Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/160716 / HA ZA 14-405
Vonnis van 11 november 2015
in de zaak van
MARIA ANNA THERESIA KLAVER, kantoorhoudende te Hoorn, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
HGCN COMPOSITES B.V., tot 27 februari 2014 genaamd
POLUX B.V., gevestigd te Medemblik,
HGCN COMPOSITES B.V., tot 27 februari 2014 genaamd
POLUX B.V., gevestigd te Medemblik,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C. Brouwer te Hoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROLLECATE B.V.,
statutair gevestigd te Staphorst,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. W. Hogenkamp te Meppel.
Partijen zullen hierna de curator en Rollecate genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 augustus 2014 met producties 1 tot en met 13
- de van de zijde van de curator overgelegde beslagstukken
- de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie met producties 1 tot en met 11
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie met producties 14 tot en met 28
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie met producties 1 tot en met 7
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie tevens akte vermeerdering van eis in conventie met producties 29 tot en met 31
- de antwoordakte van Rollecate.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Rollecate legt zich toe op de gevelbouw. In 2012 heeft Rollecate zich jegens Ballast Nedam verbonden tot het vervaardigen van de gevels voor het project Hilton Hotel te Schiphol. De levering en montage van de daarvoor benodigde composiet gevelelementen was gepland van 26 november 2013 tot en met 27 juni 2014.
2.2.
De productie van de benodigde composiet gevelelementen is door Rollecate uitbesteed aan Polux B.V. (hierna te noemen: Polux). Rollecate en Polux hebben hiervoor meerdere (concept-)overeenkomsten opgesteld, maar het is nimmer tot een definitieve ondertekende versie gekomen. Ondanks het ontbreken van een schriftelijke definitieve versie van de overeenkomst is wel een aanvang gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst.
2.3.
Tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de uitvoering van het project Hilton Hotel te Schiphol heeft Polux op 22 januari 2013, respectievelijk 25 februari 2013, een tweetal bankgaranties gesteld.
2.4.
Polux heeft de productie van de gevelelementen uitbesteed aan haar productiemaatschappij M-Pol Composites B.V. (hierna te noemen: M-Pol). In november 2013 zijn de eerste composiet gevelelementen door Polux aan Rollecate geleverd.
2.5.
Bij e-mail van 14 februari 2014 schrijft Polux aan Rollecate dat de productiemaatschappij M-pol in zwaar weer verkeert en dat een faillissement van M-pol niet wordt uitgesloten.
2.6.
Polux en Rollecate hebben op 17 februari 2014 overleg gehad over de situatie.
2.7.
Op 18 februari 2014 wordt namens M-Pol een brief gestuurd aan haar leveranciers met het verzoek om een schriftelijke verklaring af te geven, inhoudende dat de leverancier niet langer genegen is leveringen te doen aan M-Pol als gevolg van het uitblijven van betalingen van vervallen facturen. In de brief wordt tevens verzocht de leveringen te stoppen.
2.8.
Bij e-mail van 19 februari 2014 aan Rollecate schrijft Polux:
“Vanmorgen hebben wij bevestiging gekregen van de Key-leveranciers van grondstoffen dat vanaf vandaag geen leveringen meer plaats zullen vinden.
Vanmorgen is in een overleg met de productie voorlieden afgesproken zoveel mogelijk af te maken wat met de aanwezige grondstoffen hoeveelheid nog geproduceerd kan worden.
Elementen die al wel geproduceerd zijn, zullen worden afgewerkt.
Dit zal betekenen dat waarschijnlijk aan het eind van deze week de productie van elementen stil zal vallen en dat de afwerking van de geproduceerde elementen na dinsdag/woensdag volgende week stil komt te liggen.
Alles wat klaar is zal, na goedkeuring en conform de afspraken met Rollecate, worden geleverd en gefactureerd.
Als er nieuwe ontwikkelingen zijn zal ik jullie daar direct over informeren.”
2.9.
