Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidEQUINIX NETHERLANDS B.V.,
verder te noemen Equinix,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSLASHME B.V.,gevestigd te Schalkhaar,
3. [X] ,
4. [Y] ,wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
tezamen te noemen Verkopers,
Procesverloop
Vervolgens is op 24 juni 2015 een comparitie van partijen gehouden, waarvan (beperkt) proces-verbaal is opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
Voorafgaand aan de comparitie hebben Verkopers nog een akte overlegging productie genomen.
Na afloop van de comparitie is door partijen wederom vonnis gevraagd.
De verdere beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing
In reconventie
7 januari 2015 in reconventie heeft overwogen, meer speciaal de overwegingen 21 tot
en met 23.
an Earn Out which shall be dependent on the financial performance of the Company in the calendar years 2008, 2009, 2010 and 2011 and which shall –if due- be paid in up to 20.000 shares (the “Equinix Shares”) of Equinix Inc. and up to EUR 1,500,000 in cash.The Earn Out shall be calculated and –if due- paid in accordance with clause 3.2 and Schedule 11 [2] .
Equinix legt verder over de jaarrekeningen van Virtu over 2009, 2010 en 2011 [4] .
Tevens legt Equinix over de jaarrekeningen haarzelf betreffend over 2009, 2010 en 2011 [5] , zomede pro forma balansen en verlies en winstrekeningen van Equinix gecombineerd met Virtu over de jaren 2009, 2010 en 2011 voor de datacenters Enschede, Zwolle en
Accountantskwestie4. De Koopovereenkomst definieert onder 1.1 Definitions de “Annual Accounts” als volgt:
Annual Accounts means the annual accounts of the Company, consisting of a balance sheet as per relevant balance sheet date and a profit and loss account for the year ended as such date together with the explanatory notes thereto, prepared in accordance with title 9 of Book 2 Dutch Civil Code and Dutch GAAP on a basis consistent with previous fiscal years and to which an auditor registered in The Netherlands has issued a compilation report.
Due Diligencevoorafgaand aan de Koopovereenkomst is door PwC verricht, de jaarrekening van Virtu over 2008 is eveneens door PwC opgemaakt.
De jaarrekeningen van Virtu over 2009, 2010 en 2011 zijn niet opgemaakt door PwC, maar door ene door Equinix kennelijk ingeschakelde SAS Accounting Services B.V.
Omtrent die overgang is door Equinix geen overleg met Verkopers gevoerd noch werd vóór of in deze procedure de daaraan ten grondslag liggende reden opgegeven.
Daarnaast plaatsen Verkopers een aantal gemotiveerde en gefundeerde vraagtekens bij de bekwaamheden en betrouwbaarheid van dit in deze onbekende administratiekantoor zomede de geproduceerde jaarrekeningen, die –naar de rechtbank opvalt en bevreemdt- overigens allen op dezelfde datum (=13 februari 2013) zijn opgemaakt.
Weliswaar schrijft de Koopovereenkomst geen jaarstukken ondertekend door een
registeraccountant voor, hoewel beperkte uitleg van “
auditor registered in the Netherlands”daartoe zeer wel zou kunnen nopen, zij het dat -doorgaans- dan van een “
chartered accountant”wordt gesproken, maar is het volstrekt onduidelijk welke (register)accountant deze jaarrekeningen heeft opgemaakt, nu die enkel door een administratiekantoor als besloten vennootschap zijn ondertekend, waarmede dan ook niet wordt voldaan aan de ingevolge titel 9 van Boek 2 BW (artikel 392 en 393) en mitsdien ook ingevolge de Koopovereenkomst te stellen eisen.
De vraag wordt dan of het daarmede “einde oefening” is, op welk standpunt Equinix zich heeft gesteld, terwijl Equinix verder geen aanleiding meer heeft gezien tot zelfs enig nader overleg met Verkopers dan wel zoals in het laatste tussenvonnis onder 39 is overwogen:
“of en in hoeverre Equinix na de overname van Virtu op 5 februari 2008 ten aanzien van de oorspronkelijk overeengekomen “meetpunten” van die regeling zodanige wijzigingen in de bedrijfsvoering van Virtu heeft aangebracht dat -de facto- ten gevolge daarvan enige uitbetaling van dat laatste gedeelte van de koopprijs illusoir is geworden en Verkopers zich dat niet behoeven te laten welgevallen.”
