ECLI:NL:RBOVE:2015:5228

• Datum uitspraak: 28 oktober 2015
• Publicatiedatum: 25 november 2015
• Zaaknummer: C/08/164568 / HA ZA 14-568
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: A.E. Zweers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatige intrekking van aanbestedingsprocedure door Kampereiland Vastgoed N.V. jegens LBP SIGHT B.V.

In deze zaak heeft de Rechtbank Overijssel geoordeeld over de onrechtmatigheid van de intrekking van een aanbestedingsprocedure door Kampereiland Vastgoed N.V. De eiseres, LBP SIGHT B.V., stelde dat Kampereiland onrechtmatig handelde door de procedure te staken, terwijl zij als tweede was geëindigd in de gunningsfase. De rechtbank oordeelde dat Kampereiland vrijstond om de aanbestedingsprocedure in te trekken, aangezien er geen uitzonderlijke omstandigheden waren die dit zouden verhinderen. De rechtbank benadrukte dat op een aanbestedende dienst geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst en dat de intrekking van de procedure niet onrechtmatig was. LBP had geen recht op schadevergoeding, omdat de gemaakte kosten onder het ondernemersrisico vielen. De vorderingen van LBP werden afgewezen en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/164568 / HA ZA 14-568

Vonnis van 28 oktober 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LBP SIGHT B.V. ,

gevestigd te Nieuwegein,

eiseres,

advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en C.W. Oudenaarden te Utrecht,

tegen

naamloze vennootschap

KAMPEREILAND VASTGOED N.V. ,

gevestigd te Kampen,

gedaagde,

advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ‘LBP’ en ‘Kampereiland’ genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties
• de conclusie van antwoord
• de conclusie van repliek met producties
• de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De gemeente Kampen heeft een aan haar in eigendom behorend gebied van ruim

4700 hectare, ook wel genaamd ‘Kampereiland’, ingebracht in het verpachtbedrijf ‘de Stadserven’, bestaande uit Kampereiland Vastgoed N.V. en haar dochteronderneming Kampereiland Beheer N.V. (hierna ‘Kampereiland Beheer’). De gemeente Kampen is enig aandeelhouder van Kampereiland Vastgoed.

2.2.

Om Kampereiland te beheren en onder andere de pacht te innen, maakt

Kampereiland gebruik van de diensten van een rentmeester.

Kampereiland had het beheer tot 31 juli 2013 uitbesteed aan Noorderstaete.

2.3.

Op 3 september 2012 heeft Kampereiland de aankondiging van een opdracht gepubliceerd voor het beheer van de aan haar toebehorende gronden van Kampereiland door middel van een niet-openbare Europese aanbesteding, met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving.

2.4.

De aanbestedingsprocedure werd begeleid door International Tender Services B.V. (hierna ‘ITS’). Bij Kampereiland hebben elf gegadigden een aanmelding ingediend, waarna er vijf gegadigden door ITS zijn uitgenodigd voor de gunningsfase. Hiertoe behoorden onder meer LBP, [A] en Noorderstaete.

2.5.

Op 14 januari 2013 heeft Kampereiland de gunningleidraad gepubliceerd. Daarin is onder meer, voor zover hier van belang, in paragraaf 7.6. pag. 18, het volgende opgenomen:

“
De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor de Aanbestedingsprocedure op ieder gewenst moment tijdelijk te staken of definitief te beëindigen. Inschrijvers kunnen in voorkomend geval géén aanspraak maken op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze Aanbestedingsprocedure.

De Aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor tot niet-selectie dan wel niet-gunning van (delen van) opdrachten of tot voorwaardelijke gunning van opdrachten (bijvoorbeeld onder de voorwaarde dat de bevoegde instanties de vereiste vergunningen zijn verkregen). ”

2.6.

In de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) van 6 februari 2013 is onder meer, voor zover hier van belang, de navolgende vraag opgenomen:

Vraag 7:

“is het lidmaatschap van de NVR voor de functie van directeur een harde eis?”