Rollecate schrijft op 24 februari 2014 aan Polux:
“Op 12 februari jongstleden heeft u ons geïnformeerd over financiële problemen binnen 1 van uw werkmaatschappijen en de mogelijke gevolgen daarvan voor ons project Hilton.
U heeft ons uitgenodigd om hier op 17 februari 2014 met u over te spreken en te zoeken naar een mogelijke oplossing. Op dat moment hadden wij aan al onze betalingsverplichtingen voldaan. Er was geen sprake van een betalingsachterstand.
Tijdens de bespreking van 17 februari werd ons, tot onze grote verbazing, medegedeeld dat het faillissement inmiddels was aangevraagd voor 1 van uw werkmaatschappijen welke, overigens zonder ons medeweten, de productie van Hilton in uitvoering zou hebben. U voegde daaraan toe dat Polux in verband daarmee de leveringen voor het project Hilton zal staken. Ondertussen is duidelijk dat de leveringen daadwerkelijk zijn gestopt. Deze ontwikkeling heeft onmiddellijk grote gevolgen voor de voortgang van het project Hilton. Wij zien ons daarom genoodzaakt onze betalingen aan Polux op te schorten, tot het moment waarop de leveringen in een constante stroom zullen zijn hervat. Mocht dit binnen VIJF dagen na heden niet het geval zijn, dan moet u er rekening mee houden dat wij de overeenkomst met u zullen ontbinden.
Gezien het vorenstaande stellen wij u formeel in gebreke en houden wij u aansprakelijk voor alle schade en gevolgschade als gevolg van niet leveren en andere wanprestatie op project Hilton alsmede alle andere bij u lopende projecten en projecten waar de garantietermijn nog niet van is verstreken.”
2.10.
Polux schrijft in reactie op deze brief op 24 februari 2014:
“Vanmiddag mochten wij uw schrijven ontvangen betreffende de leveringen van de elementen voor het Hilton.
De stelling die u neemt in dit schrijven is onjuist. Polux heeft tot op vandaag 24 februari geleverd in overleg en in overeenstemming met Rollecate.
Doordat door Rollecate duidelijk is gesteld dat betalingen niet zullen plaatsvinden, ondanks ons herhaald verzoek, is besloten de leveringen nu uit te stellen.
Indien Rollecate de betalingen per direct hervat kan ook met leveringen worden verder gegaan.
Derhalve wijzen wij uw claim volstrekt en volledig van de hand.”
2.11.
Op 27 februari 2014 heeft Rollecate aanspraak gemaakt op betaling uit hoofde van de door Polux verstrekte bankgaranties. De bank heeft hierop een bedrag van € 29.000,00 betaald aan Rollecate.
2.12.
Op 28 februari 2014 schrijft Rollecate aan Polux:
“Bij brief van 24 februari hebben wij u gesommeerd de gestaakte leveringen te hervatten. Wij stellen vast dat u aan deze sommatie niet kunt voldoen. Gelet op het dreigende faillissement valt ook niet te verwachten dat u op korte termijn tot levering in staat zult zijn. Deze situatie geeft ons aanleiding de overeenkomst die wij met u hebben gesloten per direct te ontbinden. Wij stellen u bovendien aansprakelijk voor de door ons geleden en te lijden schade [...]”
2.13.
Op 27 februari 2014 is de naam van Polux gewijzigd in HGCN Composites B.V., welke vennootschap bij vonnis van 4 maart 2014 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. Klaver als curator.
2.14.
Na onderhandelingen tussen de curator en de besloten vennootschap NDM Noordelijke Deelneming Maatschappij B.V (hierna: NDM), waarbij ook Rollecate betrokken is geweest, hebben de curator en NDM op 20 maart 2014 een overeenkomst tot koop en verkoop van activa van een onderneming gesloten, betrekking hebbend op wat in deze overeenkomst de ‘Hilton-order’ wordt genoemd. In dat kader neemt NDM de ten behoeve van de Hilton-order in bedrijfsruimtes te Medemblik en Enkhuizen aanwezige voorraad over voor € 20.000,00, betaalt zij voor de Hilton-order als zodanig € 120.000,00 en voor het gebruik van de in eerdergenoemde bedrijfsruimte aanwezige machines, inventaris en handgereedschap een bedrag van € 50.000,00.
