Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknr. : 4109394 VV EXPL 15-57
Datum : 5 juni 2015
Vonnis in het kort geding van:
[eiser],
wonende te [plaats],
eisende partij,
verder te noemen [eiser],
gemachtigde mr. W. Boers,
tegen
de besloten vennootschap
ATS APPLIED TECH SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde partij,
verder te noemen ATS,
gemachtigde mr. J. Ramnath.
Verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
– dagvaarding in kort geding van 18 mei 2015
– brief namens ATS van 22 mei 2015.
– producties van beide partijen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2015. Partijen en de gemachtigden zijn verschenen en hebben de standpunten toegelicht.
Geschil
[eiser] vordert, kort samengevat:
primair te bepalen dat geen concurrentiebeding van toepassing is,
subsidiair te bepalen dat het concurrentiebeding vernietigd wordt,
meer subsidiair te bepalen dat het concurrentiebeding wordt geschorst,
een en ander met veroordeling van ATS in de proceskosten.
ATS heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
Beoordeling
1.1.
Tussen partijen staat het volgende vast.
[eiser], geboren 1 april 1984, is op 7 mei 2012 voor bepaalde tijd, te weten 6 maanden, in loondienst getreden van ATS, en wel in de functie van technical engineer. Het salaris bij indiensttreding bedroeg € 2.400,00 bruto per maand.
1.2.
In het arbeidscontract dat ATS op 7 mei 2012 heeft ondertekend is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
Artikel 11.
De bijgevoegde concurrentie, uitvindings en geheimhoudingsclausule maakt deel uit van deze overeenkomst. Wij verzoeken u deze te ondertekenen en aan ons te retourneren.
1.3.
Op 7 mei 2012 heeft [eiser] bedoelde clausule ondertekend. Het in de clausule opgenomen concurrentiebeding luidt als volgt:
Het is u zonder onze voorafgaande schriftelijke toestemming niet toegestaan om tijdens het dienstverband en gedurende een tijdvak van twee jaren na het einde van het dienstverband direct of indirect betrokken te zijn bij een bedrijf dat in enigerlei vorm concurreert met ons of een aan ons gelieerde maatschappijen in welke vorm, zelfstandig of als werknemer, financieel of anderszins, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van Euro 500,- (vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt (ten behoeve van personeelspot) zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig zal zijn en onverminderd ons recht om volledige schadevergoeding te vragen. Zolang u niet verzocht heeft om van het concurrentiebeding te worden ontslagen, beschouwt u dit als niet onbillijk en wordt u hierdoor niet in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van werkgever werkzaam te zijn. Dit concurrentiebeding geldt niet voor de volgende gebieden: (niet ingevuld, kantonrechter).
1.4.
Ingaande 7 november 2012 is de arbeidsovereenkomst verlengd. Bij brief van ATS aan [eiser] van 13 november 2012 is deze verlenging bevestigd. In de brief staat onder meer:
Van harte gefeliciteerd en met ingang van 07 november 2012 zal het contract dat jou is aangeboden toen je bij ATS in dienst kwam gelden als een contract voor onbepaalde tijd. Dit betekent dat je geen nieuw contract krijgt, maar dat alle voorwaarden die in het contract staan vermeld hetzelfde zullen blijven.
1.5.
Met ingang van april 2014 is de functie van [eiser] application engineer. Zijn salaris is laatstelijk vastgesteld op € 2.850,00 bruto per maand.
1.6.
Op of omstreeks 27 maart 2015 heeft [eiser] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met ICT Automatisering Nederland BV (hierna: ICTAN). Hij heeft de arbeidsovereenkomst met ATS opgezegd. [eiser] is met ingang van 1 juni 2015 in dienst getreden van deze werkgever in de functie van ‘
control designer’. Zijn salaris bedraagt volgens het arbeidscontract € 2.700,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld en een 13e maand (8,33%).
control designer’. Zijn salaris bedraagt volgens het arbeidscontract € 2.700,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld en een 13e maand (8,33%).
1.7.
ICTAN is een directe concurrente van ATS.
2.1.
De vraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of het [eiser] zonder meer vrijstaat bij ICTAN in loondienst te treden, dat wil zeggen zonder schending van het concurrentiebeding.
De kantonrechter zal, gegeven de aard van dit geding, deze vraag slechts voorlopig kunnen beantwoorden.
2.2.
De eerste vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is de vraag of het concurrentiebeding nog wel van kracht is, omdat bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 7 november 2012 niet schriftelijk is overeengekomen dat ook het concurrentiebeding van kracht is. In de brief van ATS waarin de verlenging van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] is bevestigd, staat immers slechts dat ‘
alle voorwaarden die in het contract staan vermeld hetzelfde zullen blijven’ en [eiser] stelt dat aldus niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW.
alle voorwaarden die in het contract staan vermeld hetzelfde zullen blijven’ en [eiser] stelt dat aldus niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW.
Overigens dient, zo stelt de kantonrechter voor de goede orde vast, artikel 7:653 BW te worden toegepast, zoals dat artikel tot 1 januari 2015 luidde.
2.3.
De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiser]. Daartoe dient het volgende.
Niet in geschil is dat het concurrentiebeding aanvankelijk rechtsgeldig is overeengekomen. [eiser] heeft het op schrift gestelde concurrentiebeding uitdrukkelijk aanvaard.
De verlenging van de arbeidsovereenkomst ingaande 7 november 2012 betreft uitsluitend de duur van die overeenkomst. Alle overige arbeidsvoorwaarden, waaronder de functie van [eiser], zijn ongewijzigd gebleven. Uit artikel 7:668 lid 1 BW, zoals dat tot 1 januari 2015 luidde, volgt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘
op de vroegere voorwaarden’ wordt aangegaan indien aan de dit artikellid genoemde voorwaarde is voldaan. Onder ‘
aangegaan’ moet voortgezet worden verstaan op grond van de wetsgeschiedenis (zie daarvoor de noot van mr. dr. M.S.A. Vegter bij Gerechtshof Leeuwarden, 22 februari 2011, TRA 2011, 50) en op grond van het huidig artikel 7:668 BW dat in dit verband de term ‘
voortgezet’ gebruikt.
op de vroegere voorwaarden’ wordt aangegaan indien aan de dit artikellid genoemde voorwaarde is voldaan. Onder ‘
aangegaan’ moet voortgezet worden verstaan op grond van de wetsgeschiedenis (zie daarvoor de noot van mr. dr. M.S.A. Vegter bij Gerechtshof Leeuwarden, 22 februari 2011, TRA 2011, 50) en op grond van het huidig artikel 7:668 BW dat in dit verband de term ‘
voortgezet’ gebruikt.
Ook een concurrentiebeding dient tot ‘
de vroegere voorwaarden’ te worden gerekend. Het ligt niet voor de hand bij een uitdrukkelijk overeengekomen voortzetting van de arbeidsovereenkomst te eisen dat het concurrentiebeding (weer) schriftelijk wordt overeengekomen, terwijl het concurrentiebeding ingeval van een stilzwijgende voortzetting op grond van artikel 7:668 BW zonder een schriftelijke overeenkomst van kracht blijft.
de vroegere voorwaarden’ te worden gerekend. Het ligt niet voor de hand bij een uitdrukkelijk overeengekomen voortzetting van de arbeidsovereenkomst te eisen dat het concurrentiebeding (weer) schriftelijk wordt overeengekomen, terwijl het concurrentiebeding ingeval van een stilzwijgende voortzetting op grond van artikel 7:668 BW zonder een schriftelijke overeenkomst van kracht blijft.
De kantonrechter verwijst, tot slot, in dit verband naar het hiervoor genoemde arrest van het Gerechtshof Leeuwarden, 22 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1403.
2.4.
Onvoldoende aannemelijk is gemaakt, dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren wegens een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding waardoor het beding zwaarder is gaan drukken.
