan leiden, nu niet duidelijk is aan welke eisen het op te leveren platform moet voldoen. Met VCD is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in het petitum geformuleerde vordering tot levering van “het gecontracteerde IT-platform dat gereed is voor de gebruikersacceptatietesten” onvoldoende is gespecificeerd. In dit verband heeft VCD onweersproken gesteld dat zij niet in staat is om exact aan te geven welke functionaliteit met welke kwaliteit tot op heden is gerealiseerd, omdat zij in dat verband in hoge mate afhankelijk is van het (subjectieve) oordeel van Eno, en voorts dat VCD ten aanzien van de inhoudelijke input op het gebied van zorgverzekeringen in hoge mate afhankelijk is van Eno.

4.8.

Al met al is de slotsom dat de vorderingen van Eno dienen te worden afgewezen.

4.9.

Eno zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VCD worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 619,00
salaris advocaat

Totaal € 1.435,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Eno in de proceskosten, aan de zijde van VCD tot op heden begroot op € 1.435,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Koster en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2016.^[1]