3.De vordering in conventie
3.1.
De curator vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Rollecate zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 1.236.303,04, uit hoofde van de opzegging c.q. beëindiging van de onderhavige aanneemovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2014, althans vanaf een datum die de rechtbank in goede justitie mag vermenen te behoren, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Rollecate zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 29.000,00, uit hoofde van (primair) een toerekenbare tekortkoming, dan wel (subsidiair) uit hoofde van onverschuldigde betaling/ongerechtvaardigde verrijking, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 28 januari 2015, althans vanaf een datum die de rechtbank in goede justitie mag vermenen te behoren, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Rollecate zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 6.775,00 terzake buitengerechtelijke kosten, althans te veroordelen tot betaling van een billijke tegemoetkoming uit hoofde van de kosten van juridische bijstand, gevallen aan de zijde van de curator;
IV. Rollecate zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nasalaris en de wettelijke rente over deze kosten indien gedaagde de kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis heeft voldaan.
3.2.
Rollecate voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De vordering in reconventie
4.1.
Rollecate vordert in voorwaardelijke - voor het geval de rechtbank meent dat Rollecate in conventie geen beroep op verrekening toekomt, of indien komt vast te staan dat Rollecate na die verrekening per saldo nog iets van de boedel te vorderen heeft - reconventie dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat het gefailleerde Polux toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rollecate;
de curator zal veroordelen tot betaling aan Rollecate van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten;
de curator zal veroordelen in de kosten van het geding.
4.2.
De curator voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.de beoordeling in conventie
5.1.
De curator grondt haar vordering onder I op de uit artikel 7:764 BW volgende verplichting tot betaling van de voor het aangenomen werk geldende prijs minus de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging van de aanneemovereenkomst voortvloeien.
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat een vordering op deze grondslag enkel toewijsbaar is indien de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst tot aanneming van werk én de beëindiging daarvan niet als ontbinding wegens wanprestatie, maar als opzegging in de zin van artikel 7:764 BW moet worden aangemerkt.
5.3.
Ter onderbouwing van de stelling dat de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst tot aanneming van werk voert de curator aan dat het werk in hoofdzaak omvatte:
- het vervaardigen van composiet gevels;
- het verzorgen van de engineering van de complete composiet gevel;
- het verzorgen van de constructieve berekeningen van de gevelelementen.
Montage van de gevelelementen op het Hilton-project vond voorts, aldus de curator, plaats in een zeer nauwe samenwerking tussen partijen, waarbij door Polux verstrekte montage-instructies door Rollecate nauwkeurig opgevolgd dienden te worden.
5.4.
Rollecate betwist dat sprake is geweest van oplevering van een werk van stoffelijke aard door Polux. De overeenkomst omvatte niet (ook) het vervaardigen van gevels. Polux heeft gevelelementen aan Rollecate verkocht en geleverd. Rollecate heeft de betreffende gevelelementen op het werk bevestigd. De montagetechniek is door Rollecate ontwikkeld. Het is dan ook Rollecate en niet Polux die de gevels op het Hilton-project heeft vervaardigd. Polux heeft geen arbeid geleverd, maar de bij M-Pol ingekochte gevelelementen doorgeleverd aan Rollecate, aldus Rollecate.
5.5.
De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 7:750 BW sprake is van aanneming van werk indien de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.