Het antwoord daarop luidt:

“Ja.”

2.7.

Op 14 maart 2013 ontving LBP de voorlopige gunningsbeslissing, waarin haar werd medegedeeld dat zij niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam en de opdracht voorlopig werd gegund aan Noorderstaete, de zittende leverancier. LBP was met haar inschrijving als tweede geëindigd, tegen welke beslissing zij uiterlijk 2 april 2013 kon ageren.

2.8.

LBP heeft vervolgens (tijdig) geageerd tegen de voorlopige gunningsbeslissing door een kort gedingdagvaarding te laten betekenen aan Kampereiland. LBP heeft daarin de ongeldigverklaring van de inschrijving van Noorderstaete gevorderd wegens het niet voldoen van Noorderstaete aan de ‘harde’ eis.

2.9.

Ook [A] heeft (tijdig) een dagvaarding uitgebracht tegen de voorlopige gunningsbeslissing, waarin zij om dezelfde reden als LBP, ongeldigverklaring van de inschrijving van Noorderstaete heeft gevorderd.

2.10.

Beide kort gedingprocedures zouden op dinsdag 28 mei 2013 behandeld worden door de voorzieningenrechter te Almelo. Beide zittingen zijn geannuleerd.

2.11.

Bij brief van 23 mei 2013 heeft ITS aan, onder meer, LBP bericht dat Kampereiland Vastgoed heeft besloten de aanbestedingsprocedure te staken. Voor zover hier van belang schrijft zij:

“Inmiddels heeft de aanbestedende dienst de opzet en de gehanteerde uitgangspunten van deze aanbestedingsprocedure heroverwogen, waarbij van belang is dat de aanbestedende dienst nieuwe inzichten heeft ontwikkeld die direct raken aan het beheer van Kampereiland. Deze uitvoerige heroverweging, waarbij ook de overige stakeholders betrokken waren, heeft geleid tot het besluit de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken.

Belangrijkste overwegingen daarbij zijn geweest dat in de oorspronkelijke opdrachtomschrijving de verhouding tussen - enerzijds - de gemeente Kampen als enig aandeelhouder en - anderzijds - het zelfstandig handelende bestuur van de Stadserven-Kampereiland onvoldoende is belicht, dat in de aanbestedingsdocumenten het belang van een uitgewerkte financiële visie, die de basis vormt voor de verdere financiële bedrijfsvoering overeenkomstig de wensen van de aandeelhouders, onvoldoende duidelijk naar voren is gekomen, en dat de opdrachtgever tot de conclusie is gekomen dat er - naast beheer en rentmeesterschap - meer nadruk moet komen te liggen op het (zelfstandig) ondernemerschap aan de kant van de opdrachtnemer.

De aanbestedende dienst overweegt aan de hand van bovengenoemde inzichten over te gaan tot aanpassing van de Gunningleidraad, zodat aan de hand van een aangepaste Gunningleidraad een nieuwe gunningsfase kan worden doorlopen met betrokkenheid van de reeds geselecteerde gegadigden.”

2.12.

Op 6 juni 2013 heeft LBP tegen het staken van de aanbestedingsprocedure een kort gedingdagvaarding uitgebracht en laten betekenen aan Kampereiland. Daarin heeft zij

- kort gezegd - gevorderd Kampereiland te verbieden tot heraanbesteding, intrekking en gunning aan Noorderstaete over te gaan, alsmede te gebieden de voorlopige gunning aan Noorderstaete in te trekken en daarbij de inschrijving van Noorderstaete ongeldig te verklaren en voorts te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van LBP te nemen. De zittende leverancier en “voorlopige winnaar” Noorderstaete alsmede

[A] hebben verzocht om tussenkomst in het kort geding, hetgeen ter zitting van 11 juli 2013 is toegestaan door de voorzieningenrechter.

