ECLI:NL:RBOVE:2015:2170

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/169105 / KG ZA 15-90

Vonnis in kort geding van 28 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. S. Sarić te Zwolle,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STAPHORST,

zetelend te Staphorst,

gedaagde,

vertegenwoordigd door mr. M.G. Gerritsen-Battjes.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de akte houdende producties van [eiseres],
de conclusie van antwoord,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van [eiseres].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van de levering van een tractor. Doel van de aanbesteding is om te komen tot de aankoop van een hoogwaardige tractor, welke voornamelijk zal worden ingezet ten behoeve van bermonderhoud en gladheidsbestrijding in de winter.

2.2.

In de offerte-aanvraag is in “DEEL: III GUNNINGSCRITERIA EN BEOORDELING” beschreven op welke wijze en aan de hand van welk gunningscriterium de offertes worden vergeleken en beoordeeld. Hierin staat onder meer - voor zover van belang - het volgende vermeld.

“III.2 BEOORDELINGSPROCEDURE

De beoordeling van de tijdig ingediende offertes verloopt als volgt:

Stap 1 (…)

Stap 2 Beoordeling op het onvoorwaardelijk voldoen aan het programma van eisen

De leverancier dient een onvoorwaardelijke offerte in te dienen. Dat wil zeggen dat er geen “mitsen en maren’ aan de offerte kleven. Aan alle eisen, zoals gesteld in het programma van eisen, dient te worden voldaan en deze dienen te zijn inbegrepen bij de geoffreerde prijs, tenzij expliciet anders is vermeld. Het programma van eisen, eventueel aangepast door de nota(‘s) van inlichtingen is leidend en prevaleert over eventuele bijlagen of toelichtingen bij het indienen van offerte.

Stap 3 (…)”

In de offerteaanvraag is in Bijlage G het Programma van eisen weergegeven. Per eis dient te worden weergegeven of de inschrijving conform eis is door “JA” dan wel “NEE” te plaatsen in de kolom “AKKOORD JA/NEE”. Deze eisen zijn aangemerkt als zogenoemde knock-out criteria. Indien aan een of meer van deze eisen niet wordt voldaan volgt uitsluiting van de inschrijving.

2.3.

In het Programma van eisen is als eis E23 opgenomen:
“de tractor heeft een wielbasis van 265-290 cm (i.v.m. wendbaarheid en stabiliteit)”. [eiseres] heeft achter deze eis “JA” ingevuld. [eiseres] heeft bij haar inschrijving een folder gevoegd waarin staat vermeld dat de door [eiseres] aangeboden tractor een wielbasis heeft van 2643 millimeter

2.4.

Bij het proces-verbaal van gunning dat bij brief van 27 januari 2015 aan [eiseres] is verzonden heeft de gemeente meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [eiseres].

2.5.

De Gemeente heeft [eiseres] bij e-mailbericht van 28 januari 2015 verzocht om haar inschrijving toe te lichten. Voornoemd email-bericht luidt voor zover relevant als volgt:

“(...)

“In uw aanbieding voor de levering van de Deutz tractor aan de gemeente Staphorst heeft u aangegeven dat aan alle voorwaarden van het Programma van eisen wordt voldaan.

(…)

Inmiddels is geconstateerd dat in de gedownloade folder (via de website) een wielbasis staat aangegeven van 2643 mm.

Om eventuele problemen m.b.t. de definitieve gunning te voorkomen vraag ik jullie om aan te geven hoe jullie aan de gestelde eis volgens het Programma van eisen kunnen voldoen. De gestelde eis was 265 – 290 cm.

(…)”

2.6.

[eiseres] heeft per email-bericht van 28 januari 2015 gereageerd op eerdergenoemd emailbericht van de gemeente. Het e-mailbericht luidt - voor zover relevant - als volgt.

“(…)

Wat betreft de wielbasis in de folders die er zijn gemaakt sinds de introductie van de 6160TTV kunt u 3 verschillende maten vinden namelijk 2643, 2647 en 2648.

Niet erg duidelijk.

Ik heb via de importeur een document verkregen wat de officiele type goed keur omschrijft

Dit document geeft aan wielbasis 1647[lees: 2647 millimeter, toevoeging voorzieningenrechter]
voor ons afgerond 265 wat als eis was gesteld. Mocht de 265 een harde eis zijn (die 3 mm is al heel slecht te meten) dan kunnen wij een aanpassing aan de voorasophanging doen.

Ook met de voorasvering ingeschakeld voldoen wij aan de 265 eis, voor de maaiarm toepassing is de wielbasis 265 het meest gewenst tijdens het maaien wordt de voorasvering toch vast gezet wij kunnen dit dan ook zo aanpassen dat dit op 265 wordt begrenst/ vastgezet.