Voor de vraag of de overeenkomst tussen partijen als een overeenkomst tot aanneming van werk moet worden gekwalificeerd acht de rechtbank de door de curator in dit verband overgelegde conceptovereenkomst niet doorslaggevend, alleen al omdat deze overeenkomst nimmer door partijen is ondertekend omdat zij over de precieze inhoud geen overeenstemming konden bereiken. De stelling dat uit de inhoud en gebruikte terminologie van de conceptovereenkomst in ieder geval zou kunnen worden afgeleid dat partijen een aanneemovereenkomst voor ogen hadden treft geen doel. In genoemde conceptovereen-komsten zijn immers ook aanwijzingen te vinden voor een kwalificatie als koopovereenkomst aangezien er inkoop- en leveringsvoorwaarden van toepassing zijn verklaard.
De curator heeft niet onderbouwd dat Polux verantwoordelijk was voor de engineering van de complete gevel en (de begeleiding van) de montage van de gevelelementen terwijl Rollecate heeft aangevoerd de montagetechniek van de gevelelementen te hebben ontwikkeld en uitgevoerd. In het licht van deze omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat de rol van Polux verder ging dan het (laten) produceren en leveren van de afzonderlijke gevelelementen. Dit brengt mee dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet moet worden aangemerkt als een aanneemovereenkomst maar als een koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 BW. Aangezien van een overeenkomst van aanneming van werk geen sprake is kan opzegging op grond van artikel 7:764 BW evenmin aan de orde zijn. Het door de curator onder I gevorderde is (reeds) daarom niet toewijsbaar.
5.6.
Ter beantwoording ligt vervolgens voor of er sprake was van verzuim van de zijde van Polux die het inroepen van de bankgarantie en het buitengerechtelijk ontbinden door Rollecate rechtvaardigde.
5.7.
Dit verzuim kan niet worden aangenomen op grond van het verstrijken van de in de brief van 24 februari 2014 door Rollecate gegeven termijn van vijf dagen. Op het moment van ontbinding van de overeenkomst door Rollecate was genoemde termijn van vijf dagen immers nog niet verstreken. Onvoldoende onderbouwd is voorts de stelling van Rollecate dat Polux in verzuim was omdat niet volgens planning werd geleverd. Nog afgezien van de omstandigheid dat niet inzichtelijk is gemaakt in hoeverre het geleverde op het moment van ontbinding achterliep op de planning, is niet gebleken dat in de planning fatale termijnen waren opgenomen. Bij het ontbreken van een fatale termijn kon dan ook, zonder daaraan voorafgaande ingebrekestelling, van verzuim van de zijde van Polux op de grond van het niet halen van de planning geen sprake zijn.
5.8.
Desondanks moet worden geconcludeerd dat Polux op het moment van uitwinnen van de bankgaranties in verzuim verkeerde, en wel op grond van de omstandigheid dat uit verschillende mededelingen van Polux in de periode vanaf 12 februari 2014 mocht worden afgeleid dat zij in de nakoming van haar verbintenissen tekort zou schieten. Uit de door partijen ingenomen standpunten blijkt genoegzaam dat Polux in een gesprek op 12 februari 2014 heeft meegedeeld dat haar productiemaatschappij M-Pol financiële problemen had. Dit gesprek werd gevolgd door een e-mail van 14 februari 2014 waarin Polux aan Rollecate meedeelde dat productiemaatschappij M-pol in zwaar weer zat en dat een faillissement van deze productiemaatschappij niet werd uitgesloten. Hierbij werd ook uitdrukkelijk aangegeven dat het project Hilton niet kon worden doorgezet en afgemaakt zonder een financiële injectie. In een gesprek van 17 februari 2014 gaf Polux - zoals Rollecate heeft aangevoerd en door de curator niet gemotiveerd is weersproken - opnieuw te kennen dat een faillissement van M-Pol niet ondenkbaar was. Op 19 februari 2014 volgde de e-mail van Polux waarin zij schreef dat zij van key-leveranciers de bevestiging had gekregen dat vanaf die dag geen levering van grondstoffen zou plaatsvinden en dat de productie van de gevelelementen waarschijnlijk aan het eind van die week stil zou vallen en dat de afwerking van de geproduceerde elementen na de dinsdag/woensdag daarna stil zou komen te liggen. Vanaf 24 februari 2014 zijn de leveringen daadwerkelijk gestaakt.
