Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/794
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te Deventer, verzoekster,
gemachtigde: mr. G.J. Hollema,
en
de burgemeester van Deventer, verweerder,
gemachtigde: mr. M. Ichoh.
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2016 heeft verweerder verzoekster onder het opleggen van een last onder bestuursdwang gelast de exploitatie van de seksinrichting op het perceel [adres] te Deventer binnen zes weken na de verzenddatum van het besluit te staken en gestaakt te houden.
Verzoekster heeft daartegen bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2016. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam 1] , vennoot van verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en F.E. Stein, ambtenaar van de gemeente Deventer.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verweerder heeft laten weten bereid te zijn het besluit op te schorten totdat de voorzieningenrechter een uitspraak op het verzoek heeft gedaan. Omdat niet kan worden uitgesloten dat er op dat moment nog geen beslissing op het bezwaar is genomen, kan verzoekster een spoedeisend belang niet worden ontzegd.
3. Verweerder heeft voorafgaand aan de zitting het advies van het Landelijk Bureau Bibob (LBB) aan de voorzieningenrechter gezonden en op grond van het bepaalde in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gevraagd te bepalen dat alleen de bestuursrechter kennis mag nemen van dit stuk.
De voorzieningenrechter heeft de beoordeling van dit verzoek opgedragen aan de geheimhoudingskamer. Deze heeft op 29 maart 2016 beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 1 april 2016 heeft verzoekster de voorzieningenrechter toestemming gegeven om mede op grondslag van het advies van de LBB uitspraak te doen.
4. [verzoekster] . aan de [adres] te Deventer wordt geëxploiteerd door de vennoten de heer [naam 1] en [naam 2] In 2012 is door verweerder voor deze seksinrichting een geschiktheidsverklaring seksinrichting afgegeven, evenals een exploitatievergunning. Deze exploitatievergunning heeft een looptijd tot 14 oktober 2014.
Op 14 april 2014 is namens verzoekster een nieuwe aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning. Verweerder heeft verzoekster gevraagd aanvullende gegevens in te zenden, hetgeen verzoekster heeft gedaan.
Uit het op verzoek van verweerder verstrekte politie-advies blijkt dat er met betrekking tot beide vennoten geen relevante justitiële antecedenten zijn. Verweerder heeft besloten de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) toe te passen en advies te vragen aan het LBB. Op 22 mei 2015 heeft het LBB een advies uitgebracht.
Verder heeft verweerder de belastingdienst om aanvullende informatie gevraagd; deze is ingezonden. Op 4 september 2015 heeft de politie een rapportage bestuurlijk toezicht aan verweerder uitgebracht met het verzoek de constateringen te betrekken in de besluitvorming rondom de vergunningaanvraag. Op 7 oktober 2015 heeft de belastingdienst een controlerapport opgemaakt naar aanleiding van een bij [verzoekster] afgelegd bedrijfsbezoek. Op 14 november 2015 heeft een politiecontrole plaatsgevonden, waarvan een beknopt verslag is opgemaakt.
Op 7 januari 2016 heeft verweerder verzoekster laten weten voornemens te zijn de gevraagde exploitatievergunning te weigeren. Op 20 januari 2016 heeft verzoekster haar zienswijze hieromtrent kenbaar gemaakt. Op 29 januari 2016 heeft verweerder de exploitatievergunning geweigerd.
Op 1 februari 2016 heeft verweerder verzoekster meegedeeld voornemens te zijn een last onder bestuursdwang te op te leggen; verzoekster is in de gelegenheid gesteld daaromtrent binnen twee weken haar zienswijze kenbaar te maken. Op 15 februari 2016 heeft verzoekster gevraagd om uitstel voor het indienen van de zienswijze tot 19 maart 2016.
Op 24 februari 2016 heeft verweerder het bestreden besluit genomen, en verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd. Op 10 maart 2016 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen de geweigerde exploitatievergunning en op 17 maart 2016 tegen de last onder bestuursdwang.
Op 17 maart 2016 heeft verzoekster de voorzieningenrechter gevraagd het besluit van 24 februari 2016 te schorsen.
5. In artikel 3:4 van Pro Afdeling 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van Deventer (APV) is bepaald dat het verboden is een seksinrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
In Afdeling 2 zijn regels opgenomen waaraan de exploitant zich moet houden. Het gaat onder andere om gedragsregels (artikel 3:5), sluitingstijden (artikel 3:6) en toezicht (artikel 3:8).
Artikel 3:13 van Pro de APV bevat de weigeringsgronden.
Artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob bepaalt dat, voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
In het tweede en derde lid van artikel 3 van Pro de Wet Bibob is nader uitgewerkt hoe wordt vastgesteld in welke mate sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a en b.