2.13.

De voorzieningenrechter te Almelo heeft op 26 juli 2013 vonnis gewezen.

De vorderingen van LBP zijn afgewezen.

2.14.

Kampereiland heeft tot op heden geen nieuwe aanbestedingsopdracht gepubliceerd.

3. De vordering

3.1.

LBP vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad;

- verklaart voor recht dat Kampereiland onrechtmatig jegens LBP heeft gehandeld

door de aanbestedingsprocedure ‘
Beheeropdracht Kampereiland e.o., ’ in te trekken en de

beheeropdracht niet aan LBP, als rechtmatige winnaar van de aanbestedingsprocedure, te

gunnen; althans door LBP een eerlijke kans op de beheeropdracht te ontnemen;

althans door de beheeropdracht al anderhalf jaar zonder rechtmatige grondslag te gunnen aan Noorderstaete, door een illusoire aanbesteding te organiseren, door LBP effectieve

rechtsbescherming te ontzeggen, door te handelen in strijd met de aanbestedingsrechtelijke

beginselen, de precontractuele goede trouw en redelijkheid en billijkheid en/of door te

handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is;

- verklaart voor recht dat Kampereiland gehouden is de schade te vergoeden die

LBP heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen door Kampereiland;

- deze schade

• primair vaststelt op het positief contractsbelang;

• subsidiair vaststelt op de waarde van de gemiste kans;

• meer subsidiair vaststelt op de door LBP (vóór correctie van eis: Kampereiland) gemaakte kosten;

waarbij de exacte hoogte van de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en

- Kampereiland veroordeelt tot vergoeding van de kosten van deze procedure, waaronder

een vergoeding voor nakosten, met bepaling dat wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de

achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd is.

4. Het standpunt van LBP

4.1.

LBP legt - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

4.2.

Kampereiland handelt onrechtmatig jegens LBP. Kampereiland is op oneigenlijke gronden tot intrekking van de lopende aanbesteding overgegaan. De schade die LBP daardoor heeft geleden en lijdt dient LBP te vergoeden.

4.3.

Van de zijde van Kampereiland is destijds aangevoerd dat de lopende aanbesteding is ingetrokken vanwege een gewijzigde vraagbehoefte. Ruim twee jaar later is er echter nog steeds geen nieuwe opdracht in de markt gezet. Dat is onrechtmatig ten opzichte van de inschrijvers die een geldige inschrijving hebben gedaan, waaronder LBP.

4.4.

Het stond Kampereiland niet meer vrij om de lopende aanbestedingsprocedure in te trekken. De intrekking moet worden aangemerkt als onnodig en als een oneigenlijke manier om de rechtmatige winnaar, LBP, te passeren. De redenen die Kampereiland heeft aangevoerd voor staking van de aanbestedingsprocedure zijn blijkbaar - zoals LBP al bevroedde - niet oprecht geweest. Met het intrekken van de aanbestedingsprocedure heeft Kampereiland misbruik van recht gemaakt.

4.5.

Al die tijd dat er geen nieuwe opdracht in de markt is gezet, vervult Noorderstaete - de zittende leverancier - de opdracht zonder dat hieraan een aanbesteding ten grondslag heeft gelegen. Het oorspronkelijke contract van Noorderstaete liep af op 1 juli 2013. Kampereiland schendt de aanbestedingsplicht die op haar rust.

4.6.

Kampereiland had geen reden om de aanbestedingsprocedure niet tot gunning te brengen en LBP, de rechtmatige winnaar van de aanbestedingsprocedure, de opdracht te ontzeggen. LBP had recht op gunning van de opdracht. Een redelijke uitleg van de aanbestedingsstukken van de ten onrechte ingetrokken aanbesteding brengen mee dat een directeur geoffreerd moest worden die lid is van de NVR. De directeur die Noorderstaete voor de opdracht voordroeg was geen lid van de NVR, zodat de inschrijving van Noorderstaete terzijde had moeten worden gelegd.

