Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/1997
uitspraak van de meervoudige kamer in het geschil tussen
[naam 1],
wonende te [plaats], eiser,
gemachtigde: mr. R. van Eck,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 30 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd om aan eiser een omgevingsvergunning te verlenen voor het vergroten van de horecagelegenheid op het perceel aan de [adres 1] in [plaats].
Bij besluit van 27 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen door eiser ingediende bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Hierbij heeft verweerder de rechtbank verzocht te bepalen dat alleen zij kennis mag nemen van het advies van het landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna te noemen: LBB) van 8 november 2013 met het kenmerk 2013/Bibob-1330192 (hierna te noemen: het Bibob-advies).
Bij uitspraak van 2 september 2014 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming van het Bibob-advies gerechtvaardigd is.
Bij brief van 4 september 2014 heeft eiser de rechtbank desgevraagd toestemming gegeven om mede op basis van het Bibob-advies uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde alsmede [naam 2] en [naam 3]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.H.J. Hassink.
Overwegingen
1. Op 26 mei 2013 heeft eiser een omgevingsvergunning aangevraagd voor het vergroten
van het café/restaurant aan de [adres 1] in [plaats]. Eiser is eigenaar van dit perceel en het daarop aanwezige gebouw, dat hij (deels) verhuurt. Het café/restaurant is gevestigd op de begane grond van het pand aan de [adres 1] en had ten tijde van het bestreden besluit geen huurder. De eerste en tweede verdieping van het pand – met het adres [adres 2] - verhuurt eiser aan de Stichting [naam 4] (hierna: de Stichting).
Het aangevraagde bouwplan voorziet in een vergroting van het restaurantgedeelte met ongeveer 50 m² aan de achterzijde van het pand.
2. Het perceel [adres 1] is gelegen binnen het bestemmingsplan “[titel]” en heeft de bestemming ‘Gemengde Voorzieningen 1’ en de medebestemming ‘Horecabedrijven categorie 2’. De aangevraagde uitbreiding van het restaurant is op grond van deze bestemmingen niet toegestaan, omdat deze uitbreiding gedeeltelijk is gelegen buiten het vlak van de medebestemming ‘Horecabedrijven categorie 2’. Daarnaast overschrijdt het bouwplan de maximaal toegestane bouwhoogte van 3 meter.
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder geweigerd om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen. Hieraan heeft verweerder allereerst ten grondslag gelegd dat de uitbreiding van het restaurant in strijd is met het Ontwikkelingskader Horeca 2005-2015 (hierna: het horecabeleid). Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat in het pand ongewenste activiteiten plaatsvinden die niet passen binnen het bestemmingsplan en die inbreuk maken op het goede woon- en leefklimaat van de directe omgeving. Dit betreft met name illegale gokactiviteiten. Voorts heeft verweerder aan de weigering van de vergunning ten grondslag gelegd dat er sprake is van ernstig gevaar dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Daarbij is verweerder afgeweken van het Bibob-advies, dat het LBB op verzoek van verweerder naar aanleiding van eisers aanvraag heeft uitgebracht. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de weigering van de vergunning gehandhaafd. Aan dit besluit heeft verweerder het advies van de Commissie bezwaarschriften van de gemeente Enschede (hierna: de bezwaarcommissie) van 17 juni 2014 ten grondslag gelegd. In dit advies concludeert de bezwaarcommissie dat de vrees voor overlast als gevolg van de aangevraagde uitbreiding door verweerder mager is onderbouwd. Volgens de commissie heeft verweerder echter wel voldoende onderbouwd dat sprake is van ernstig gevaar dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
4. Artikel 2.20, eerste lid, van de Wabo, voor zover hier van belang, bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit met betrekking tot een inrichting als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, het bevoegd gezag de omgevingsvergunning in andere gevallen dan bedoeld in artikel 2.10 slechts kan weigeren in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob),
Artikel 3 van Pro de Wet Bibob, voor zover hier van belang, bepaalt dat een aangevraagde beschikking kan worden geweigerd, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
Artikel 3:9 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat, indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, het bestuursorgaan zich ervan dient te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
5.1.
Eiser heeft in beroep allereerst aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van ernstig gevaar dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Volgens eiser heeft verweerder op dit punt onvoldoende gemotiveerd dat kan worden afgeweken van het Bibob-advies.
