ECLI:NL:RBOVE:2016:1114

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/171637 / HA ZA 15-275

Vonnis van 2 maart 2016

in de zaak van

mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria DANIELS

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap

[A] B.V.,

kantoorhoudend te [plaats 2],

eiser,

advocaat mr. G. Beekman te Almelo,

tegen

1.de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,

2. de stichting
STICHTING DE WOONMENSEN/SJA,

gevestigd en kantoorhoudend te Apeldoorn,

gedaagden,

advocaat mr. W.J. Liebrand te Oss.

Partijen zullen hierna de curator, de Gemeente en de Stichting genoemd worden. De Gemeente en de Stichting zullen ook wel samen De Gemeente c.s. worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 8 mei 2015, met producties
de conclusie van antwoord, met producties
de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis, met producties
de conclusie van dupliek tevens antwoord akte wijziging van eis, met producties
de akte uitlating producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[A] B.V. te [plaats 3] (hierna: [A] ) heeft op 19 juli 2011 een overeenkomst met de Gemeente c.s. gesloten voor het verrichten van civieltechnisch werk tegen een aanneemsom van € 1.478.000,- (BTW verlegd).

2.2.

De overeenkomst ziet op het verrichten van grondwerk, het aanbrengen van riolering, straatwerk en straatmeubilair en het inrichten van de groenvoorziening rondom het multifunctioneel gebouw “Het Kristal” te Apeldoorn. Op de overeenkomst zijn (onder meer) toepasselijk verklaard de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: de UAV).

2.3.

In artikel 7 lid 1 van Pro de overeenkomst is de aanneemsom verdeeld in die zin dat het deel van de Gemeente € 1.092.287,- bedraagt en het deel van de Stichting € 386.513,-. In lid 7 van artikel 7 is Pro bepaald dat de onderhoudstermijn 5% bedraagt van de aanneemsom en in lid 8 dat [A] een bankgarantie moet stellen ter waarde van 5% van de aanneemsom.

Artikel 5 lid 2 van Pro de overeenkomst luidt:

De Gemeente en [de Stichting] zijn bij de uitvoering van onderhavige Overeenkomst verantwoordelijk en aansprakelijk voor hun eigen deel. De Gemeente en [de stichting] zijn aldus niet hoofdelijk aansprakelijk jegens Aannemer voor deze delen.

2.4.

In het aan de overeenkomst ten grondslag liggende bestek is in paragraaf 1.06 daarvan opgenomen dat de onderhoudstermijn, als bedoeld in paragraaf 11 lid 1 van de UAV, voor de groenvoorziening 24 maanden bedraagt en voor het overige werk 6 maanden.

In het bestek is voorts opgenomen dat de directie over het werk zal worden gevoerd door V.R. Bouwmanagement B.V. te Lith.

2.5.

Op 1 augustus 2011 heeft de ING Bank ten laste van [A] en ten gunste van de Gemeente c.s. een bankgarantie afgegeven. In deze garantie heeft de ING Bank verklaard:

zich jegens opdrachtgevers garant te stellen tot zekerheid voor de juiste en tijdige voldoening door aannemer van al hetgeen deze naar het de ondergetekende bindende oordeel van de opdrachtgevers aan laatstgenoemde verschuldigd is of te eniger tijd zal worden uit hoofde van voormelde aannemingsovereenkomst en/of verbintenissen die daaruit zijn voortgevloeid en/of verbintenissen die overigens in verband staan met de uitvoering van het desbetreffende werk zijn of zullen staan.

en zich verbonden ‘op eerste schriftelijke verzoek’ een bedrag van maximaal € 73.940,- te zullen voldoen.

2.6.

