ECLI:NL:RBOVE:2015:5364

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/178218 / KG ZA 15-348

Vonnis in kort geding van 8 december 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. B. Braat te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLENDOORN,

zetelend te Nijverdal,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ENSCHEDE,

zetelend te Enschede,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HAAKSBERGEN,

zetelend te Haaksbergen,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HENGELO,

zetelend te Hengelo,

6. de publiekrechtelijk rechtspersoon

GEMEENTE HOF VAN TWENTE,

zetelend te Goor,

7. de publiekrechtelijk rechtspersoon

GEMEENTE OLDENZAAL,

zetelend te Oldenzaal,

gedaagden,

advocaat mr. J. Schutrups en mr. R. Blom te Enschede.

Partijen zullen hierna ‘ [X] ’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties

- de nagezonden aanvullende productie tevens houdende akte wijziging van eis van de zijde van [X]

- de producties van de zijde van de gemeenten

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [X]

- de pleitnota van de gemeenten

- de aanhouding ten behoeve van het treffen van een vergelijk.

1.2.

Ten slotte is vonnis gevraagd. Partijen hebben geen vergelijk getroffen. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Op 16 juli 2014 hebben de gemeenten een aankondiging gepubliceerd voor een Europese aanbesteding ten behoeve van uitvoering van Regiotaxi Twente in de gemeenten Almelo, Enschede, Haaksbergen, Hellendoorn, Hengelo, Hof van Twente en Oldenzaal (zeven percelen) met betrekking tot de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) en aanvullend en vervangend openbaar vervoer op grond van de Wet personenvervoer 2000.

De gemeente Hellendoorn is daarbij opgetreden als de aanbestedende dienst. De provincie Overijssel is aangewezen als de contractbeheerder voor de Regiotaxi Twente.

2.2.

In het bestek is bepaald dat iedere inschrijver die voldoet aan de gunningseisen

(§ 1.3) voor gunning in aanmerking komt. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

2.3.

Een van de gunningseisen had betrekking op het criterium prijs:

“Prijs

1.3.1.

Q: 1.3.1. Inschrijver dient bij het criterium ‘Prijs’ de volgende uitgangspunten in acht te nemen:


Inschrijver geeft netto prijzen af die vaststaan voor de gehele contractperiode, in euro’s, exclusief btw


De door inschrijver opgegeven prijzen dekken alle in de aanbestedingsdocumenten opgenomen eisen en door inschrijver aangeboden invullingen van de wensen volledig. Dit betekent dat alle kosten (personele kosten, reiskosten, afleveringskosten, overhead, accountantsverklaring e.d.) in de door inschrijver aangeboden prijzen zijn verwerkt. Facturatie van extra kosten is dus niet mogelijk, tenzij door opdrachtgever expliciet anders aangegeven.

Het aantal ritten genoemd in de prijslijsten van de 7 percelen zijn gebaseerd op gegevens uit de maand november 2013 en gecumuleerd op jaarbasis.

Indien inschrijver hieronder ‘Ja’ aanvinkt, dan bevestigt hij dat hij akkoord gaat met deze eis.”

2.4.

De gemeenten hebben bij bovenstaande eis voor ieder perceel een ‘prijstabel’

gevoegd met daarin het aantal ritten per jaar voor vijf verschillende zones zoals afgenomen in november 2013.

2.5.

In het document ‘berekening ritkosten’, bijlage bij de aanbestedingsleidraad, is - voor zover hier relevant - bepaald:

“
De prijs van het vervoer

Voor het bepalen van de score op dit criterium geldt de fictieve aanneemsom op basis van de door de inschrijver opgegeven ritprijzen vermenigvuldigd met het vermelde aantal ritten in 2013.”
.

2.6.

In het Programma van Eisen staat - voor zover hier relevant - het volgende:

“
2.5 Toekomstige ontwikkelingen/Pilots

Kwalitatieve, praktische en financiële beheersbaarheid van het vervoer is van groot belang. Opdrachtgevers houden zich het recht voor om gedurende de contractperiode het vervoer te beperken of uit te breiden. Dit kan onder andere met betrekking tot gebruikersgroepen, openingstijden, subsidiabele zones, vervoergebied, ritlengtes en al dan niet specifieke bestemmingen. Eventuele operationele gevolgen van de wijzigingen zullen met de vervoerder worden besproken en getest (pilotprojecten) waarbij een redelijke implementatieperiode wordt afgesproken. Een eventuele financiële verrekening is alleen aan de orde wanneer redelijkheid en billijkheid dit noodzakelijk maken en dit op basis van wet- en regelgeving is toestaan.