4.7.

Kampereiland handelt tevens in strijd met de verplichting voor een aanbestedende dienst om de reden voor de intrekking mee te delen. De door Kampereiland verstrekte transparantie was kennelijk oneigenlijk en de naleving van het gelijkheidsbeginsel is door Kampereiland hierdoor niet (zichtbaar) gewaarborgd. Kampereiland heeft het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel geschonden.

4.8.

Kampereiland heeft bovendien gehandeld in strijd met de precontractuele goede trouw en de precontractuele redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de markt en meer specifiek de vijf partijen die zij in de oorspronkelijke aanbesteding selecteerde.

4.9.

Door thans niet aan te besteden ontneemt Kampereiland LBP niet alleen (de kans op) de beheeropdracht, maar tevens de kans om te toetsen of Kampereiland nu daadwerkelijk een gewijzigde vraagbehoefte had, of het intrekken van de aanbestedingsprocedure rechtmatig was en of de nieuw aan te besteden opdracht daadwerkelijk een wezenlijk wijziging inhoudt. Kampereiland ontneemt LBP zo haar recht op rechtsbescherming, hetgeen in strijd is met Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van

21 december 1989 (de rechtsbeschermingsrichtlijn).

4.10.

De georganiseerde aanbesteding was blijkbaar illusoir. De inhoud van de aanbestedingsprocedure was niet juist en werd vervolgens op een heel laat moment afgebroken. Kampereiland heeft de markt op deze manier geen eerlijke kans op de opdracht gegeven. LBP heeft hierdoor onnodig kosten moeten maken.

4.11.

Al deze gedragingen op zichzelf, maar ook in samenhang bezien, maken dat Kampereiland onrechtmatig heeft gehandeld jegens LBP.

4.12.

Kampereiland dient de schade die ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Kampereiland is ontstaan aan de zijde van LBP, te vergoeden.

4.13.

Primair stelt LBP zich in dat kader op het standpunt dat Kampereiland moet overgaan tot vergoeding van het positief contract belang. Het is evident dat de opdracht aan LBP zou zijn gegund indien de onrechtmatige gedragingen van Kampereiland niet hadden plaatsgevonden. Voldoende aannemelijk is dat indien Kampereiland de procedure niet had ingetrokken, LBP in het gelijk zou zijn gesteld in het eerste kort geding betreffende de ongeldigheid van de inschrijving van Noorderstaete. Gunning van de opdracht had plaats moeten vinden aan de als tweede geëindigde partij, LBP. LBP is de overeenkomst en de hierbij behorende omzet ontzegd en daarom dient LBP in de situatie te worden gebracht alsof de overeenkomst met Kampereiland tot stand zou zijn gekomen. Het positief contractsbelang inclusief verlengingsopties moet worden vergoed aan LBP.

4.14.

Subsidiair vordert LBP vergoeding van de waarde van de gemiste kans. Indien Kampereiland rechtmatig had gehandeld en gewoon binnen een redelijke termijn een wezenlijk gewijzigde opdracht in de markt zou hebben gezet, zou LBP op het winnen van de opdracht 1/5e kans hebben gehad. Kampereiland heeft immers bij brief van 23 mei 2013 aangekondigd de vijf geselecteerde inschrijvers uit te zullen nodigen tot het doen van een inschrijving. Indien 1/5e deel van het positief contractsbelang niet voor vergoeding in aanmerking zou komen, dan dient 1/11e deel te worden vergoed, omdat aannemelijk is dat voor een heraanbesteding, net zoals in de eerste aanbesteding, 11 gegadigden zouden zijn geweest. Indien een 1/11e niet voor vergoeding in aanmerking komt, dient anderszins de waarde van de gemiste kans vergoed te worden.

4.15.