Op 30 maart 2012 is tussen [A] , de Gemeente en de Stichting een proces-verbaal van oplevering aangaande ‘het project Het Kristal Apeldoorn’ opgesteld en ondertekend. In dat proces-verbaal is onder meer vermeld:

Onderhoudstermijn M.i.v. heden, zoals opgenomen in onderhavige overeenkomst

Bij het proces-verbaal is een opnamelijst gevoegd, groot één vel A4-papier, genaamd:
“opleveringslijst Kristal t.b.v. PV van Oplevering”, met drie algemene opmerkingen, vier detailopmerkingen en drie bijzondere opmerkingen, over welke laatste opmerkingen is vermeld dat ‘die niet gerelateerd zijn aan het bestek van [A] maar wel invloed hebben op de werkzaamheden of het ontwerp van het werk.’

2.7.

Per e-mailbericht van 17 april 2012 heeft het door de Gemeente c.s. ingeschakelde ingenieursbureau [B] te Veenendaal (hierna: [B] ) bij [A] gemeld dat op dinsdag 10 april 2012 en donderdag 12 april 2012 plassen op het plein zijn blijven staan, dat er sprake is van een grote mate van vervuiling van het inveegsplit door zand, dat op 10 april de werking van het AquaFlow systeem is onderzocht en dat bij het boren van een gat in het inveegsplit is bevestigd dat de fundering van het inveegmateriaal niet voldoet.

2.8.

In een e-mailbericht van 7 juni 2012 heeft de Gemeente aan [A] onder meer medegedeeld dat het uitkrabben van de voegen geen oplossing is gebleken voor het blijven staan van water op de bestrating en dat de Gemeente graag een oplossing ziet. Op 12 juni 2012 heeft [A] geantwoord dat zij een afspraak wil maken over het bekijken van de situatie van de voegen en dat zij de verzakking in de straatklinkers zal verhelpen.

2.9.

Per brief van 8 juni 2012 hebben de Gemeente c.s. jegens [A] verklaard dat deze het project “Woonrijp maken van Het Kristal te Apeldoorn” naar tevredenheid heeft uitgevoerd.

2.10.

[A] is op 12 december 2012 in staat van faillissement verklaard, onder de benoeming van de curator als zodanig.

2.11.

Per brief van 24 januari 2013 heeft de door de Gemeente c.s. ingeschakelde gemachtigde aan de curator (letterlijk weergegeven) onder meer medegedeeld:

(…) In het kader van de afwikkeling van de aannemingsovereenkomst tussen mijn cliënten enerzijds en gefailleerde anderszijds d.d. 19 juli 2011 ondertekend, is er in het kader van het opleverproces sprake van diverse nog af te werken punten en kosten. Voorts zijn er onderhoudstemijnen overeengekomen van 6 en 24 maanden.

Ik verneem dan ook graag of u als zodanig de overeenkomst van partijen zult nakomen voor wat betreft deze opleverpunten en onderhoudstermijnen als bedoeld in artikel 37 Fw Pro dan wel of cliënten op grond van artikel 14 van Pro de aannemingsovereenkomst derden moeten inschakelen ter afwikkeling van de opleverpunten. Ten aanzien van de opleverpunten was gefailleerde reeds voor de datum van het faillissement in verzuim en is sprake van schade. Een overzicht zal nog worden aangeleverd.

(…)

2.12.

Per brief van 24 januari 2013 heeft de door Gemeente c.s. ingeschakelde gemachtigde voorts de ING Bank verzocht het aan zijn cliënten gegarandeerde bedrag van € 73.940,- uit te betalen, aan welk verzoek de ING Bank op 29 januari 2013 heeft voldaan. In deze brief is gesteld dat de overeengekomen onderhoudstermijnen van 6 en 24 maanden door het faillissement van [A] waardeloos zijn geworden “hetgeen recht geeft op schadevergoeding” en dat daarnaast herstelwerkzaamheden door derden uitgevoerd moeten worden, wat tot vermogensschade leidt.

2.13.

Per brief van 30 januari 2013 heeft de door Gemeente c.s. ingeschakelde gemachtigde aan de curator medegedeeld:

Met referte aan mijn brief van 23 januari jl. kan ik namens mijn cliënten berichten dat er nogal wat problemen zijn die onverwijld verholpen dienen te worden, zoals:

Beschadigde stenen (bij grote hoeveelheden stenen zijn scherven afgesprongen);
Vorstschade (bestrating is op diverse plaatsen onregelmatig opgevroren, waardoor verharding niet meer vlak is);
Bomen, die dood zijn (dit was reeds bekend afgelopen zomer);
Inboeten van beplanting (ook dit was reeds bekend afgelopen zomer).