In het vierde lid van artikel 3 van Pro de Wet Bibob is bepaald dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
Artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob bepaalt dat de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaatsvindt indien deze evenredig is met:
a. de mate van gevaar en
b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
6. Verweerder stelt zich op basis van de gedingstukken op het standpunt dat is gebleken dat verzoekster door de belastingdienst opgelegde aanslagen en vergrijpboetes niet heeft voldaan. Ook overigens overtreedt verzoekster fiscale wetgeving, door niet mee te werken en zich niet aan afspraken te houden. Gebleken is verder dat de administratie niet op orde is, dat de club open was zonder dat een van beide vennoten aanwezig was, zijn harddrugs aangetroffen en hygiënische tekortkomingen vastgesteld. Ook is gebleken dat verzoekster niet van alle prostituees het burgerservicenummer had opgenomen in de administratie danwel dat hun legitimatiebewijzen afwezig waren. Tot slot werden uiteenlopende verklaringen afgelegd over de duur waarop de prostituees in dienst waren.
In verband hiermee is de exploitatievergunning geweigerd. Omdat de club nog in bedrijf is, hetgeen in strijd is met het bepaalde in de APV, heeft verweerder de last onder bestuursdwang opgelegd.
7. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
8. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden nu de looptijd van de exploitatievergunning van 2012 is verstreken en de nadien aangevraagde vergunning is geweigerd.
De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of de illegale situatie kan worden gelegaliseerd. Anders dan namens verweerder is betoogd, ligt het in dat kader op de weg van de voorzieningenrechter om te beoordelen of verweerder de exploitatievergunning in redelijkheid heeft kunnen weigeren.
9. Verweerder heeft zijn besluitvorming gebaseerd op het advies van het LBB, waarvoor onder andere gebruik is gemaakt van informatie van de belastingdienst, de politie en het Regionale Informatie- en Expertise Centrum Oost-Nederland (RIEC).
Uit de rapportage van het LBB en uit informatierapport [verzoekster] , opgemaakt door de belastingdienst op 5 november 2015, blijkt dat de belastingdienst aan zowel de onderneming als aan beide vennoten in persoon aanslagen heeft opgelegd voor inkomstenbelasting, omzetbelasting en loonheffingen. Ook zijn vergrijpboetes opgelegd.
Uit het rapport van LBB blijkt dat de opgelegde aanslagen en boetes onherroepelijk zijn geworden.
Verzoekster heeft aangevoerd dat er bezwaar is gemaakt tegen deze aanslagen, en dat daarop nog steeds niet is beslist. Van onherroepelijke besluiten is dan ook geen sprake, aldus verzoekster. Zij heeft afschriften van deze bezwaarschriften in het geding gebracht. Ter zitting heeft verweerder een email-bericht van een medewerker van de belastingdienst overgelegd, waaruit zou blijken dat de bezwaarschriften van verzoekster nooit zijn ontvangen. Verzoekster heeft daar ter zitting niet adequaat op kunnen reageren. In de bezwaarprocedure kan verzoekster dat alsnog doen. Dit maakt, voorlopig oordelend, nog niet dat het betoog van verzoekster op dit punt slaagt. De conclusies van zowel de belastingdienst als LBB worden met het enkele overleggen van de bezwaarschriften niet succesvol bestreden.
Verzoekster heeft verder betoogd dat de vergrijpboetes niet kunnen worden gelijkgesteld met strafbare feiten. Pas per 1 juli 2013 is in de Wet Bibob bepaald dat onder strafbaar feit mede wordt verstaan een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Aangezien de vergrijpboetes zien op de periode daarvoor, kan van gelijkstelling geen sprake zijn, aldus verzoekster.
Los van het feit dat niet nakomen van diverse fiscale verplichtingen in fiscale wetgeving strafbaar is gesteld, bevat de Wet Bibob geen overgangsrecht of bijzondere bepaling op dit punt. Naar voorlopig oordeel kunnen de bewuste vergrijpboetes dan ook worden gelijkgesteld met strafbare feiten.
In rapporten van de belastingdienst van 4 september 2015 en 5 november 2015 en het politierapport van 4 september 2015 is opgenomen dat tijdens een controle van het bedrijf is gebleken dat de exploitant niet van alle personeelsleden (sekswerkers) beschikte over een kopie van hun identiteitsbewijs. Ook ontbraken de BSN-nummers van meerdere sekswerkers in de administratie.
Verzoekster heeft dat ontkend. Zij heeft gesteld dat haar administratie in dat opzicht helemaal volledig is. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit betoog op geen enkele wijze is onderbouwd en het doet aan de uitvoerig beschreven waarnemingen van de belastingdienst en de politie niets af.
10. Al met al is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zijn besluit om de exploitatievergunning te weigeren heeft kunnen baseren op het advies van het LBB en de rapporten van de politie en de belastingdienst, zodat het besluit naar verwachting in bezwaar zal kunnen standhouden. De hierop gebaseerde last onder bestuursdwang zal naar voorlopig oordeel in rechte eveneens stand houden, nu geen sprake is van een onevenredig nadeel. De voorzieningenrechter betrekt daarbij dat de exploitatie inmiddels meer dan een jaar zonder vergunning heeft kunnen voortduren.
11. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat onder deze omstandigheden geen aanleiding.
12. Voor een veroordeling in de proceskosten is evenmin aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.