ECLI:NL:RBOVE:2015:3719

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/148081 / HA ZA 13-740

Vonnis van 12 augustus 2015

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

[X],

gevestigd te [plaats] ,

2.
[Y],

wonende te [plaats] ,

3.
[Z],

wonende te [plaats] ,

eisers,

advocaat mr. S. Maakal te Heerenveen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STEENWIJKERLAND,

zetelend te Steenwijk,

gedaagde,

advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.

Partijen zullen hierna [X] c.s. en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek;
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Eiseres sub 1 houdt zich bezig met onderhoud en verkoop van computers, distributie, assemblage en fabricage van pc’s en gebruikt onder meer DiteQ Europe als handelsnaam. Eiser sub 2 en eiseres sub 3 zijn de beide vennoten van eiseres sub 1.

2.2.

Bij brief van 9 september 2009 heeft de v.o.f. PC Creatief het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) verzocht handhavend op te treden tegen de detailhandels- c.q. winkelactiviteiten van [X] c.s. op het perceel [adres 1] te [plaats] , welke activiteiten in strijd zouden zijn met de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan.

2.3.

Bij brief van 1 oktober 2009 heeft [X] c.s. het college verzocht gemeld handhavingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. Voor zover een niet-ontvankelijkverklaring achterwege zou kunnen c.q. behoren te blijven, heeft [X] c.s. primair aangevoerd dat de gewraakte “winkelfunctie” zonder vrijstelling c.q. ontheffing is toegestaan op grond van de voorschriften van het vigerende bestemmingsplan. Subsidiair dat de daarvoor benodigde planologische toestemming reeds impliciet door het college is verleend bij de verstrekking van de bouwvergunning in 2005. Meer subsidiair dat de beweerdelijke strijdigheid kan worden opgeheven met een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) jo. artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening 1985 (Bro 1985), zoals deze artikelen destijds golden.

2.4.

Bij brief van 27 november 2009 heeft het college “een eerste visie” over de zaak gegeven en zich onder meer op het standpunt gesteld dat hier geen sprake is van een impliciet verleende vrijstelling van het bestemmingsplan. Vervolgens heeft het college een drietal opties geformuleerd, te weten: (1) het opstarten van een (formeel) handhavingstraject, (2) het verplaatsen van het bedrijf van [X] c.s. naar een locatie waar detailhandel zonder meer is toegestaan en (3) het indienen van een verzoek om een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro. Daarbij heeft het college zijn voorkeur uitgesproken voor optie (3).

2.5.

Bij brief van 2 december 2009 heeft [X] c.s. een aanvraag ingediend om ontheffing als hiervoor bedoeld. Daarbij is benadrukt dat zij “
graag pragmatisch met deze materie willen omgaan”.

2.6.

Bij brief van 1 februari 2010 heeft [X] c.s. aan het college onder meer meegedeeld “
dat zij ervoor gekozen hebben om alsnog – ondanks alle nadelen van dien – een winkelruimte bij te huren in de binnenstad van [plaats] ”. Daarbij is het college gevraagd of het bereid is de daarmee samenhangende extra kosten en mogelijke derving van omzet/winst te vergoeden.

2.7.

Bij besluit van 16 februari 2010 heeft het college geweigerd ontheffing te verlenen voor het uitoefenen van detailhandel op het perceel [adres 1] (hierna: het besluit van 16 februari 2010). Tegen dit besluit heeft eiseres sub 1 bezwaar gemaakt.

2.8.

Bij brief van 26 februari 2010 heeft het college onder meer meegedeeld dat het niet bereid is financieel bij te dragen in het ongedaan maken van de overtreding van de voorschriften van het bestemmingsplan en dat deze kosten voor rekening van de overtreder ( [X] c.s.) behoren te komen.

2.9.

Met ingang van 1 maart 2010 heeft eiseres sub 1 een bedrijfs- c.q. winkelruimte in de binnenstad van [plaats] aan de [adres 2] gehuurd. De huurovereenkomst is op 2 respectievelijk 4 februari 2010 ondertekend.

2.10.

Bij beslissing op bezwaar van 16 augustus 2010 heeft het college, in afwijking van het advies van de commissie voor de bezwaar- en beroepschriften van 18 juni 2010, het bezwaar tegen de geweigerde ontheffing ongegrond verklaard en het besluit van 16 februari 2010 gehandhaafd (hierna: de beslissing op bezwaar van 16 augustus 2010). Tegen deze beslissing op bezwaar heeft eiseres sub 1 beroep ingesteld en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.