De door [eiser] gestelde functiewijzigingen (eerst technical engineer PLC, vervolgens support engineer MES en daarna application engineer MES) zijn door ATS deels bestreden. De tussen partijen vaststaande functiewijziging van technical engineer naar application engineer als gevolg van de ‘
review’ 2013 is volgens ATS geen ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en behoort volgens haar tot een normaal, voorzienbaar carrièreverloop. ATS heeft in dit verband verwezen naar haar ‘
Personnel and Reward Structure’ waarin onder meer dit carrièreverloop is vermeld. [eiser] heeft daartegenover niet, althans onvoldoende onaannemelijk gemaakt dat van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding sprake is geweest, laat staan dat het beding zwaarder is gaan drukken.
review’ 2013 is volgens ATS geen ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en behoort volgens haar tot een normaal, voorzienbaar carrièreverloop. ATS heeft in dit verband verwezen naar haar ‘
Personnel and Reward Structure’ waarin onder meer dit carrièreverloop is vermeld. [eiser] heeft daartegenover niet, althans onvoldoende onaannemelijk gemaakt dat van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding sprake is geweest, laat staan dat het beding zwaarder is gaan drukken.
2.5.
De stelling van [eiser] dat het concurrentiebeding is vervallen toen hij is overgeplaatst van Haarlem naar Dalfsen, wordt verworpen. De vestiging van ATS te Dalfsen betreft dezelfde rechtspersoon. Het concurrentiebeding bevat geen clausule die [eiser] bijvoorbeeld verbiedt in een bepaalde straal met zijn plaats van tewerkstelling als middelpunt bij een andere werkgever werkzaam te zijn, in welk geval denkbaar is dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, bijvoorbeeld omdat meer dan voorheen het geval was, concurrerende, potentiële werkgevers binnen die straal vallen.
2.6.
De tussenconclusie is dat het concurrentiebeding geldig is gebleven. Daarvan uitgaande dient de vraag te worden beantwoord of het beding [eiser] onbillijk benadeelt. Daartoe is een belangenafweging noodzakelijk en de kantonrechter overweegt daarom als volgt.
2.7.
[eiser] wenst bij ICTAN in loondienst te treden omdat zij hem meer mogelijkheden biedt tot verdere ontplooiing door middel van het volgen van cursussen en trainingen en het pakket arbeidsvoorwaarden beter is dan bij ATS. De kantonrechter acht deze wens legitiem. [eiser] heeft bij ATS in 2012 slechts een tweetal vakgerichte cursussen van enkele dagen gevolgd (Siemens S7 Programmeren van 22 t/m 25 mei 2012, kosten € 1.400,00, en Matrikon OPC Training van 24 t/m 26 september 2012, kosten onbekend). De door ATS in dit verband ook genoemde VCA-cursus laat de kantonrechter buiten beschouwing. Dit betreft een cursus gericht op het bevorderen van veiligheid op het werk. De omstandigheid dat [eiser] bij ATS ‘
een uitgebreide leerperiode’ heeft gehad laat de kantonrechter eveneens buiten beschouwing, omdat niet is gesteld of gebleken dat het hier gaat om meer dan het al werkende opdoen van ervaring wat voor de meeste, zo niet alle werknemers geldt. De duur van het dienstverband van [eiser] bij ATS is betrekkelijk kort, te weten drie jaren. De wens van [eiser] meer cursussen te volgen is door ATS wel gehonoreerd, maar door drukte in haar bedrijf is van het volgen van die cursussen nog weinig terechtgekomen. Dat is op zichzelf niet onbegrijpelijk, maar het valt wel in de risicosfeer van ATS. De beloning van [eiser] verbetert door de indiensttreding bij ICTAN, namelijk € 2.700,00 plus een dertiende maand. Dat is omgerekend en afgerond € 2.925,00 per maand tegenover € 2.850,00 bij ATS. Dat is een financiële verbetering, zij het een geringe. Maar [eiser] heeft ook gesteld dat hij de beschikking kan krijgen over een leaseauto, dan wel een extra maandloon van € 670,00 bruto, welke stelling ATS niet heeft tegengesproken en daarom voor juist wordt gehouden, ook al kan ATS worden toegegeven dat het aspect van (onder meer) de leaseauto door [eiser] niet met stukken is onderbouwd.