Cliënten willen thans omgaand dat deze schade hersteld wordt. Aangezien te verwachten is, dat dit niet meer door [A] kan worden gedaan, wensen cliënten op grond van artikel 14 lid 1 ontbinding Pro van de aannemingsovereenkomst met [A] in te roepen. (…)

2.14.

Per deurwaardexploot van 8 maart 2013 is de ontbinding van de overeenkomst van 19 juli 2011 ingeroepen.

2.15.

Per brief van 27 maart 2013 hebben de Gemeente c.s. via hun gemachtigde aan de curator doen mededelen dat de herstelkosten € 137.337,49 (inclusief BTW) belopen en dat na verrekening met de bankgarantie een bedrag van € 63.397,49 (inclusief BTW) resteert, waarna de curator is verzocht de vordering ter zake op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren te plaatsen. Bij die brief is gevoegd een overzicht van kosten, opgesteld door [B] voormeld. In dat overzicht zijn vijf posten opgenomen, te weten 1) het uitwisselen en vervangen van beschadigde bestrating, 2) het ophalen van bestrating i.v.m. spoorvorming, 3) het uitkrabben en hervullen van tegelvoegen, 4) het vervangen van instroomvoorzieningen bij de riolering en 5) het inboeten van 7 bomen en haagbeplanting.

2.16.

Op 1 maart 2013 heeft [B] in de opdracht van de Stichting een rapport uitgebracht aangaande de ‘visuele schadeopname’ van het terrein van Het Kristal. Als ‘conclusies’ zijn vermeld:

Conclusies

Klinkerbestrating

De oorzaak van de beschadigingen aan de straatstenen zou een combinatie kunnen zijn van de volgende factoren:

- optredende spatkrachten als gevolg van verkeersbelasting

- meegeven van de ondergrond t.p.v. de permavoidblokken

- vorst

Het toegepaste type straatsteen is zeer hard gebakken en is rondom voorzien van afstandhouders.

Geconstateerd is dat de breuklijn van de afspringende hoeken meestal bij de afstandhouders begint. De verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat de verkeersbelasting op de steen ter plaatse van de raakpunten dusdanige geconcentreerde spatkrachten veroorzaken dat dat er breukvlakken ontstaan.

In een aantal gevallen is onder verse breukvlakken zanderig stof geconstateerd wat een indicatie kan zijn voor zandinsluitingen. Deze zandinsluitingen kunnen mogelijk de oorzaak zijn dat er bij opvriezen van het vocht in deze holle ruimten breukvlakken ontstaan. Ook verminderen deze insluitingen de weerstand van de steen tegen spatkrachten.

De beschadigingen ter plaatse van de beide hoofingangen zouden veroorzaakt kunnen zijn door het optreden van spatkrachten in de steen als gevolg van draaiende voertuigen. Ook de beschadigingen ter plaatse van de permavoid blokken is vermoedelijk ontstaan door het ontstaan van spatkrachten als gevolg van het meegeven van de ondergrond bij verkeersbelasting.

De oorzaak van de spoorvorming op een aantal plaatsen in de klinkerbestrating zou kunnen liggen aan het feit dat de funderingsconstructie niet zwaar genoeg is ontworpen cq. aangebracht of onvoldoende is verdicht.

Tegelbestrating

De aanwezigheid van het humeuze materiaal in de voegen van de tegels is de oorzaak dat het water niet vlot kan wegzakken naar het onderliggende doorlatende splitpakket/cq waterbergende fundering.

De aanwezigheid van dit humeuze materiaal verklaard kunnen worden uit het feit dat de daken rondom de pleinen rechtstreeks afwateren op deze bestrating. Afstromend water vanaf de dakoppervlakken bevat veel humeuze resten.