Meer subsidiair vordert LBP vergoeding van de door haar gemaakte kosten die zij gemaakt heeft in relatie tot de aanbesteding, bestaande uit de kosten voor het doen van een inschrijving, advieskosten, advocaatkosten, manuren etcetera. Al deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking, nu LBP deze kosten heeft gemaakt in de gerechtvaardigde veronderstelling dat zij op rechtmatige wijze mee kon dingen naar de opdracht.

4.16.

Om praktische redenen vordert LBP voor de vaststelling van de hoogte van de schade, verwijzing naar de schadestaatprocedure.

5. Het standpunt van Kampereiland

5.1.

Kampereiland verweert zich en concludeert tot niet ontvankelijkverklaring van LBP in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van LBP in de proces- en nakosten.

5.2.

Kampereiland betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens LBP. Het stond Kampereiland vrij de aanbestedingsprocedure in te trekken. In een eerder door LBP gestarte kort gedingprocedure heeft de voorzieningenrechter te Almelo ook zo geoordeeld.

5.3.

De onderhavige zaak is welbeschouwd een verkapt hoger beroep, aldus Kampereiland. LBP voert geen enkel inhoudelijk argument aan dat niet reeds in de kort gedingprocedure aan de orde is geweest. De voorzieningenrechter te Almelo heeft geoordeeld dat het Kampereiland vrijstond de aanbestedingsprocedure in te trekken.

LBP heeft berust in deze uitspraak. LBP dient op grond daarvan niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.

5.4.

Kampereiland stelt voorts dat de aanbestedingsprocedure die door Kampereiland in 2012 is gestart, was ingestoken vanuit het idee van traditioneel rentmeesterschap voor een duur van (maximaal) tien jaar. Door voortschrijdende politieke en bestuurlijke inzichten, mede in het licht van externe ontwikkelingen op het gebied van nationale (en Europese) subsidies, is op politiek/bestuurlijk niveau geconstateerd dat de opdracht zoals die oorspronkelijk door Kampereiland was geformuleerd, onvoldoende zekerheden zou bieden voor een (economisch) verantwoord beheer voor de komende periode van tien jaar. Daarop is besloten de aanbestedingsprocedure in te trekken, aldus Kampereiland.

5.5.

Verder voert Kampereiland aan dat zij bezig is met de voorbereidingen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure. Een dergelijk proces kost veel tijd. Zij heeft de complexiteit van het proces vooraf wellicht onvoldoende onderkend en daarmee ook de doorlooptijd onderschat. De enkele omstandigheid dat er thans nog geen nieuwe aanbesteding is gestart, is volstrekt onvoldoende om - in afwijking van het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 juli 2013 - te komen tot het oordeel dat het intrekken van de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is geweest.

5.6.

Ook de procedurevoorschriften lieten uitdrukkelijk toe dat de aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief gestaakt wordt en dat Kampereiland niet gehouden was een overeenkomst ter zake te sluiten. LBP kende de inhoud van deze bepalingen.

5.7.

De omstandigheid dat de nieuwe opdracht niet zo snel in de markt gezet kan worden als LBP kennelijk graag zou willen, is onvoldoende om te concluderen dat Kampereiland in strijd zou handelen met de aanbestedingsrechtelijke beginselen of anderszins onrechtmatig zou handelen.

5.8.

Het verwijt van LBP dat Kampereiland LBP een effectieve rechtsbescherming zou hebben ontzegd en daarmee in strijd zou hebben gehandeld met de rechtsbeschermingsrichtlijn is onjuist, nu deze richtlijn louter normerend is voor de Lidstaten. Kampereiland heeft LBP bovendien uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld in rechte op te komen tegen de intrekking van de aanbestedingsprocedure.

5.9.

LBP kan, nu er geen sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van Kampereiland, geen aanspraak maken op vergoeding van schade. Voor vergoeding van het positief contractsbelang is sowieso geen plaats nu een rechtmatig ingetrokken procedure geen ‘rechtmatige winnaar’ kent. Bovendien is de nieuwe aanbestedingsprocedure nog niet gepubliceerd zodat nog niet kan worden beoordeeld in hoeverre er sprake is van gewijzigde specificaties.