2.11.

Naar aanleiding van een nieuw handhavingsverzoek van v.o.f. PC Creatief van 24 augustus 2010 – in verband met de aankondiging van [X] c.s. van een verkoopdag op 28 augustus 2010 op het perceel [adres 1] – heeft het college bij besluit van 26 augustus 2010 eiser sub 2 gelast om voor 28 augustus 2010 die maatregelen te treffen die nodig zijn om de overtreding, bestaande uit de uitoefening van detailhandel op het perceel [adres 1] , ongedaan te maken door vanaf de genoemde datum de detailhandelsactiviteiten op dit perceel te staken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding, met een maximum van € 25.000,000 (hierna: het besluit van 26 augustus 2010). Tegen dit besluit heeft eiseres sub 1 bezwaar gemaakt en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 27 augustus 2010 (registratienummer: 10/1487) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad dit verzoek afgewezen.

2.12.

Bij uitspraak van 15 oktober 2010 (registratienummer: AWB 10/1508) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad het verzoek om voorlopige voorziening tegen de beslissing op bezwaar van 16 augustus 2010 toegewezen en het college opgedragen eiseres sub 1 “
te behandelen als ware zij in het bezit van een ontheffing op grond van artikel 3.23 Wro voor de uitoefening van detailhandel in de winkelruimte aan [adres 1] te [plaats] ”.

2.13.

Bij besluit van 4 juli 2011 heeft het college aan eiseres sub 1 een omgevingsvergunning verleend voor het in gebruik nemen van een gedeelte van ongeveer 28 m2 van het pand aan [adres 1] ten behoeve van het uitoefenen van detailhandel.

2.14.

Met ingang van 1 oktober 2011 heeft eiseres sub 1 haar (detailhandels)activiteiten verplaatst naar het huidige perceel [adres 3] alwaar zij bedrijfs-en winkelruimte heeft gehuurd. De huurovereenkomst is op 26 september 2011 ondertekend.

2.15.

Bij uitspraak van 25 november 2011 (registratienummer: AWB 10/1488) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad het beroep van eiseres sub 1 tegen de beslissing op bezwaar van 16 augustus 2010 gegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat verweerder met de op 26 oktober 2005 verleende bouwvergunning aan eiseres sub 1 impliciet vrijstelling heeft verleend voor het gebruik van 49,5 m2 van het gebouw aan [adres 1] ten behoeve van detailhandel, zodat de door eiseres sub 1 gevraagde ontheffing ziet op een gebruik waarvoor geen ontheffing meer is vereist. De rechtbank heeft daarom de beslissing op bezwaar van 16 augustus 2010 vernietigd en het (primaire) besluit van 16 februari 2010 herroepen en het verzoek van eiseres sub 1 om ontheffing afgewezen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit (hierna: de uitspraak van 25 november 2011). Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

2.16.

Bij brief van 19 oktober 2012 heeft eiseres sub 1 de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan door de besluitvorming van het college en waarvan zij vergoeding heeft gevorderd.

2.17.

Bij brief van 14 november 2012 heeft het college meegedeeld dat de aansprakelijkstelling is doorgezonden naar zijn aansprakelijkheidsverzekeraar (Centraal Beheer Achmea).

3.Het geschil

3.1.

[X] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen tot betaling van € 239.600,00 dan wel enig ander in goede justitie te begroten c.q. te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 1 maart 2010, dan wel vanaf een andere datum, in goede justitie te bepalen, een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.

3.2.

De gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Aan haar vorderingen legt [X] c.s., samengevat, ten grondslag dat de gemeente door het besluit van 16 februari 2010, gehandhaafd bij de beslissing op bezwaar van 16 augustus 2010, en het besluit van 26 augustus 2010 jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld waardoor zij voor vergoeding in aanmerking komende schade ter grootte van

€ 239.600,00 (exclusief rente) heeft geleden. Ter onderbouwing van deze schade verwijst [X] c.s. naar het door haar huidige accountant, drs. J.A. Heusdens-Doornbos RA, opgestelde schaderapport (productie 17 bij de dagvaarding), de jaarstukken 2008 t/m 2011 van eiseres sub 1 en overige financiële stukken (productie 21a t/m d en 22 t/m 24 bij de conclusie van repliek). [X] c.s. stelt dat de schade bestaat uit de kosten van (1) 'vervangende tijdelijke bedrijfsruimte in de [adres 2] ter verzekering om de eigen schade te beperken in de periode februari 2010 tot en met 4 november 2010' (€ 70.447,00) alsmede (2) 'de periode van 4 november 2010 tot 1 oktober 2011 (datum definitief sluiten van [adres 1] )' ad € 57.138,00, (3) 'dubbele en extra kosten als gevolg van de verhuizing van de winkel en het hebben van 2 locaties' (€ 5.500,00), (4) 'het definitief niet terugkeren naar [adres 1] als gevolg van het verdwijnen van de loop naar deze locatie' (€ 4.343,00), (5) 'omzetderving periode 28 augustus 2010 tot en met 4 november 2010 (de periode dat locatie [adres 1] dicht is geweest)' ad € 51.117,00, (6) 'omzetderving groothandelsonderneming Diteq in de periode februari 2010 tot en met 4 november 2010'

(€ 13.147,00), (7) 'uren ondernemer' (€ 8.000,00) en (8) 'kosten juridische bijstand en deskundigen' (€ 7.011,00). Volgens [X] c.s. heeft het college tegen beter weten in het standpunt ingenomen dat legalisatie van de detailhandelsactiviteiten op het perceel [adres 1] niet mogelijk is en in dat verband een last onder dwangsom opgelegd, waardoor [X] c.s. gedwongen was om haar onderneming te verplaatsen (naar de binnenstad), terwijl achteraf is gebleken dat van een met het geldende bestemmingsplan strijdige situatie geen sprake was.

4.2.

Kort gezegd betwist de gemeente dat er zijdens de gemeente jegens [X] c.s. sprake is van ander onrechtmatig handelen dan de, achteraf bezien, onrechtmatige besluitvorming bij de (in bezwaar gehandhaafde) weigering d.d. 16 februari 2010 en de last onder dwangsom van 26 augustus 2010. Voorts betwist de gemeente dat sprake is van een causaal verband tussen de (beweerdelijke) onrechtmatige gedragingen c.q. besluitvorming van het college en de geleden schade.

4.3.

De rechtbank overweegt dat de uitspraak van 25 november 2011, nu daartegen geen hoger beroep is ingesteld, onherroepelijk is geworden, zodat in beginsel van de onrechtmatigheid van het besluit van 16 februari 2010 en de beslissing op bezwaar van 16 augustus 2010 moet worden uitgegaan. Daaruit volgt voorts dat bij besluit van 26 augustus 2010 de gemeente aan eiser sub 2 ten onrechte een last onder dwangsom heeft opgelegd. Dit betekent dat ook de onrechtmatigheid van dit besluit in beginsel is gegeven.

4.4.

Kern van het geschil ziet volgens [X] c.s. op de vraag of het redelijk is geweest dat zij haar Plan B heeft gemaakt en de detailhandelsactiviteiten heeft verplaatst van [adres 1] naar de binnenstad van [plaats] . [X] c.s. stelt in dat verband dat (het college van) de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zich vanaf de brief van 27 november 2009 tegen beter weten in op het standpunt te stellen dat [X] c.s. in strijd handelt met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan door vanuit de winkelruimte bij de woning aan [adres 1] computers en aanverwante producten te verkopen aan particulieren. Volgens [X] c.s. liet de gemeente er op zowel ambtelijk als bestuurlijk niveau geen enkele wijze onduidelijkheid over bestaan dat op dit perceel geen toekomst was voor de winkelactiviteiten van [X] c.s. Daartoe voert [X] c.s. aan dat uit de tekst en de inhoud van de brief van 27 november 2009 duidelijk blijkt dat het college handhavend zou gaan optreden zonder enig voorbehoud. Verder stelt [X] c.s. dat zij ten tijde van haar beslissing tot verplaatsing van de winkel van [adres 1] naar de binnenstad van [plaats] reeds een zogenoemde vooraanschrijving (voornemen tot handhavend optreden) had ontvangen. Ook heeft volgens [X] c.s. de destijds verantwoordelijke wethouder J. van den Noulandt tijdens een gesprek met eiser sub 2, dat in het teken stond van het voornemen tot weigering van de ontheffing ex artikel 3.23 Wro waardoor van legalisatie dus geen sprake meer kon zijn, expliciet aangekondigd dat de gemeente 'noodgedwongen' het traject van handhaving weer ter hand zou moeten nemen. Tot slot wijst [X] c.s. op de brief van 26 februari 2010 dat het college absoluut niet meer zou tolereren dat [X] c.s. nog langer folders zou verspreiden en/of op andere wijze reclame zou maken voor de bedrijfsvoering aan [adres 1] . Bovendien, aldus [X] c.s., kreeg de kwestie ruime aandacht in de lokale en regionale media, die mede door de gemeente werd gevoed door te blijven herhalen dat er geen sprake kon zijn van legalisatie, waardoor klanten (waaronder ook personeel van de gemeente) wegbleven.