Door de leverancier (Aquaflow) wordt aangegeven dat de voegen minsten 1 keer per jaar gereinigd dienen te worden. In de beginperiode zou dit wat vaker dienen te gebeuren.

Groenvoorzieningen

De reden voor het doodgaan van bepaalde delen van de hagen zou aan de relatief hoge grondwaterstanden van het gebied kunnen liggen.

2.17.

Op of na 29 september 2013 heeft [C] te [plaats 1] (hierna: [C] ) een rapportage uitgebracht over de in 2012 aangeplante bomen en de in februari 2013 en maart 2013 besproken mogelijke oorzaken voor het uitvallen van vier bomen, te weten kleine plantgaten voor de maat bomen, slecht drainerende boomplaatsen en afstromend hemelwater naar de plantgaten.

2.18.

Op 28 februari 2014 heeft de Gemeente aan [C] opdracht gegeven vijf bomen te vervangen op het terrein van Het Kristal te Apeldoorn voor een bedrag van € 11.968,- exclusief BTW.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat - na wijziging van eis primair de hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en de Stichting tot betaling van € 73.940,00, vermeerderd met rente en kosten, subsidiair de veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 54.715,60, vermeerderd met rente en kosten en de veroordeling van de stichting tot betaling van € 19.224,40, vermeerderd met rente en kosten.

3.1.1.

De curator heeft aan zijn vordering op de Gemeente c.s. ten grondslag gelegd dat zij ten onrechte de bankgarantie hebben ingeroepen. De curator voert daartoe dat het werk op 30 maart 2012 is opgeleverd, dat in juni 2012 enkele kwesties, zoals onvlakheid in de bestrating zijn hersteld, dat de onderhoudsgarantie voor het civieltechnisch werk per 30 september 2012 is verlopen en dat nadien uitsluitend nog een bedrag voor inboet van de groenvoorziening gereserveerd zou worden, ter waarde van hooguit € 8.064,-. Uit paragraaf 11 lid 4 van de UAV volgt dat tijdens de onderhoudsperiode optredende schade voor rekening van de opdrachtgever komt, tenzij de schade het gevolg is van door de aannemer onvoldoende uitgevoerd werk. Niet is onderbouwd dat sprake is van schade die voor rekening van [A] zou moeten komen.

3.2.

De Gemeente en de Stichting voeren verweer.

3.2.1.

De Gemeente c.s. hebben aan hun verweer ten grondslag gelegd dat het werk niet op 30 maart 2012 is opgeleverd doch dat zulks pas overeenkomstig het bepaalde in lid 6 van paragraaf 11 van de UAV het geval is na opneming van het werk na afloop van de onderhoudsperiode, dat nog tijdens de onderhoudsperiode klachten van wateroverlast, verzakking van het straatwerk en het doodgaan van bomen en haagbeplanting aan [A] ter kennis zijn gebracht en dat [A] die klachten niet heeft verholpen. De oorzaak van de wateroverlast wordt geacht te liggen in de onderconstructie, zijnde een niet zichtbaar gebrek, zijnde niet (voldoende) werken van het AquaFlow-systeem. De overige gebreken (het afbreken van stukken in het straatwerk) zijn geen zelfstandig gebrek maar vloeien voort uit problemen met de onderconstructie en het werken van de ondergrond. Daardoor komt spanning op de bestrating en breken randen van de bestrating af. Hetzelfde geldt voor de groenvoorziening; door de te hoge waterstand gaat de beplanting kapot. De kosten van herstel en dus de schade kan worden becijferd op € 100.236,79 (inclusief BTW) zodat terecht een beroep is gedaan op de bankgarantie.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen houdt verdeeld of de Gemeente c.s. de bankgarantie mochten inroepen die hun opdrachtnemer [A] had verstrekt. De Gemeente c.s. hebben - naar zij stellen - de bankgarantie ingeroepen vanwege schade en onafgemaakt werk.

4.1.1.