5.10.

Het staat voorts vast dat Kampereiland geen toepasselijke voorschriften heeft geschonden. LBP heeft dan ook geen gemiste kans door toedoen van Kampereiland. Integendeel: als er een nieuwe aanbestedingsopdracht komt, krijgt LBP daarin een eerlijke kans om mee te dingen naar de opdracht, net als alle andere partijen die aan de alsdan te stellen geschiktheidseisen voldoen. Voor vergoeding van schade op basis van een gemiste kans bestaat dan ook evenmin grond.

6. De beoordeling

6.1.

LBP is ontvankelijk in haar vorderingen. De omstandigheid dat LBP geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van

26 juli 2013, maakt niet dat LBP daarnaast geen rechtsingang meer heeft bij de civiele bodemrechter.

6.2.

Het gaat in deze zaak om het antwoord op de vraag of Kampereiland door intrekking van de door haar uitgeschreven aanbestedingsprocedure, onrechtmatig handelt jegens LBP.

6.3.

De rechtbank stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. Dat vloeit voort uit het beginsel van contractsvrijheid. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien, zolang hij nog niet definitief gegund heeft dan wel niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. Kampereiland heeft deze bevoegdheid tot definitieve beëindiging van de aanbestedingsprocedure ook neergelegd in paragraaf 7.6. van de gunningsleidraad.

LBP heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat Kampereiland deze bevoegdheid niet heeft. In het door Kampereiland aangehaalde arrest van 11 december 2014 heeft het Hof van Justitie nogmaals de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten (HvJ EU, 11 december 2014, zaak C-440/13).

6.4.

Gesteld noch gebleken is voorts dat Kampereiland bij LBP het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de opdracht definitief zou worden gegund aan LBP en dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen tussen haar en Kampereiland.

6.5.

In haar brief van 23 mei 2013 heeft Kampereiland bericht dat zij de aanbestedingsprocedure stopzet vanwege nieuwe inzichten die zij heeft ontwikkeld die direct raken aan het beheer van Kampereiland. In die brief heeft Kampereiland de belangrijkste overwegingen die daaraan ten grondslag hebben gelegen, medegedeeld. Kampereiland heeft inzichtelijk gemaakt wat haar heeft doen besluiten tot intrekking van de aanbestedingsprocedure en heeft daarmee als aanbestedende dienst - conform de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en conform de lijn in de jurisprudentie - aan haar verplichting om het besluit tot intrekking te motiveren, voldaan.

6.6.

LBP twijfelt aan de oprechtheid van die verklaring, nu Kampereiland twee en een half jaar na intrekking, nog niet is overgegaan tot het in de markt zetten van de nieuwe opdracht. Daarmee handelt Kampereiland in de ogen van LBP onrechtmatig.

De rechtbank deelt dat standpunt van LBP niet. Kampereiland is voornemens tot heraanbesteding over te gaan en is bezig met de voorbereidingen daarvan. De enkele omstandigheid dat Kampereiland nog niet is overgegaan tot het in de markt zetten van de nieuwe opdracht kan niet leiden tot de conclusie dat Kampereiland onrechtmatig handelt. Evenmin kan de duur van het voorbereidingsproces tot het plaatsen van de nieuwe opdracht, dan wel het uitblijven van een nieuwe opdracht, tot gevolg hebben dat Kampereiland onrechtmatig handelt.

Een aanbestedende dienst kan immers niet worden verplicht om tot een nieuwe aanbestedingsprocedure over te gaan.

6.7.