Dienvolgens is Equinix gehouden om zich ervoor in te spannen dat er een maximale omzet en winst in dat kader wordt behaald [7] .
Gelet op de kenbare belangen van Verkopers bij de Earn Out rust op Equinix derhalve een inspanningsverplichting, die, voor zover al niet rechtstreeks uit de bepalingen van de Koopovereenkomst, naar verkeersopvattingen voortvloeit uit eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6: 248 lid 1 BW).
Gezien het feit dat de in de Earn Out geformuleerde omzetstijgingen (goeddeels) achterwege zijn gebleven, althans niet zijn gehaald, blijkt al dat het pijplijn-effect in ieder geval in de betrokken periode niet is gerealiseerd.
b1. In plaats daarvan bleek dat [B] , managing director van Equinix, direct na de overname de touwtjes in handen nam en geen gelijkwaardige medebestuurder naast zich duldde.
Binnen twee maanden na de overname was [X] er effectief als bestuurder van Virtu uitgewerkt [9] .
b2. Direct na de overname overspoelde [B] de relatief kleine organisatie van Virtu met een snel en heftig integratieproces, waarmee hij veel meer vroeg dan die organisatie kon dragen [10] .
b3. Binnen twee maanden na de overname heeft [B] het gehele hogere management van Virtu tegen zich in het harnas gejaagd, met als gevolg dat drie van hen zich genoodzaakt zagen om binnen een half jaar op te stappen [11] .
b4. Equinix heeft het datacenter te Amsterdam (AM1) niet volgens plan afgebouwd hetgeen ertoe leidde dat de ingebruikname van het datacenter zonder noodzaak is uitgesteld van
1 april 2008 tot september/oktober 2008.
Vaststaat dat voor het datacenter AM1 ten tijde van de overname door Virtu een bedrag van bijna 7 miljoen Euro was geprognotiseerd, maar na de overname de plannen door Equinix zijn gewijzigd en dat vervolgens in totaal een bedrag van 26 miljoen Euro is uitgegeven.
Dat is geen “tijdelijke liquiditeitssteun” zoals Equinix dat wil verklaren, is ook overigens niet als zodanig in de jaarrekeningen opgenomen, maar een door Equinix zelf gekozen diametrale koerswijziging ten opzichte van de oorspronkelijke van Virtu met alle gevolgen van dien voor de bedrijfsvoering.
b5. Technisch manager [M] kon na de overname naast of liever gezegd onder manager [B] evenmin tot een zinvolle taakinvulling binnen Virtu komen met als gevolg dat hij ingaande 1 januari 2009 een salesfunctie in het Londense kantoor Van Equinix heeft aanvaard en nadien geen zicht of invloed meer heeft gehad op de gang van zaken binnen Virtu.
b6. Na de overname heeft Equinix althans manager [B] zich kennelijk vooral op AM1 en naderhand op AM2 gericht en het datacenter te Enschede verwaarloosd [12] .
Voor de overname (2002 t/m 2007) realiseerde Virtu in Enschede een jaarlijkse groei van
40-50%, in 2008 viel onder Equinix de omzet terug met 19% en in 2010 was die omzet nog steeds niet op het niveau van 2007. Voorts wijzen Verkopers er terecht op dat de aan het Datacenter Enschede toe te schrijven kosten desondanks in die periode exponentieel zijn gestegen.
a. In 2009 heeft Equinix een herstructurering doorgevoerd in welk kader het datacenter Amsterdam (AM1) uit 100% dochter Virtu is “gehaald” en in Equinix is ingebracht.