Centraal staat dus de vraag of de Gemeente c.s. de ING Bank ten onrechte hebben verzocht het volledige bedrag dat is vermeld in de bankgarantie uit te betalen.

4.1.2.

Daarbij dient vooral te worden gekeken naar de voorwaarden waaronder de bankgarantie mag worden ingeroepen. Gelet op het karakter van een bankgarantie en de positie van de bank die zowel de belangen van de opdrachtgever ( [A] ) als van de crediteur (de Gemeente c.s.) in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden (vgl. Hoge Raad 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778). Daaruit volgt dat een strikte en letterlijke uitleg van de bankgarantie, en de voorwaarden voor het inroepen daarvan, voor de hand ligt.

4.1.3.

Aan het maximum bedrag waarvoor de Gemeente c.s. de ING Bank hebben kunnen aanspreken (€ 73.940,-) is in de bankgarantie geen beperking verbonden. De Gemeente c.s. hebben dus tot dat bedrag betaling kunnen verlangen van de ING Bank zolang aan de in de bankgarantie opgenomen vereisten daarvoor wordt voldaan. Die hielden niet meer in dan dat aan de ING Bank moest kennis worden gegeven van het ‘oordeel van de Gemeente en de Stichting’ dat [A] nog enig bedrag aan hen was verschuldigd. De curator heeft niet gesteld dat het verzoek van de Gemeente c.s. aan de ING Bank (zie ovw. 2.12.) niet voldeed aan die eis, zodat op grond van de bepalingen van de bankgarantie een betalingsverplichting van de ING Bank jegens de Gemeente c.s. bestond.

4.1.4.

Onverminderd het voorgaande geldt dat het uitwinnen door een begunstigde van een op eerste afroep betaalbaar gestelde bankgarantie een tekortkoming kan opleveren jegens degene in wiens opdracht de bankgarantie is gesteld. Dit is echter niet het geval indien geen sprake is van ‘juiste en tijdige voldoening door de aannemer’, zoals de tekst van de bankgarantie luidt.

4.2.

De kernvraag die mitsdien beantwoord moet worden is of [A] in verzuim is ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst, zoals de Gemeente c.s. stellen en de curator betwist.

4.2.1.

Wat betreft de stelplicht en de bewijslast ter zake geldt het volgende. In de kern stelt de curator dat de Gemeente c.s. zonder deugdelijke grond de bankgarantie hebben getrokken. Hij heeft daaraan een rechtsgevolg verbonden in de vorm van een vordering tot terugbetaling van dat getrokken bedrag. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) heeft de curator dan de ondeugdelijkheid van de door de Gemeente c.s. ingeroepen grond aan te tonen. Concreet houdt dit in dat de curator in deze procedure zal moeten stellen en, indien nodig, bewijzen dat [A] niet tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van 19 juli 2011 en deze overeenkomst deugdelijk is nagekomen. Aan deze toedeling van stelplicht en bewijslast doet niet af het gegeven dat de Gemeente c.s. stellen dat [A] tekort is geschoten. Dit doet immers niet af aan de hoofdregel dat de curator de gronden van zijn vordering heeft te bewijzen, terwijl uit de overeenkomst van 19 juli 2011 volgt dat [A] met de Gemeente c.s. is overeengekomen dat tot het beloop van de bankgarantie ad € 73.940,- geen nadere eisen zouden gelden voor het oordeel dat [A] vanwege de uitvoering van het werk nog enig bedrag aan de Gemeente c.s. is verschuldigd.

4.2.2.

De curator heeft onder meer aangevoerd, onder verwijzing naar de overeenkomst van 19 juli 2011 en het bijbehorende bestek, dat de Gemeente c.s. de verantwoordelijkheid dragen voor het ontwerp van het werk en dat zij veel werkwijzen, materialen, leveranciers en constructies gedetailleerd hebben voorgeschreven en dat voor zover een bepaald vermeend gebrek het gevolg is van een voorgeschreven werkwijze, materiaal of constructie, het nadelige gevolg daarvan voor rekening van de Gemeente c.s. als opdrachtgevers komt. Dit betoog is als zodanig niet door de Gemeente c.s. weersproken; zij hebben zich beperkt tot de enkele betwisting dat sprake is van gebreken betreffende de voorgeschreven constructies, werkwijzen en materialen.