Gedurende de contractperiode is er ruimte voor de gemeenten om de huidige WMO-vervoersstromen en alternatieve vervoersvormen te onderzoeken en pilots uit te voeren om zo resultaatgerichter en kosteneffectiever te kunnen werken. De gemeenten hebben de mogelijkheid om de gebruiker alternatieven te bieden die ook buiten de vervoersovereenkomst kunnen vallen. Van de inschrijvers wordt verwacht dat zij hiervoor open staan en hier desgevraagd aan mee willen werken.”.

2.7.

Er is een Nota van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd. Daaruit blijkt dat een van de inschrijvers een vraag heeft gesteld over paragraaf 2.5 van het Programma van Eisen:

“
Vraag 105

Financiële verrekening bij minder vervoer; hoe is dit geregeld? De ,redelijkheid/billijkheid’ geeft hier niet veel handvaten hiervoor. Graag ontvangen wij een nauwkeurige keurige omschrijving.

Antwoord

In het geval deze situatie zich in de contractperiode voordoet, zullen partijen met elkaar in overleg treden om naar voor beide partijen aanvaardbare oplossingen te zoeken en daarbij over en weer de uitgangspunten van redelijkheid en billijkheid in acht nemen.”

2.8.

Uit de NvI blijkt voorts dat er diverse vragen zijn gesteld over de omvang van het regiotaxivervoer. Zo is er - onder meer bij vraag 62 - nadere informatie gevraagd over de historische ritgegevens:

“
Vraag 62

Bent u het eens dat het verstrekken van data omtrent de aantallen met als verwijzing nov 2013 vreemd is als de aanbesteding in juli 2014 in de markt wordt gezet. Graag ontvangen wij de gegevens (zgn rittenbakken) incl. het eerste kwartaal 2014 jan t-m april. De huidige vervoerder(s) zijn nu duidelijk in het voordeel. Deze beschikt wel over de informatie van maar liefst de laatste 7 mnd. Dit gebrek aan een level playing field is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Antwoord

Mee eens, alleen de totalen van die maanden in de betreffende percelen met de vermelding dat verschillen in de aantallen veroorzaakt kunnen worden door de lengte van de maanden en seizoensinvloeden en dat vanuit de cijfers geen trend afgeleid kan of mag worden.”.

2.9.

De gemeenten hebben aan de inschrijvers de rittenbakken van het jaar 2013 en de eerste helft van 2014 (januari t/m juni 2014) alsnog verstrekt. Bij het verstrekken van die informatie hebben de gemeenten in de NvI de volgende opmerkingen geplaatst:

“
(…) We wijzen u er nogmaals nadrukkelijk op dat aan de verstrekte data betrekking heeft op het Regio Taxi vervoer gedurende de vermelde perioden. Deze informatie heeft slechts een indicatieve waarde voor de periode waarop deze aanbesteding betrekking heeft. Inschrijvende partijen kunnen aan die informatie dan ook geen enkele aanspraak jegens de aanbestedende partijen ontlenen (…)” (antwoord vraag 187).

“(…) Daarnaast wijzen wij u er met klem nogmaals op dat de historische data geen enkele garantie geeft over verwachte aantallen ritten voor de in deze aanbesteding onderhavige raamovereenkomsten. Toekomstige vervoerders kunnen dan ook op geen enkele wijze rechten ontleden aan de informatie uit de verstrekte rittenbakken en de bepaling van de prijs geschiedt op basis van de verstrekte aantallen in de prijslijsten van betreffende perceel.(…)”

(antwoord vraag 200).

2.10.

De gemeenten hebben de opdracht voor alle zeven percelen gegund aan [X] . [X] en de gemeenten hebben vervolgens zeven separate vervoersovereenkomsten gesloten. De looptijd van de overeenkomsten is van 1 april 2015 tot en met 30 juni 2016.

In artikel 2, tweede lid van de overeenkomsten is bepaald dat het bestek, waaronder het Programma van Eisen en de NvI, integraal onderdeel uitmaken van de overeenkomsten.

2.11.

[X] is op 1 april 2015 begonnen met de uitvoering van de overeenkomsten.

2.12.