5.2.
De rechtbank stelt vast dat het LBB in zijn advies van 8 november 2013 concludeert dat er sprake is van een redelijk ernstig vermoeden dat eiser in de periode van 18 november 2009 tot en met 15 februari 2013 betrokken is geweest bij illegale gokpraktijken. De mate van betrokkenheid van eiser bij die illegale gokpraktijken is volgens het LBB echter niet vast te stellen. Voorts acht het LBB het voordeel dat eiser met deze vermoedelijk gepleegde strafbare handelingen heeft verkregen of nog zal verkrijgen groot. Op grond van deze bevindingen concludeert het LBB dat er een mindere mate van gevaar bestaat dat de gevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
5.3.
Verweerder is in het primaire besluit op basis van de vergewisplicht uit artikel 3:9 van Pro de Awb van het Bibob-advies afgeweken. Aan deze afwijking heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het eigen vermogen van eiser beperkt is en dat het niet aannemelijk is dat eiser een groot gedeelte van zijn totale eigen vermogen gebruikt voor de financiering van de verbouwing. Daarnaast is eiser volgens verweerder bekend met de (illegale) gokwereld en speelt hij daar een faciliterende rol in. Verweerder stelt dat eiser, ondanks waarschuwingen van de politie en de door verweerder gestarte handhavingsprocedure in het kader van het bestemmingsplan, betrokken blijft bij de illegale gokactiviteiten die plaatsvinden aan de [adres 1]. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat tijdens controles op 15 februari 2013, 17 oktober 2013 en 7 januari 2014 is geconstateerd dat er ongewenste en illegale gokactiviteiten in dat pand plaatsvonden. In aanvulling hierop overwoog de bezwaarcommissie in haar advies van 17 juni 2014 dat tijdens de hoorzitting ter behandeling van eisers bezwaar op 30 mei 2014 is meegedeeld dat illegale gokactiviteiten nog steeds plaatsvinden, maar inmiddels zijn verplaatst van [adres 2] naar [adres 1].
5.4.
De rechtbank overweegt dat, zoals eiser terecht heeft aangevoerd, het LBB dient te worden aangemerkt als de deskundige instantie op het gebied van Bibob-zaken. Dit betekent dat, indien verweerder besluit om af te wijken van een door deze deskundige gegeven advies, verweerder dit deugdelijk zal moeten motiveren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit in het onderhavige geval niet gedaan. In het Bibob-advies wordt uitgebreid ingegaan op het eigen vermogen van eiser en de wijze waarop hij de verbouwing wil gaan financieren. Dat geldt ook voor de bekendheid van eiser met de gokwereld en de vermoedens van zijn betrokkenheid bij illegale kansspelen. Ook de constateringen die zijn gedaan tijdens de controle van 15 februari 2013 staan in het Bibob-advies vermeld. Onder meer op basis van deze feiten en omstandigheden heeft het LBB zijn advies uitgebracht, zodat verweerder niet enkel op basis van een andere weging van diezelfde feiten en omstandigheden van dat advies kan afwijken.
5.5.
De constateringen die zijn gedaan tijdens de controles van 17 oktober 2013 en 7 januari 2014 zijn niet in het Bibob-advies meegenomen. Per brief van 22 november 2013, die is gericht aan de Stichting, deelt verweerder mee dat op 17 oktober 2013 is geconstateerd dat op de eerste verdieping van het pand aan de [adres 1]-[adres 2] beeldschermen en computers aanwezig waren. Volgens verweerder hadden bezoekers daar gelegenheid om gebruik van die computers te maken. Ook waren er een (aangesloten) ticketprinter, een bar en niet-alcoholische dranken aanwezig. Verweerder heeft de Stichting in de brief van 22 november 2013 meegedeeld dat hij het voornemen heeft om handhavend op te treden tegen het illegale gebruik van de eerste verdieping van het pand door de Stichting. Per brief van 14 maart 2014 heeft verweerder de Stichting meegedeeld dat op 7 januari 2014 is geconstateerd dat zij de eerste verdieping van het pand nog steeds gebruikt voor het laten samenkomen van mensen en kijken naar en gokken op sportwedstrijden. In deze brief gelast verweerder de Stichting om deze activiteiten te staken, op straffe van een dwangsom.