4.2.3.

Het voorgaande betekent dat van belang is of een klacht of gebrek te wijten is aan het ontwerp of een voorgeschreven werkwijze, materiaal of constructie, waarvoor de Gemeente c.s. de gevolgen hebben te dragen, dan wel te wijten is aan de uitvoering van het werk, waarvoor [A] (thans de boedel) de gevolgen heeft te dragen. Hieruit volgt dat de curator kan volstaan met het stellen en, indien nodig, bewijzen dat de uitvoering van het werk deugdelijk is geweest en dat hij niet aannemelijk hoeft te maken dat het ontwerp en de constructies, werkwijzen en (/of) materialen (on)deugdelijk zijn geweest.

4.2.4.

In voormeld verband kan het volgende worden vastgesteld:

A. De Gemeente, de Stichting en [A] hebben op 30 maart 2012 het werk opgenomen, waarna zij diezelfde dag een proces-verbaal van oplevering hebben ondertekend. Als bijzonderheden zijn daarin opgenomen dat [A] nog twee putten dient aan te passen, waarna in de bijgevoegde opnamelijst voornamelijk nog punten zijn benoemd die de aannemer dient te verrichten nadat andere partijen hun deel hebben gerealiseerd. Andere opmerkingen of een voorbehoud van de zijde van de Gemeente c.s. zijn gesteld noch gebleken, zodat de rechtbank in lijn met wat in paragraaf 9. van de UAV is bepaald tot uitgangspunt neemt dat het werk op 30 maart 2012 geacht moet worden te zijn goedgekeurd. Dit betekent in overeenstemming met lid 1 van paragraaf 10. van de UAV dat het werk per die datum als opgeleverd dient te worden beschouwd.

Bevestiging daarvoor kan overigens worden gevonden in het proces-verbaal van oplevering van 30 maart 2012 nu daarin is vermeld dat de onderhoudstermijn per heden is ingegaan. In paragraaf 11. van de UAV is bepaald dat, indien een onderhoudstermijn is overeengekomen, deze onmiddellijk ingaat na de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd

B. Medio april 2012 is de afwatering van het terrein bij [A] aan de orde gesteld, waarna, zo kan uit de stukken worden afgeleid, het onderzoek naar de oorzaak daarvoor zich heeft toegespitst op de mate van waterdoorlatendheid van het toegepaste split in de voegen van het straatwerk. Op 7 juni 2012 is medegedeeld dat het uitkrabben van die voegen geen oplossing is gebleken voor de afwatering, waarna [A] heeft medegedeeld de situatie van de voegen te willen bekijken, onder toevoeging dat zij een verzakking in de straatklinkers zal verhelpen. Gesteld noch gebleken is dat een en ander opnieuw bij [A] aan de orde is gesteld, al dan niet voor afloop van de overeengekomen garantietermijn van zes maanden. Dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente, de Stichting en [A] na afloop van die onderhoudstermijn het werk opnieuw hebben opgenomen, zoals bedoeld in lid 6 van paragraaf 11. van de UAV, doet aan het uitblijven van verdere reclamaties niet toe of af.

C. De Gemeente c.s. hebben per brief van 8 juni 2012 medegedeeld dat [A] het werk naar tevredenheid heeft uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat die brief is vergezeld van enige kanttekening of voorbehoud, of, zoals de Gemeente c.s. stellen, uitsluitend werd afgegeven om [A] ten dienste te zijn bij een inschrijving op een ander werk voor een andere opdrachtgever. Indien die tevredenheidsverklaring in de onderlinge verhouding geen zeggingskracht kon toekomen, zoals de Gemeente c.s. impliciet aanvoeren, had het voor de hand gelegen dat zij dat op enigerlei wijze - op niet voor misverstand vatbare wijze - aan [A] kenbaar had gemaakt. Dit is niet gebeurd.

D. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente c.s. zich eerder dan per brief van 24 januari 2013 hebben beklaagd over de uitvoering van het werk door [A] dan wel over een tekortschietend herstel van gebreken die voor rekening van [A] zouden komen. Daarbij wordt in deze brief enkel melding gemaakt van ‘nog af te werken punten en kosten’, zonder dat daarin inzicht wordt gegeven. In de brief van 30 januari 2013 zijn vervolgens op vier onderdelen klachten verwoord, zoals weergegeven in 2.13., maar deze zien niet op de afwatering van het straatwerk via de voegen of op oneffenheden in het straatwerk die het gevolg zijn van verzakkingen, waarover in april en juni 2012 contact met [A] is gezocht.

E. Tegenover het voorgaande staat het betoog van de Gemeente c.s. dat bij grote hoeveelheden straatstenen scherven zijn afgesprongen, dat de bestrating op verschillende plekken is opgevroren waardoor de bestrating niet meer vlak ligt en dat een aantal bomen en delen van de haagbeplanting dood zijn gegaan. Ter onderbouwing daarvan hebben zij een rapport overgelegd van hun adviseur [B] van 1 maart 2013. Op basis van uitsluitend een visuele inspectie is dit bureau, zo begrijpt de rechtbank, tot het duiden van mogelijke oorzaken gekomen, zoals hiervoor in 2.16. weergegeven.

Zo wordt de breuk in de tegels in verband gebracht met vorst, verkeersbelasting en het meegeven van de ondergrond bij die verkeersbelasting. De Gemeente c.s. hebben geen andere informatie overgelegd waaruit blijkt dat een en ander verder is onderzocht. Dit komt belang toe omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de rechtbank niet inziet waarom factoren als vorstbestendigheid en de verkeersbelasting voor rekening en risico van [A] komen. [A] is immers verantwoordelijk en aansprakelijk voor uitvoering van het werk en niet voor het ontwerp of toegepaste materialen en constructies.

Het onvoldoende afwateren wordt in het rapport van [B] in verband gebracht met het in de voegen van de bestrating inspoelen van humeus materiaal, afkomstig van de daken van het aanliggende gebouw. Ook hierover hebben de Gemeente c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan volgen dat [A] daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is.

De Gemeente c.s. hebben weliswaar over de gestelde gebreken aan de tegel- en de klinkerbestrating betoogd dat sprake is van een verborgen gebrek, waarvoor [A] als aannemer ingevolge paragraaf 12 lid 2 van de UAV aansprakelijk is, doch daarmee miskennen zij in ieder geval dat onvoldoende feiten en omstandigheden voorliggen op basis waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat sprake is van een gebrek, terwijl [A] - het zij herhaald - alleen kan worden aangesproken voor de uitvoering van het werk.

Wat betreft het doodgaan van delen van de haagbeplanting wordt in het [B] -rapport de oorzaak gezocht bij de relatief hoge waterstanden van het gebied. Over het uitvallen van (naar de rechtbank begrijpt vier) bomen hebben de Gemeente c.s. nog een rapportage overgelegd van de door hen ingeschakelde hovenier. In zijn rapportage wordt als oorzaak voor dat uitvallen benoemd te kleine plantgaten, slecht drainerende boomplaatsen en afstromend hemelwater naar de plantgaten. De curator heeft daarover echter aangevoerd dat [A] de plantgaten voor de bomen heeft uitgevoerd zoals in het bestek was voorgeschreven. De Gemeente c.s. hebben dit vervolgens niet weersproken. Over de inboet van (ofwel het vervangen van weggevallen) haagbeplanting heeft de curator voorts onweersproken aangevoerd dat in het bestek rekening is gehouden met een percentage van 15, waarvoor een bedrag van € 8.064,- is gereserveerd. Hoeveel haagplanten moeten worden vervangen, is volgens de curator niet onderbouwd maar indien de bijlage bij de brief van 27 maart 2013 (zie 2.15.) moet worden gevolgd is sprake van 2.160 stuks vervangende haagbeplanting à € 2,10, zodat zijns inziens ten hoogste een bedrag van € 4.536,- kan worden gevorderd. Op dit onderdeel van het betoog van de curator hebben de Gemeente c.s. evenmin gerespondeerd.