Bijgevoegd het off document op pagina 4 omcirkeld de off wielbasis.

(…)”

2.7.

Bij e-mailbericht van 29 januari 2015 heeft de gemeente [eiseres] - voor zover relevant - het volgende meegedeeld:

“Hallo Jan, voorlopig heb ik dat niet nodig.

Op je voice-mail een bericht ingesproken voor een principe-afspraak op 3 februari 2015 (…) voor het ondertekenen van de overeenkomst (…).”

2.8.

De gemeente heeft [eiseres] op 2 februari 2015 bericht dat de geplande afspraak op
3 februari 2015 niet door kon gaan omdat andere inschrijvers bezwaar hebben aangetekend tegen de voorlopige gunning.

2.9.

Bij brief van 23 februari 2015, verzonden op 24 februari 2015, heeft de gemeente [eiseres] meegedeeld dat zij haar gunningsvoornemen van 27 januari 2015 heeft ingetrokken.

2.10.

Bij brief van 23 februari 2015, verzonden op 24 februari 2015 heeft de gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [X] te [plaats] (hierna: [X]).

2.11.

Bij e-mailbericht van 26 februari 2015 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde brieven van 23 februari 2015. Bij brief van 27 februari 2015 heeft de gemeente [eiseres] meegedeeld op welke wijze [eiseres] haar bezwaren kenbaar kan maken en is haar daartoe alsnog een termijn van 15 kalenderdagen verleend.

2.12.

Vervolgens is [eiseres] onderhavig kort geding gestart.

2.13.

Bij een Verklaring afmeting van 20 maart 2015 wordt door de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW) verklaard dat het voertuig van het merk Deutz-Fahr, VIN WSXU430200LD50232, TYPE VT 52 en HANDELSBENAMING 6160/TTV een wielbasis heeft van 2660 millimeter.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, kort samengevat:

Primair:

( a) de gemeente te gebieden haar voornemen om de opdracht te gunnen aan [X] in te trekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

( b) indien de gemeente de opdracht nog wenst te vergeven, de gemeente te gebieden om over te gaan tot gunning van de opdracht aan [eiseres], op straffe van verbeurte van een dwangsom;

Subsidiair:

a) de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
b) de gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, voor zover de gemeente de levering van de tractor die voorwerp is van deze aanbesteding alsnog wil doen laten plaatsvinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

zulks met veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van dit geding en de daarover verschuldigde wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vorderingen legt [eiseres] - kort gezegd - het volgende ten grondslag. De kern van de zaak is of de wielbasis van de door [eiseres] aangeboden tractor een wielbasis heeft die langer is dan 265 centimeter. [eiseres] heeft de dealer van de tractor een meting laten uitvoeren. Uit deze meting blijkt dat de wielbasis van de tractor 267 centimeter bedraagt. Bij de meting heeft [eiseres] ook een verklaring van de fabrikant gevoegd, waaruit blijkt dat de folder slechts de theoretische waarden vermeldt en dat een fysieke meting het definitieve antwoord geeft over de exacte lengte van de wielbasis. [eiseres] heeft - nadat zij de gemeente ter bewaring van recht heeft gedagvaard - een meting laten uitvoeren door de RDW en uit de overgelegde verklaring van de RDW blijkt dat de aangeboden tractor een wielbasis heeft van 2660 millimeter. Hiermee staat vast dat de tractor van [eiseres] aan alle eisen voldoet. De opdracht moet dan ook aan [eiseres] worden gegund. Van een aanpassing van de inschrijving achteraf is geen sprake. [eiseres] heeft in haar inschrijving aangegeven dat de aangeboden tractor aan alle eisen voldoet. Deze bewering heeft zij slechts achteraf, op verzoek van de gemeente, door een onafhankelijk meetbureau gemotiveerd onderbouwd. Door de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten houdt de gemeente zich niet aan de vooraf bekendgemaakte beoordelingsprocedure. Hierdoor handelt zij in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel en zijn de belangen van [eiseres] ernstig geschaad. Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat de lengte van de wielbasis in centimeters werd gehanteerd, reden waarom de lengte in millimeters moet worden afgerond.

3.3.