In de door Equinix overgelegde jaarrekeningen van Virtu over de jaren 2008, 2009 en 2010, met name de daarbij behorende toelichtingen, wordt zulks niet (eens apart) vermeld, is van deze belangrijke desinvestering (van 23 naar 6 miljoen!) behalve de cijfermatige post als zodanig niets terug te vinden, en er is zelfs geen sprake van activering in de reserves.
Verder is binnen Virtu in 2009 enkel van een lichte personeelsreductie sprake (31 naar 25), maar is geenszins een kostenreductie vast te stellen, laat staan dat de desinvestering is verantwoord.
Earn Out periode- voortreffelijk en zeer winstgevend draait.
Schedule 11 in overleg tussen Verkopers en Equinix tot aanpassing van de regeling.
Tot het voeren van dergelijk overleg is Equinix echter nimmer bereid gebleken [13] .
Gezien hetgeen hierboven onder (8.) is overwogen ten aanzien van de inspanningsverplichtingen van Equinix om de realisering (en betaling) van het laatste gedeelte van de koopprijs aan Verkopers zo goed mogelijk te laten verlopen, was Equinix ook zonder een dergelijke bepaling gehouden om in overleg met Verkopers tot aanpassing van de regeling te komen.
Daar komt nog bij, dat op 3 april 2008, derhalve binnen twee maanden na de overname, Equinix al een ingebrekestelling [14] aan Verkopers uitbracht stellende dat vanwege tekortkomingen (een gedeelte van) de reeds betaalde koopprijs voor de aandelen Virtu werd teruggevorderd, hetgeen volstrekt tegendraads is te achten ten opzichte van de nakoming van de verplichtingen van de Earn Out.
De rechtbank stelt voorop dat tot die comparitie -voor zover na te gaan- in geen van de door Equinix in reconventie geproduceerde processtukken een verrekeningsverweer is gevoerd en dat dit verweer uit dien hoofde tardief gevoerd is te achten.
Voor zover echter zou moeten worden aangenomen dat Equinix op enig moment tijdig maar impliciet een dergelijk verweer moet worden geacht te hebben gevoerd, kan dat Equinix evenmin baten, omdat naar het oordeel van de rechtbank die (tegen-)vorderingen volstrekt onvoldoende geconcretiseerd en gesubstantieerd zijn [15] en mitsdien niet ter verrekening met deze Earn Out kunnen worden opgevoerd.
Mitsdien heeft te gelden dat Equinix gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen op grond van die Earn Out als waren alle targets van die regeling gehaald.
De verklaring voor recht omtrent vrijgave van de Escrow Amount is toewijsbaar.
De berekening van wettelijke rente door Verkopers [16] over de toe te wijzen bedragen komt de rechtbank juist voor en zal dienovereenkomstig worden toegewezen.
De vordering omtrent (mogelijk) koersverschil van de aandelen Equinix Inc. tussen
4 oktober 2013 en heden, acht de rechtbank niet relevant omdat kennisname van de website van Equinix Inc. (Stock Information) leert dat de koers van die aandelen zich destijds rond
$ 185 en thans rond $ 290 per aandeel beweegt.
In conventie en reconventie
De beslissingDe rechtbank rechtdoende:
the relevant Claim(s)has or have been withdrawn by Purchaser”als bedoeld in de artikelen 5.5 en 5.6 van de
Escrow Agreement;
tien dagen na betekening van dit vonnis:
a. een bedrag van € 750.000 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente:
-vanaf 1 mei 2008 over € 75.000
-vanaf 1 september 2009 over € 175.000
-vanaf 1 september 2010 over € 250.000
-vanaf 1 september 2011 over € 250.000
telkens tot aan de dag der voldoening;
b. 10.000 aandelen Equinix Inc. te leveren of, naar keuze van Equinix, een bedrag te betalen in Euro dat overeenkomt met de waarde van 10.000 aandelen Equinix Inc. op de dag van het wijzen van dit vonnis;
€ 199 in geval van betekening zomede tot voldoening van hiervoor gestelde
veroordeling in de proceskosten binnen veertien dagen na de datum van de datum van
dit vonnis en –voor het geval voldoening van de volledige kosten niet binnen de
gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten,
te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele
voldoening.