Al deze mededelingen bij elkaar en in onderling verband bezien leiden tot het oordeel dat sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c BW. Dat de betalingsproblemen van M-Pol zouden zijn veroorzaakt door een betalingsachterstand van de zijde van Rollecate en dat de mededelingen van Polux over een mogelijk faillissement vooral moeten worden gezien als een aansporing van Rollecate haar betalingsverplichtingen na te komen wordt door Rollecate betwist en blijkt ook niet uit de overgelegde producties. Eerst in de brief van Polux aan Rollecate van 24 februari 2014 en nadat Rollecate op 24 februari 2014 aan Polux had bericht dat zij in verband met het stoppen van de leveringen haar betalingsverplichtingen opschortte, wordt Rollecate gevraagd de betalingen te hervatten. Nog afgezien daarvan moet, nu Polux Rollecate niet in gebreke heeft gesteld, worden geconcludeerd dat van een verzuim van de zijde van Rollecate geen sprake was. Dat partijen een betalingstermijn zijn overeengekomen is niet gebleken. De verwijzing door de curator naar de (concept)overeenkomst is ook in dit verband onvoldoende, aangezien over de inhoud van de definitieve overeenkomst tussen partijen geen overeenstemming is bereikt. De door de curator genoemde vervaldata van de respectievelijke facturen kunnen daarom niet als fatale termijn worden aangemerkt. Een aan het verzuim van Polux voorafgaand schuldeisersverzuim was dan ook niet aan de orde.
5.9.
Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat Rollecate op 27 februari 2014 gerechtigd was een beroep op de bankgaranties te doen nu Polux met de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst in verzuim was. Dit betekent dat het onder II gevorderde niet toewijsbaar is.
5.10.
Afwijzing van de vorderingen onder I en II leidt ertoe dat ook de vordering onder III tot veroordeling van Rollecate tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar is.
5.11.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rollecate worden begroot op:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris advocaat
8.027,50(2,5 punt × tarief € 3.211,00)
8.027,50(2,5 punt × tarief € 3.211,00)
Totaal € 11.856,50
6.de beoordeling in reconventie
6.1.
Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat Polux met de nakoming van de verplichtingen uit overeenkomst in verzuim was en dat Rollecate de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden door middel van haar schrijven aan Polux op 28 februari 2014. De ontbinding van de overeenkomst leidt, naast de ongedaanmakingsverplichtingen en de bevrijding van toekomstige verbintenissen, tot de verplichting van Polux de schade te vergoeden die Rollecate heeft geleden door de tekortkoming van Polux. Rollecate heeft Polux in haar brief van 28 februari 2014 voor de door haar geleden schade aansprakelijk gesteld.
6.2.
De rechtbank overweegt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de tekortkoming van Polux en de daaropvolgende ontbinding van de overeenkomst voor Rollecate heeft geleid tot extra kosten. Onder meer vanwege vertraging van het project en het hoger uitvallen van de inkoop- en productiekosten van meergenoemde gevelelementen. De mogelijkheid dat sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt is dan ook aannemelijk. Dit leidt tot de conclusie dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, is vervuld. Een en ander leidt ook tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht gegeven kan worden. De rechtbank zal de curator voorts veroordelen tot vergoeding van de door Rollecate ten gevolge van de tekortkoming van Polux geleden schade, nader op te maken bij staat.
6.3.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rollecate worden begroot op € 452,00 (2 punten × wegingsfactor 0,5 × tarief € 452,00.
7.De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt de curator q.q. in de proceskosten, aan de zijde van Rollecate tot op heden begroot op € 11.856,50,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.4.
verklaart voor recht dat Polux toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rollecate,
7.5.
veroordeelt de curator q.q. tot vergoeding aan Rollecate van de uit deze tekortkoming voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat,
7.6.
veroordeelt de curator q.q. in de proceskosten, aan de zijde van Rollecate tot op heden begroot op € 452,00,
7.7.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. J.N. Bartels en mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015.