5.6.
De rechtbank stelt vast dat eiser weliswaar afschriften heeft ontvangen van de genoemde brieven aan de Stichting, maar dat deze brieven niet mede aan hem zijn gericht. Ook is niet in geschil dat verweerder eiser naar aanleiding van de controles van 17 oktober 2013 en 7 januari 2014 niet zelf heeft aangeschreven. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de constateringen die tijdens deze controles zijn gedaan onvoldoende grondslag bieden om van het advies van het LBB af te wijken.
5.7.
In zijn brief aan de Stichting van 6 juni 2014 deelt verweerder mee dat op 16, 22 en 27 mei 2014 is geconstateerd dat de eerste verdieping van eisers pand aan de [adres 3] was afgesloten. Tijdens de controles van 16 en 22 mei 2014 zijn op de benedenverdieping van dat pand ([adres 1]) tien tot vijftien mensen aangetroffen die keken naar voetbalwedstrijden op twee beeldschermen. Ook is tijdens deze controles een zuil met een computerscherm aangetroffen alsmede een wand waartegen meerdere computers met beeldschermen stonden. Op één beeldscherm was een gokwebsite te zien. Tijdens de controle van 16 mei 2014 is ook een ticketprinter aangetroffen.
5.8.
Uit de in mei 2014 verrichte controles lijkt te volgen dat de activiteiten waarvoor de Stichting is aangeschreven, zijn verplaatst naar de begane grond van eisers pand. Ook hiervoor geldt echter dat verweerder niet (ook) eiser heeft aangeschreven ter zake van deze activiteiten. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat, ondanks dat verweerder stelt dat eiser het in zijn macht heeft deze activiteiten te beëindigen, door verweerder of de Kansspelautoriteit nooit handhavend tegen eiser is opgetreden wegens illegale gokactiviteiten. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat aanleiding bestaat om van het Bibob-advies af te wijken. De wetenschap van eiser dat door verweerder is geconstateerd dat er illegale activiteiten in zijn pand plaatsvonden, maakt dit niet anders. Mede nu verweerder ook niet heeft gesteld of aangetoond dat het Bibob-advies onzorgvuldig tot stand is gekomen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet heeft aangetoond dat sprake is van ernstig gevaar dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
6.1.
In het primaire besluit heeft verweerder overwogen dat uitbreiding van bestaande horecabedrijven volgens het horecabeleid is toegestaan, mits dit verenigbaar is met andere functies in de omgeving (met name het wonen). Het pand is gelegen in de directe omgeving van woningen, waaronder een appartementencomplex. Volgens verweerder veroorzaken de activiteiten die in het pand van eiser plaatsvinden overlast voor de omgeving. Een vergroting van het horecagedeelte zal volgens verweerder tot meer overlast leiden.
6.2.
Nu verweerder in het bestreden besluit het advies van de bezwaarcommissie heeft overgenomen, vormt dit standpunt van verweerder geen weigeringsgrond meer. Voor zover verweerder desondanks heeft bedoeld deze weigeringsgrond nog te handhaven, is de rechtbank van oordeel dat het besluit ook op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. In het advies van de bezwaarcommissie wordt weliswaar gesteld dat door de vereniging van eigenaren van het appartementencomplex is aangegeven dat zij overlast ervaren van de activiteiten in het pand, maar verweerder heeft dit niet met nadere stukken onderbouwd. Voorts heeft verweerder niet onderzocht en aangetoond dat de horeca-activiteiten van eiser daadwerkelijk tot overlast voor de omgeving leiden.
7. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering en dat dit besluit in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Vanwege de ernst van het motiveringsgebrek, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het toepassen van de bestuurlijke lus. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
8. Er bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser. Deze kosten bestaan uitsluitend uit kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en worden op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 487,-; wegingsfactor 1).
Daarnaast dient verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 27 juni 2014;
- draagt verweerder op om opnieuw op het bezwaar van eiser te beslissen, met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 974,-, te betalen aan eiser;
- gelast verweerder het door eiser betaalde griffierecht ter hoogte van € 165,- aan hem te vergoeden
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzitter, en mr. W.J.B. Cornelissen en mr. W.R.H. Lutjes, leden, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op 14 januari 2015
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.