4.2.5.

Bij voormelde stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat de curator voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het werk deugdelijk door [A] is uitgevoerd, behoudens tegenbewijs.

Deze voorshandse aannemelijkheid leidt ertoe dat de Gemeente c.s. de bewijslast dragen van hun stellingen, maar niet het bewijsrisico. Met andere woorden, slagen de Gemeente en de Stichting erin tegenbewijs te leveren van voormeld rechterlijk vermoeden dan zal de curator ex artikel 150 Rv Pro. zijn stelling dat [A] de overeenkomst van 19 juli 2011 deugdelijk heeft uitgevoerd en geen tijdig kennisgegeven, voor haar rekening komende gebreken onhersteld heeft gelaten alsnog moeten bewijzen. Daarbij zij opgemerkt dat het tegenbewijs niet behoeft te bestaan uit het bewijzen van het tegendeel maar in een ontzenuwing/ weerlegging.

De zaak zal daarvoor worden verwezen naar de hierna te bepalen rolzitting.

4.3.

Indien de Gemeente c.s. niet in dit tegenbewijs slagen - en het ervoor moet worden gehouden dat [A] het werk deugdelijk heeft uitgevoerd - komt de vraag aan de orde welk bedrag de Gemeente c.s. dienen terug te betalen.

4.4.

Wat betreft de vraag of er alsdan reden is bij een eventuele terugbetaling hoofdelijke verbondenheid aan te nemen, zoals de curator stelt en de Gemeente c.s. bestrijden, geldt het volgende.

4.4.1.

De curator heeft aan zijn vordering tot hoofdelijke veroordeling ten grondslag gelegd dat hem onbekend is waar het bedrag van de bankgarantie terecht is gekomen, zodat hij belang heeft bij zijn vordering. De Gemeente c.s. hebben gewezen op het bepaalde in de artikelen 7 en 5, lid 2 van de overeenkomst van 19 juli 2011 en aangevoerd dat zij ieder aansprakelijk en verantwoordelijk zijn voor hun eigen deel, in een verhouding van (afgerond) 74% voor de Gemeente en 26% voor de Stichting.

4.4.2.

Uit het bepaalde in artikel 6:6 BW Pro volgt dat bij een deelbare schuld die door meerdere schuldenaren is verschuldigd, ieder voor een gelijk deel is verbonden, tenzij uit de wet, gewoonte of rechtshandeling iets anders voortvloeit. De curator heeft niet gesteld en dit is evenmin gebleken dat enige wettelijke bepaling of gewoonte hier tot hoofdelijkheid dwingt. Daarnaast is in de overeenkomst van 19 juli 2011 hoofdelijkheid van de Gemeente en de Stichting expliciet uitgesloten. Daarop is omtrent de bankgarantie en het eventueel trekken daarvan geen uitzondering gemaakt. Er is dan ook geen grond komen vast te staan op basis waarvan aan een eventuele vordering tot (terug)betaling door de Gemeente c.s. hoofdelijkheid kan worden verbonden. In zoverre is de vordering van de curator niet toewijsbaar.

4.5.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

laat de Gemeente en de Stichting toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands voldoende aannemelijk te achten feit dat [A] de overeenkomst van 19 juli 2011 deugdelijk heeft uitgevoerd en geen tijdig kennisgegeven, voor haar rekening komende gebreken onhersteld heeft gelaten;

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
16 maart 2016voor uitlating door de Gemeente en de Stichting of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;

5.3.

bepaalt dat de Gemeente en de Stichting, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen;

5.4.

bepaalt dat de Gemeente en de Stichting, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april 2016 tot en met juni 2016 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. W.F. Boele in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2;

5.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2016.^[1]

Curator vordert terugbetaling bankgarantie wegens vermeend tekortschieten aannemer