4.5.

De gemeente heeft dit gestelde onrechtmatig handelen uitdrukkelijk betwist. Zo voert de gemeente onder meer aan dat een definitief oordeel van het bevoegde orgaan naar aanleiding van het handhavingsverzoek vóór 16 februari 2010 niet was gegeven. Een ambtelijke geuite opvatting kan niet als onrechtmatige daad van de gemeente worden aangemerkt, aldus de gemeente.

4.6.

De rechtbank stelt vast, dat uit de brief van het college van 27 november 2009 blijkt, dat daarin slechts een eerste visie over de zaak wordt gegeven en voorts dat een (formeel) handhavingstraject niet de voorkeur heeft, omdat daarmee “
niets wordt opgelost, behalve dat er een lange juridische strijd (“juridisch getouwtrek”) volgt, zonder garantie op een duurzame oplossing.” Volgens deze brief was het college juist voorstander van het indienen van een verzoek om een ontheffing ex artikel 3.23 van de Wro met het oog op eventuele legalisatie van de detailhandelsactiviteiten, gelet op het in 2008 nieuw ontwikkelde beleid dat onder voorwaarden detailhandel op perifere locaties toestaat. Daarbij is expliciet aangegeven dat “
op dit moment nog niet bekend is wat het standpunt van het college zal zijn in deze situatie, simpelweg omdat er nog geen sprake is van een (gemotiveerd) verzoek van de kant van uw cliënt in die richting”. [X] c.s. heeft vervolgens een zodanig verzoek ingediend, met het uitdrukkelijke verzoek om de kwestie pragmatisch te benaderen. Uit voormelde brief van 27 november 2009 blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het college zonder enig voorbehoud handhavend zou gaan optreden, noch is gebleken dat ten tijde van de beslissing van [X] c.s. tot verplaatsing van de winkel van [adres 1] naar de binnenstad van [plaats] sprake was van een zogenoemde vooraanschrijving. [X] c.s. heeft verder onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake is geweest van enige door het college uitgeoefende (bestuurlijke én) ongeoorloofde druk om voor de detailhandelsactiviteiten vervangende winkelruimte te zoeken in de binnenstad van [plaats] . In dit verband heeft de gemeente uitdrukkelijk betwist dat tijdens het gesprek met wethouder Van den Noulandt gezegd zou zijn dat er zou worden gehandhaafd, in ieder geval blijkt dit niet uit gemelde brief van de advocaat van [X] c.s. van 1 februari 2010, en voorts dat sprake is geweest van “een niet aflatende stroom van berichten en publicaties” die door de gemeente werd gevoed. Het had op de weg van [X] c.s. gelegen om haar stellingen dienaangaande nader te onderbouwen, hetgeen zij echter heeft nagelaten, terwijl een en ander bovendien niet zonder meer onrechtmatig handelen van de gemeente met zich brengt.

4.7.