Teneinde willekeur te voorkomen is de ruimte om de opdracht opnieuw in de markt te zetten bovendien zeer beperkt voor de aanbestedende dienst. Kampereiland mag alleen een nieuwe aanbestedingsprocedure in de markt zetten wanneer zij een wezenlijke wijziging aanbrengt in de specificaties van de opdracht. Eerst dan kan ook worden beoordeeld of Kampereiland onrechtmatig handelt jegens LBP. Nu van een nieuwe opdracht van Kampereiland nog geen sprake is en derhalve evenmin kan worden beoordeeld of er sprake is van wezenlijke wijzigingen ten opzichte van de eerdere opdracht, is het opwerpen van de vraag of Kampereiland in dat opzicht onrechtmatig handelt jegens LBP, prematuur.

6.8.

Of het - hangende de voorbereidingen van de nieuwe aanbestedingsprocedure - momenteel door Noorderstaete laten uitvoeren van beheerstaken onrechtmatig is jegens LBP, kan eerst worden beoordeeld indien vast zou (komen te) staan dat Noorderstaete thans beheerstaken uitvoert ingevolge een opdracht die strikt genomen zou moeten worden aanbesteed door Kampereiland én voorts dat LBP (in plaats van Noorderstaete) de winnende inschrijver zou zijn en in aanmerking zou komen voor definitieve gunning (en voorts voor het sluiten van een definitieve overeenkomst). Dat is gesteld noch gebleken.

6.9.

Of het voornemen tot gunning van de beheersopdracht aan Noorderstaete onrechtmatig is jegens LBP, omdat het evident is dat, zoals LBP stelt, Noorderstaete een ongeldige inschrijving heeft gedaan (omdat niet is voldaan aan de ‘harde’ eis van lidmaatschap van de NVR van de directeur), kan, reeds omdat de procedure is ingetrokken in de fase van voorlopige gunning, in deze procedure niet ter beoordeling voorliggen.

6.10.

De stelling van LBP dat door de intrekking van de aanbestedingsprocedure en het nog niet in de markt zetten van een nieuwe opdracht, haar een effectieve rechtsbescherming is onthouden, treft geen doel. LBP heeft immers rechtsmiddelen kunnen aanwenden (en ook daadwerkelijk aangewend). De rechtsbeschermingslijn mist toepassing, nu deze verplichtingen creëert voor de lidstaten.

6.11.

In de door LBP aangevoerde gronden zijn, in tegenstelling tot hetgeen LBP betoogt, geen (uitzonderlijke) omstandigheden gelegen die maken dat het Kampereiland niet vrijstond om tot intrekking van de aanbestedingsprocedure over te gaan. Dat, zoals LBP suggereert, de intrekking van de opdracht en het - al dan niet - opnieuw in de markt zetten van de opdracht is gelegen in het feit dat Kampereiland de opdracht liever aan Noorderstaete gunt dan aan LBP, hetgeen in strijd zou zijn met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, kan geenszins worden geconstateerd. De intrekking van de aanbestedingsprocedure was niet onrechtmatig jegens LBP.

6.12.

Voor het toekennen van de door LBP gevorderde schadevergoeding bestaat dus geen grond. De kosten die LBP vanaf de start tot én na de intrekking van de aanbestedingsprocedure heeft gemaakt, worden geacht te vallen onder het ondernemersrisico. Kampereiland heeft potentiële inschrijvers daar overigens ook op gewezen in de gepubliceerde gunningleidraad (“
Inschrijvers kunnen in voorkomend geval géén aanspraak maken op vergoeding van enigerlei kosten gemaakt in het kader van deze Aanbestedingsprocedure.” ).

6.13.

LBP wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Kampereiland worden begroot op:

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat
904,00 (2 punt × tarief € 452,00)

Totaal € 1.512,00.

6.14.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

7. De beslissing

De rechtbank

7.1.

wijst de vorderingen af,

7.2.

veroordeelt LBP in de proceskosten, aan de zijde van Kampereiland tot op heden begroot op € 1.512,00,

7.3.

veroordeelt LBP in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat LBP niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2015.