Op 9 juli 2015 heeft er een voortgangsoverleg plaatsgevonden met de contractbeheerder. In dat voortgangsoverleg heeft [X] medegedeeld dat de aantallen regiotaxiritten lager zijn dan die genoemd zijn in de aanbestedingstukken.

2.13.

[X] heeft de gemeenten, vanwege de daling van het aantal regiotaxiritten, een ‘voorstel volume uitval Regiotaxi Twente’ gedaan, waarin [X] de gemeenten heeft verzocht om een financiële compensatie.

2.14.

De gemeenten hebben dit voorstel bij brief van 9 oktober 2015 afgewezen en schrijven in dat kader onder meer het volgende:

“
(…) er geen sprake is van overeenkomsten waarbij het aantal ritten gegarandeerd is. In de aanbesteding zijn (historische) aantallen genoemd om inschrijvers inzicht te geven in de globale omvang van de onderhavige overeenkomsten en aantallen voor het berekenen van een inschrijfsom per perceel. In de aanbestedingsstukken en bij de antwoorden op gestelde vragen is uitdrukkelijk aangegeven dat er geen rechten konden worden ontleend aan deze aantallen.

Wij herkennen net als u een daling van het aantal Regiotaxiritten doch duiden dit anders dan u

omdat:


de tekst waarop u zich beroept om met de opdrachtgevers in gesprek te gaan (“dat bij

minder volume gedurende de contractperiode de opdrachtgever en contractant tot een

redelijke en billijke oplossingen dienen te komen op het moment dat volume uitval zich

voordoet”), afkomstig is uit artikel 2.5 van het programma van eisen. De geciteerde tekst

heeft betrekking op “ Toekomstige ontwikkelingen/Pilots”, die het gevolg zijn van

beleidsmatige keuzen van de opdrachtgevers die directe gevolgen hebben voor het aantal

ritten van de Regiotaxi. Dit is hier in onze optiek niet aan de orde en uw voorstel kan dan

ook niet in dat licht worden beschouwd.


wij het door u genoemde percentage van de ritafname niet herkennen. Uit eigen analyse

blijkt dat de daling van het aantal ritten, afhankelijk van de gemeenten, 3 tot 19% is

gedaald t.o.v. november 201 3 en zeker geen 35%, zoals u aangeeft.


er gedurende de aanbestedingsprocedure, op verzoek van de kandidaat inschrijvers,

rittenbakken over 2014 zijn verstrekt waarmee de inschrijvers specifieke ritinformatie

(waaronder aantallen ritten in voortgaande periode) konden analyseren en betrekken bij

hun inschrijving.


U als zittende uitvoerder van het Regiotaxi vervoer bij diverse Twentse gemeenten ook

dagelijks inzicht in de vervoersbehoefte van die gemeenten had en bekend was met de

trendmatige ontwikkelingen daarvan.

Op basis van het voorgaande stellen wij ons op het standpunt dat de afnemende ritaantallen en

de gevolgen daarvan onder het ondernemersrisico van de inschrijver vallen.

(…)”.

2.15.

De advocaat van [X] heeft bij brief van 9 oktober 2015 de gemeenten nogmaals verzocht om de verplichtingen op grond van de overeenkomsten na te komen, meer in het bijzonder heeft zij de gemeenten verzocht om voor 16 oktober 2015 te bevestigen dat de gemeenten bereid zijn tot het geven van een financiële compensatie.

3.Het geschil

3.1.

[X] vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

- de gemeenten ieder afzonderlijk gebiedt tot onderhandelingen met [X] over te gaan om naar een aanvaardbare oplossing te zoeken om de lagere rittenaantallen te compenseren aan [X] ;

- de gemeenten ieder afzonderlijk veroordeelt, totdat [X] met de gemeenten ieder afzonderlijk een aanvaardbare oplossing is overeengekomen om de lagere rittenaantallen te compenseren, [X] voor haar maandelijkse werkzaamheden te betalen op basis van de rittenaantallen zoals vermeld in de dagvaarding;

- de gemeenten ieder afzonderlijk gebiedt een voorschot te betalen zoals nader uitgewerkt in de dagvaarding, ter compensatie van het verschil over de maanden april 2015 tot en met september 2015 daadwerkelijk gerealiseerde omzet en de omzet op basis van de door de gemeenten opgegeven rittenaantallen;

subsidiair:

- een andere maatregel te treffen die redelijk is en recht doet aan de belangen van [X] ;

met in alle gevallen de gemeenten te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[X] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij de eerste maanden van de uitvoering van de opdracht is geconfronteerd met aanzienlijk lagere rittenaantallen dan de aantallen die de gemeenten hadden opgenomen in de prijstabellen bij de aanbestedingsdocumenten. Zij ontvangt thans iedere maand tienduizenden euro’s minder dan zij moet uitgeven om de opdracht uit te kunnen voeren. Bij de aanbestedingsdocumenten hebben de gemeenten uitdrukkelijk aangegeven dat indien sprake is van minder vervoer dan opgegeven in de prijzentabellen, partijen met elkaar in overleg treden om naar aanvaardbare oplossingen te zoeken. Aan deze verplichting weigeren de gemeenten thans te voldoen. De gemeenten schieten daarmee tekort in de nakoming van hun verplichtingen op grond van de tussen hen gesloten overeenkomsten.

De gemeenten handelen bovendien onrechtmatig jegens [X] omdat zij zich bij het uitvaardigen van de aanbestedingsprocedure ervan had moeten vergewissen dat de rittenaantallen die zij aan de inschrijvende partijen verstrekten, juist waren. Voorts hebben de gemeenten met het verstrekken van de verkeerde informatie [X] en de overige inschrijvers op het verkeerde been gezet, reden waarom [X] heeft gedwaald. Door het substantieel achterblijven van de rittenaantallen verschaffen de overeenkomsten tot slot niet het nut dat [X] redelijkerwijs had mogen verwachten, zodat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de vorderingen eveneens dienen te worden toegewezen.

3.3.

De gemeenten voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde. Zij stellen daartoe onder meer dat een spoedeisend belang bij het instellen van de onderhavige vorderingen ontbreekt. Verder voeren zij aan dat zij jegens [X] nimmer de verplichting op zich hebben genomen dat de in de aanbestedingsdocumenten opgegeven rittenaantallen daadwerkelijk worden afgenomen. De aantallen ritten in de prijslijsten zijn alleen gebruikt en bedoeld ter bepaling van de score op het gunningscriterium prijs. Een eventuele vermindering van het daadwerkelijk aantal ritten komt voor risico van [X] . De gemeenten zijn contractueel noch buiten-contractueel verplicht om [X] financieel te compenseren als gevolg van daling van het aantal daadwerkelijk aantal afgenomen ritten, aldus de gemeenten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [X] . De stelling van [X] dat zij door de lage(re) rittenaantallen op korte termijn in acute liquiditeitsproblemen komt indien zij door de gemeenten niet wordt gecompenseerd, is voldoende om in dit kort geding tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak over te gaan.

Van [X] kan niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. [X] is ontvankelijk in haar vorderingen.

4.2.

De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of de gemeenten in het kader van de door hen uitgeschreven aanbestedingsprocedure en de daarop met [X] gesloten vervoersovereenkomsten, [X] dienen te compenseren voor de ten opzichte van november 2013 - de aantallen op basis waarvan zij op het onderdeel ‘prijs’ heeft ingeschreven - opgetreden daling van het aantal regiotaxiritten. [X] voert vier grondslagen aan op grond waarvan de voorzieningenrechter tot toewijzing van het gevorderde zou moeten overgaan: nakoming verplichtingen overeenkomst, onrechtmatig handelen, dwaling en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de door [X] gestelde feiten en omstandigheden - gelet op de gemotiveerde succesvolle betwisting daarvan door de gemeenten - niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. De gemeenten zijn niet gehouden om jegens [X] tot financiële compensatie van de daling van het aantal regiotaxiritten over te gaan en ook niet om daarover te onderhandelen.

De voorzieningenrechter is op grond van de hierna volgende overwegingen tot zijn oordeel gekomen. Hij zal daarbij achtereenvolgens de door [X] gestelde grondslagen bespreken.

4.4.

Voorop moet worden gesteld dat tussen partijen niet in discussie is dat er vanaf de beginperiode dat [X] de regiotaxiritten uitvoert in de zeven gemeenten, een daling van het aantal regiotaxiritten is opgetreden ten opzichte van het aantal afgenomen regiotaxiritten in november 2013. Partijen twisten weliswaar over de mate waarin de daling is opgetreden, maar dat is - gelet op hetgeen hierna wordt overwogen - niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Van belang is voorts dat het gunningsciterium ‘prijs’ niet enkel werd beoordeeld op basis van de in het bestek genoemde aantallen ritten, maar dat deze dienden te worden vermenigvuldigd met de door de inschrijver berekende ritprijzen, welke score vervolgens werd meegewogen bij het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving.