een uitgebreide leerperiode’ heeft gehad laat de kantonrechter eveneens buiten beschouwing, omdat niet is gesteld of gebleken dat het hier gaat om meer dan het al werkende opdoen van ervaring wat voor de meeste, zo niet alle werknemers geldt. De duur van het dienstverband van [eiser] bij ATS is betrekkelijk kort, te weten drie jaren. De wens van [eiser] meer cursussen te volgen is door ATS wel gehonoreerd, maar door drukte in haar bedrijf is van het volgen van die cursussen nog weinig terechtgekomen. Dat is op zichzelf niet onbegrijpelijk, maar het valt wel in de risicosfeer van ATS. De beloning van [eiser] verbetert door de indiensttreding bij ICTAN, namelijk € 2.700,00 plus een dertiende maand. Dat is omgerekend en afgerond € 2.925,00 per maand tegenover € 2.850,00 bij ATS. Dat is een financiële verbetering, zij het een geringe. Maar [eiser] heeft ook gesteld dat hij de beschikking kan krijgen over een leaseauto, dan wel een extra maandloon van € 670,00 bruto, welke stelling ATS niet heeft tegengesproken en daarom voor juist wordt gehouden, ook al kan ATS worden toegegeven dat het aspect van (onder meer) de leaseauto door [eiser] niet met stukken is onderbouwd.
2.8.
Desgevraagd heeft ATS ter zitting verklaard dat zij [eiser] met name aan het concurrentiebeding wil houden omdat anders de kans bestaat dat de klanten van ATS voor wie [eiser] werkzaamheden verricht, met [eiser] naar ICTAN zullen vertrekken. ATS heeft ook gesteld dat [eiser] kennis draagt van de tarieven die ATS hanteert en bekend is met de wijze waarop zij haar klanten werft.
2.9.
De kantonrechter stelt vast dat de functie van [eiser] geen commerciële functie betreft. Hij houdt zich niet bezig met het werven van klanten of met het afsluiten van overeenkomsten met klanten. Hij is voor klanten ‘slechts’ uitvoerend, in het kader van de opdracht, als ICT’er werkzaam en verricht zijn werkzaamheden grotendeels vanuit het bedrijfspand van ATS. ATS heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiser] over zodanige kennis beschikt inzake haar marketing en prijsstelling dat zijn nieuwe werkgever daarmee haar voordeel kan doen en een ongerechtvaardigde voorsprong zal krijgen. De kans dat klanten bij ATS zullen vertrekken en met [eiser] zullen meegaan naar ICTAN kan uiteraard niet worden uitgesloten, maar is bij deze stand van zaken onvoldoende reëel. Het is begrijpelijk dat ATS [eiser], die volgens de overgelegde ‘
reviews’ uitstekend functioneert, in de krappe ICT-arbeidsmarkt voor zichzelf wenst te behouden, maar daarvoor is een concurrentiebeding niet bedoeld.
reviews’ uitstekend functioneert, in de krappe ICT-arbeidsmarkt voor zichzelf wenst te behouden, maar daarvoor is een concurrentiebeding niet bedoeld.
2.10.
De belangenafweging valt, nu de belangen van [eiser] zwaarder wegen dan die van ATS, in het voordeel van [eiser] uit. Dit betekent dat zijn -meer subsidiaire- vordering tot schorsing van het concurrentiebeding, enigszins aangepast, toewijsbaar is. Hetgeen door hem primair en subsidiair is gevorderd verdraagt zich niet goed met de aard van een kort geding.
2.11.
ATS dient als verliezende partij in de proceskoten te worden veroordeeld. Die kosten bedragen:
€ 94,19 explootkosten
€ 78,00 griffierecht
€ 800,00 salaris gemachtigde.
Totaal € 972,19.
Beslissing
De kantonrechter:
1. schorst het concurrentiebeding met ingang van heden totdat in een bodemprocedure een uitspraak is gedaan op een vordering ex artikel 7:653 lid 2 BW;
2. veroordeelt ATS in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [eiser] begroot op € 972,19;
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 5 juni 2015.