De gemeente voert gemotiveerd verweer, daartoe - kort gezegd - stellende dat [eiseres] ten onrechte stelt dat de gemeente de door haar opgegeven wielbasis van 2643 dan wel 2647 millimeter had moeten afronden naar 265 centimeter. Door afronding vindt immers een bijstelling naar boven plaats. Omdat niet vooraf is afgekondigd dat kan worden afgerond, is afronding in het licht van het transparantiebeginsel niet gerechtvaardigd. Wanneer de gemeente bijstelling naar boven zou doen, zou de gemeente in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel. [eiseres] heeft een tractor aangeboden met een wielbasis kleiner dan 265 centimeter en daarmee wordt niet voldaan aan het Programma van eisen, zodat [eiseres] moet worden uitgesloten. De gemeente heeft terecht geen acht geslagen op de metingen die achteraf door [eiseres] zijn gedaan. Wanneer de gemeente [eiseres] zou toestaan om metingen te verrichten, zou dit leiden tot aanpassing achteraf. In de bij de ingediende aanbestedingsdocumenten gevoegde originele folder is als wielbasis 2643 millimeter opgegeven en in het door de dealer overgelegde CE-goedkeuringsdocument wordt een wielbasis van 2647 millimeter genoemd. De gemeente mocht en kon afgaan op de juistheid van deze documenten. De gemeente is niet ingegaan op het aanbod van [eiseres] om achteraf de wielbasis groter te maken, aangezien [eiseres] daarmee haar aanbieding feitelijk na de aanbesteding inhoudelijk zou wijzigen. Voor zover [eiseres] stelt dat de gemeente aanvankelijk genoegen heeft genomen met het feit dat de wielbasis kleiner is dan
265 centimeter, stelt de gemeente dat indien en voor zover [eiseres] aan de feitelijke gang van zaken al enig vertrouwen kon en mocht ontlenen, dat dit vertrouwen dient te wijken voor het gelijkheidsbeginsel.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.

4.2.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] met de overgelegde verklaring van de RDW van 20 maart 2015 voldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar aangeboden tractor voldoet aan eis E23 van het Programma van eisen. Uit deze verklaring blijkt dat de tractor een wielbasis heeft van 2660 millimeter. Daarmee voldoet de tractor aan de gestelde eis, inhoudende dat de tractor een wielbasis dient te hebben van
265 - 290 centimeter. De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in haar verweer dat zij terecht geen acht heeft geslagen op de achteraf verrichte metingen, omdat dit zou leiden tot een aanpassing achteraf. De aanbieding van [eiseres] is immers niet gewijzigd. Met de later verrichte metingen van de wielbasis van de door haar aangeboden tractor en de verstrekte resultaten hiervan heeft [eiseres] haar op het formulier “Programma van eisen” vermelde “Ja” als antwoord op eis E23 bevestigd.

4.3.

Reeds op grond van het voorgaande ligt de primaire vordering onder a - op na te melden wijze en met inachtneming van het navolgende - voor toewijzing gereed. Wat betreft de vordering tot gunning aan [eiseres] (primaire vordering onder b) heeft de gemeente geen feiten en omstandigheden gesteld dat gunning aan [eiseres] - die voordat zij werd uitgesloten de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan - niet aan de orde is. Gesteld noch gebleken is verder dat toewijzing een onaanvaardbare inbreuk op de contracteervrijheid van de gemeente zou maken. Ook die vordering is daarom op na te melden wijze - voor toewijzing vatbaar.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat geen aanleiding voor oplegging van een dwangsom, aangezien de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de gemeente als overheidsorgaan rechterlijke uitspraken nakomt.

4.5.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. [eiseres] heeft de voorzieningenrechter verzocht af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. Zij stelt - kort gezegd - dat een ‘dubbele proceskostenveroordeling’ van de gemeente op zijn plaats is omdat zij door de starre houding van de gemeente genoodzaakt was om deze procedure aanhangig te maken, terwijl duidelijk was dat de inschrijving van [eiseres] aan de gestelde eisen voldeed. [eiseres] stelt dan ook dat de gemeente misbruik van (proces)recht heeft gemaakt. De voorzieningenrechter ziet in de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om bij het begroten van die kosten af te wijken van het liquidatietarief. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat eerst met de overgelegde verklaring van de RDW van 20 maart 2015 voldoende aannemelijk is geworden dat de wielbasis van de door [eiseres] aangeboden tractor voldoet aan de gestelde eis en dat hij [eiseres] niet volgt in haar betoog dat de gemeente de in de folder(s) vermelde wielbasis had moeten afronden naar 265 centimeter. De door de gemeente geformuleerde waarde van 265 centimeter beoogt een grens te vormen en elke lengte die minder is dan 265 centimeter zou tot uitsluiting moeten leiden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

Gebiedt de gemeente om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar voorlopig gunningsvoornemen aan [X] in te trekken.

5.2.

Gebiedt de gemeente de opdracht te gunnen aan [eiseres], indien en voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan.

5.3.

Veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van [eiseres] begroot op € 613,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

5.4.

Veroordeelt de gemeente tevens in de nakosten aan de zijde van [eiseres], ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien en voor zover de gemeente niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.

5.5.

Bepaalt dat, indien niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de in 5.3. en 5.4. vermelde proceskostenveroordelingen is voldaan de gemeente daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.

5.6.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.7.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.^[1]