Nakoming verplichtingen uit overeenkomst

4.5.

Aan haar vordering de gemeenten te gebieden in onderhandeling te treden over een compensatie van de lagere rittenaantallen, legt [X] ten grondslag dat uit paragraaf 2.5. van het Programma van Eisen en de NvI (antwoord vraag 105) volgt dat de gemeenten een dergelijke verplichting op zich hebben genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan een dergelijke verplichting als door [X] gesteld, daaruit echter niet worden afgeleid. Paragraaf 2.5. heeft - gelet op de letterlijke bewoordingen, waarvan moet worden uitgegaan bij de uitleg van aanbestedingsdocumenten - specifiek betrekking op toekomstige ontwikkelingen en pilots en geeft de gemeenten als opdrachtgevers het recht om het vervoer uit beleidsmatig oogpunt te beperken of uit te breiden. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een beleidsmatige keuze van de gemeenten om het vervoer te beperken (ten gevolge waarvan de rittenaantallen zijn gedaald), zodat paragraaf 2.5. reeds om die reden toepassing mist. Het antwoord dat de gemeenten in de NvI hebben gegeven bij vraag 105 geeft daar overigens geen andere visie op.

4.6.

Het standpunt van [X] dat de gemeenten dienen over te gaan tot financiële compensatie omdat de gemeenten in de aanbestedingsdocumenten afname van het genoemde aantal ritten hebben gegarandeerd, slaagt evenmin. De gemeenten hebben geen minimumafname van het aantal ritten gegarandeerd en evenmin een prognose afgegeven.

In het bestek (waaronder de NvI) is op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze vastgelegd dat aan de vervoersvolumes en indicaties geen rechten kunnen worden ontleend. Inschrijvers zijn daar bij herhaling op gewezen in de NvI (zie onder meer de antwoorden op de vragen 62, 187 en 200 zoals hiervoor aangehaald bij rechtsoverwegingen 2.8. en 2.9.). De rittenaantallen die in de aanbestedingsstukken in de prijslijsten bij de zeven percelen worden genoemd (en die alle als uitgangspunt hebben het aantal afgenomen ritten in de maand november 2013) hadden (slechts) als doel de score op het gunningscriterium prijs te kunnen bepalen, teneinde de gemeenten in staat te stellen te beschikken over een vergelijkingsmaatstaf bij de ingediende inschrijvingen. Ook in het document ‘berekening ritkosten’ (bijlage bij de aanbestedingsleidraad), worden inschrijvers gewezen op het fictieve karakter van de rittenaantallen van november 2013: “
Voor het bepalen van de score op dit criterium geldt de fictieve aanneemsom op basis van de door de inschrijver opgegeven ritprijzen vermenigvuldigd met het vermelde aantal ritten in 2013.”. Dat de gemeenten geen minimumafname hebben gegarandeerd kan ook worden afgeleid uit het, op verzoek van een potentiële inschrijver, verstrekken van de rittenbakkengegevens over 2014, waarmee de inschrijvers specifieke ritinformatie konden analyseren en betrekken bij hun inschrijving.

Tot slot is in dit kader nog van belang dat de gemeenten zelf geen ritten afnemen. In dat opzicht lijkt een instaan door de gemeenten voor een minimumafname van het aantal ritten, dan ook geenszins in de rede te liggen.

4.7.

Kortom, de gemeenten zijn niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de vervoersovereenkomsten.

Aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid

4.8.

[X] stelt in dit verband dat door het substantieel achterblijven van de rittenaantallen de vervoersovereenkomsten niet het nut verschaffen dat [X] redelijkerwijs mocht verwachten. De schade die [X] daardoor lijdt, dienen de gemeenten te compenseren, aldus [X] . [X] verwijst naar de zogenaamde DETO-jurisprudentie (rechtbank Arnhem, ECLI:NL:RBARN:2009:BK8892).