De rechtbank stelt verder vast, dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres 2] te [plaats] (huurovereenkomst getekend op 2 respectievelijk 4 februari 2010) het college nog geen beslissing had genomen op het verzoek van [X] c.s. om een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro (oud). Die beslissing dateert immers van 16 februari 2010. Bovendien heeft eiseres sub 1 tegen de weigering van de ontheffing rechtsmiddelen aangewend en was deze weigering op de ingangsdatum van de huurovereenkomst (1 maart 2010) om die reden nog niet onherroepelijk. Voorts was destijds evenmin sprake van een primaire, laat staan een onherroepelijke, beslissing op het handhavingsverzoek van v.o.f. PC Creatief. Dit betekent dat de beslissing van [X] c.s. om een winkel bij te huren in de binnenstad van [plaats] niet het (rechtstreekse) gevolg kan zijn van de weigering van de ontheffing en het dwangsombesluit, zijnde de onrechtmatige gedragingen van de gemeente. Het ontwikkelen en uitvoeren van 'een plan B', zoals [X] c.s. de verplaatsing van de winkelactiviteiten naar de binnenstad van [plaats] noemt, met het oog op de wettelijke verplichting tot beperking van schade, zonder dat op dat moment sprake was van een (definitieve) gemeentelijke besluitvorming, betreft - hoe voorstelbaar en begrijpelijk ook - een zelfstandige keuze waarin [X] c.s. een eigen afweging heeft gemaakt en behoort dus veeleer tot het uitsluiten van ondernemersrisico’s. Nu van onrechtmatig handelen zijdens de gemeente op dat moment nog geen sprake was, gaat het verweer van [X] c.s. dat plan B ter beperking van schade is gemaakt, niet op. Dit betekent, dat de door [X] c.s. opgevoerde schadeposten sub 1, 2, 3 en 4 zullen worden afgewezen, nu deze schade, zo deze is geleden, niet het gevolg is geweest van de beide onrechtmatig geoordeelde besluiten, zodat de gemeente daarvoor niet aansprakelijk is.

4.8.

Voorts stelt de rechtbank vast dat het dwangsombesluit van 26 augustus 2010 niet ziet op het sluiten van de locatie aan [adres 1] , maar “slechts” op het staken van de detailhandelsactiviteiten aldaar. Verder geldt ook hier dat [X] c.s. reeds geruime tijd eerder haar winkelactiviteiten (mede) naar de binnenstad van [plaats] had verplaatst voordat dit besluit werd genomen. De gemeente heeft in (randnummer 5.1 van) de conclusie van antwoord erkend dat het in theorie denkbaar is dat [X] c.s. als gevolg van dit besluit van 26 augustus 2010 gedurende de periode van 28 augustus 2010 tot en met 15 oktober 2010 (circa zes weken) schade heeft geleden, bestaande uit winstderving door misgelopen detailhandel op het perceel aan [adres 1] . Daarbij merkt de gemeente op dat bij de beantwoording van de vraag of deze schade is geleden en, zo ja, wat de omvang van die schade is, rekening moet worden gehouden met de omzet en de winst die tijdens voormelde periode op het perceel [adres 2] met de winkelactiviteiten is behaald. [X] c.s. heeft nagelaten hierop te reageren en haar (mogelijke) schade in dit verband voldoende concreet te onderbouwen, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. De sub 5 berekende omzetderving over de periode van 28 augustus 2010 tot en met 4 november 2010 respectievelijk de sub 6 berekende omzetderving groothandelsonderneming Diteq over de periode van februari 2010 tot en met 4 november 2010 kan niet (zonder meer) als gevolg van het dwangsombesluit van 26 augustus 2010 worden begrepen.

4.9.

Ook het causale verband met en de hoogte van de posten (7) “uren ondernemer” en (8) “kosten juridische bijstand en deskundigen” zijn gelet op de betwisting van de gemeente onvoldoende onderbouwd.

4.10.

De slotsom is dat de rechtbank het in het licht van de door [X] c.s. genoemde omstandigheden alleszins redelijk acht dat eiseres sub 1 ervoor heeft gekozen om haar activiteiten te verplaatsen naar de binnenstad, maar dat dit niet het causale gevolg kan zijn en is geweest van de onrechtmatige besluiten van de gemeente. Welke schade wel concreet het gevolg is geweest van die besluiten, is niet onderbouwd door [X] c.s. Om die reden zullen de vorderingen van [X] c.s. dienen te worden afgewezen.

4.11.

[X] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden tot op heden begroot op:

griffierecht € 3.715,00
salaris advocaat

Totaal € 11.715,00

4.12.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten zal ook, op de hierna te melden wijze, worden toegewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [X] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 11.715,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt [X] c.s. in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover [X] c.s. niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [X] c.s. daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. A.A.A.M. Schreuder en mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2015.