Nog afgezien van de omstandigheid dat de onderhavige vervoersovereenkomsten, die hun basis vinden in een Europese openbare aanbesteding, zich naar hun aard niet lenen voor een succesvol beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid én dat het honoreren van een dergelijk beroep zou indruisen tegen de beginselen van het aanbestedingsrecht, heeft te gelden dat de DETO-jurisprudentie in dit geval niet opgaat omdat in dit geval - in tegenstelling tot de DETO-zaak - is gesteld noch gebleken van een foutieve opgave van het aantal ritten.

Dwaling

4.9.

Het beroep op dwaling kan [X] evenmin baten. [X] meent dat zij, evenals andere inschrijvers, door het verstrekken van verkeerde informatie door de gemeenten, op het verkeerde been is gezet, op basis waarvan zij te lage tarieven heeft geoffreerd. Hoewel [X] nalaat te stellen wat dan wel de juiste informatie zou zijn geweest die de gemeenten hadden behoren te verstrekken, herhaalt de voorzieningenrechter hier wat hij hiervoor onder rechtsoverweging 4.6. heeft overwogen: de gemeenten hebben jegens [X] niet de verplichting op zich genomen dat de in de aanbestedingsdocumenten opgegeven rittenaantallen daadwerkelijk zullen worden afgenomen en evenmin een prognose afgegeven. De genoemde rittenaantallen zijn enkel gebuikt en bedoeld ter bepaling van de score op het gunningscriterium prijs.

4.10.

De daadwerkelijk afgenomen rittenaantallen in de contractperiode betreft een toekomstige omstandigheid die voor rekening en risico van [X] dient te komen.

De aanbestedende dienst heeft voldoende (waarschuwings)signalen afgegeven dat aan de in het bestek genoemde rittenaantallen geen rechten konden worden ontleend en dat de genoemde rittenaantallen uit november 2013 enkel betrekking hadden op het ten behoeve van de beoordeling van het gunningscriterium ‘prijs’ kunnen aanleggen van een vergelijkingsmaatstaf. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, zo ook een professionele partij als [X] , diende de draagwijdte van de opgenomen rittenaantallen te (kunnen) begrijpen én er ernstig rekening mee te houden dat de in november 2013 behaalde rittenaantallen geen enkele zekerheid gaven voor de in de toekomst te behalen rittenaantallen.

Onrechtmatig handelen

4.11.

Van onrechtmatig handelen zou eerst sprake kunnen zijn indien aannemelijk wordt dat de gemeenten onjuiste of onzorgvuldig tot stand gekomen rittenaantallen hebben verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de rittenaantallen van de maand november 2013, waarvan later ook de rittenbakkengegevens zijn verstrekt, onjuiste aantallen betroffen dan wel op onjuiste wijze zijn vastgesteld. Hoewel [X] haar vordering ook op dit punt summier onderbouwt, laat zij in dit kader eveneens na te stellen wat dan wel de juiste informatie zou zijn geweest die de gemeenten hadden behoren te verstrekken.

De voorzieningenrechter herhaalt hier wederom wat hij hiervoor onder rechtsoverweging 4.6. heeft overwogen: de gemeenten hebben jegens [X] nimmer de verplichting op zich genomen dat de in de aanbestedingsdocumenten opgegeven rittenaantallen daadwerkelijk zullen worden afgenomen en evenmin een prognose afgegeven. Van onrechtmatig handelen aan de zijde van de gemeenten is geen sprake.

4.12.

Het bovenstaande kan niet anders worden geduid dan dat [X] , als winnende inschrijver en contractant van de gemeenten, de (begrijpelijke) teleurstelling van een daling van het aantal regiotaxiritten als deel van zijn ondernemersrisico zelf moet dragen. Van [X] als professionele partij, mag worden verwacht dat zij bij inschrijving een raming heeft gemaakt van de in de contractperiode te verwachten regiotaxiritten, dat zij voldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van een daling daarvan én dat zij het risico van een daling voldoende gecalculeerd heeft in de door haar geoffreerde prijs. Enkel daar waar ten gevolge van een beleidsmatige keuze van de gemeenten, al dan niet door aanpassing van het WMO-indicatiebeleid, een daling van het aantal regiotaxiritten optreedt, biedt het bestek, meer specifiek paragraaf 2.5 van het Programma van Eisen, ruimte voor [X] om - al dan niet in rechte - een onderhandeling tussen partijen over financiële compensatie af te dwingen. Gesteld noch gebleken is echter dat, zoals hiervoor reeds overwogen in rechtsoverweging 4.5., van een dergelijke situatie sprake is.

4.13.

[X] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [X] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.