ECLI:NL:RBOVE:2014:6739

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/146146/ ha za 13-669

datum vonnis: 26 november 2014

Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

1.[eiser],

wonende te [woonplaats 1],

2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1],

gevestigd te [woonplaats 2], en

3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2],

gevestigd te [woonplaats 3],

eisers,

verder ook gezamenlijk aan te duiden als [eisers],
advocaat: mr. G.J. Hollema te Almelo,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

verder [gedaagde] te noemen,

advocaten: mr. J.F. Garvelink en mr. G. Kattenberg, beide te Amsterdam,

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken.
- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties
- de conclusie van repliek, met producties,
- de conclusie van dupliek.

1.2.

Partijen hebben vonnis gevraagd. De datum van de uitspraak is vastgesteld op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Voor zover hier van belang kunnen de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, als vaststaand worden aangenomen.

2.2.

Eiser sub 1., [eiser], is bestuurder en (indirect) aandeelhouder van
[eiseres 1] (eiseres sub 2) en vier dochtervennootschappen, waaronder [eiseres 2], eiseres sub 3. Via [eiseres 1] was hij (mede-)bestuurder van het transportbedrijf
[K] BV. Via deze vennootschappen dreef [eisers] een veehandel, een varkenshandel en verschillende varkensmesterijen. Hij had een eigen boekhouder in dienst.

2.3.

Vanaf 1982 heeft [gedaagde] voor [eisers] en diens vennootschappen het opstellen van jaarrekeningen en belastingaangiften verzorgd. Incidenteel leverde [gedaagde] aan [eisers] administratieve ondersteuning. [gedaagde] voerde voor [eisers] de loonadministratie en verleende desgevraagd fiscaal advies.

2.4.

In een schriftelijke bevestiging d.d. 11 augustus 2008 van een opdracht tot het samenstellen van de jaarrekening van [eiseres 1] staat onder meer: “
Op deze opdracht zijn tevens onze algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van toepassing zoals deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te ’s Gravenhage, onder nummer [0]. Een exemplaar hiervan treft u als bijlage aan.”

2.5.

Op grond van artikel K, lid 3, van deze algemene voorwaarden vervallen alle rechten van de opdrachtgever in verband met een reclame, als de reclame niet tijdig wordt ingesteld. Lid 1 bepaalt dat een reclame schriftelijk in ieder geval binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebreke aan de opdrachtnemer kenbaar dient te worden gemaakt.

2.6.

[eisers] had zijn activiteiten met betrekking tot de varkenshouderij uitbesteed aan [X]. In 2007 hebben zij gesproken over een uitbreiding van hun samenwerking voor een periode van tien jaar door middel van een v.o.f.-constructie. [X] wenste om fiscale redenen te werken in v.o.f.-verband en niet in loondienst.

2.7.

[X] zou biggen tot varkens opfokken en de dagelijkse gang van zaken op zich nemen. [eisers] zou zijn schuren ter beschikking (blijven) stellen en naast de al bestaande stallen zou een nieuwe varkensstal worden gebouwd. Via zijn (andere) vennootschappen zou [eisers] biggen aanleveren en de varkens vervolgens weer opkopen. Het transport van biggen en varkens zou hij laten verrichten door zijn transportbedrijf [K].

2.8.

Na tien jaar zou de samenwerking eindigen. [X] zou dan tegen een vooraf overeengekomen vergoeding het recht hebben om de varkenshouderij over te nemen.

2.9.

Ter uitvoering van deze afspraken hebben [eisers] en [X] een bouwtechnische tekening laten maken voor de nieuwe varkensstal. Zij hebben een landelijk opererend, onafhankelijk adviesbureau voor de agrarische sector (DLV Intensief Advies BV) gevraagd om te berekenen of een samenwerking financieel haalbaar zou zijn. Uit de opgemaakte berekeningen bleek dat de beoogde samenwerking, inclusief de nieuwe stal, financieel haalbaar waren.

2.10.

[eisers] en [X] hebben daarop overlegd met de Rabobank over de financiering van de door hen op te richten v.o.f. Mede op basis van de berekeningen van DLV was de Rabobank bereid om de nodige financiering te verstrekken. Deze besprekingen met DLV en met de Bank vonden plaats in de tweede helft van 2007. Op 4 december 2007 heeft [eisers] [gedaagde] mondeling geïnformeerd over zijn samenwerkingsafspraak met [X]. [eisers] heeft daarbij ook aan [gedaagde] meegedeeld dat de Rabobank had toegezegd om de samenwerking te financieren.

2.11.

[eisers] en [X] hebben aan [gedaagde] gevraagd om hun afspraken vast te leggen in een concept v.o.f.-overeenkomst. [gedaagde] heeft dat ook gedaan, en in januari 2008 hebben [eisers] en [X] de oprichtingsakte van de v.o.f. ondertekend.

2.12.

Op 6 maart 2008 hebben de Rabobank, [eisers] en [X] de financieringsovereenkomst getekend. De verstrekte financiering bestond uit een geldlening van € 1.150.000,- en een kredietfaciliteit van € 300.000,-. Tot zekerheid van die financiering vestigde [eisers] Holding een hypotheek op de varkenshouderij voor een bedrag van
€ 2.000.000,-.

2.13.

Op 1 juli 2008 is [eiseres 2] in de v.o.f. in de plaats getreden van [eisers] Holding. Op 23 september 2008 is het door de Rabobank verleende krediet met € 150.000,- verruimd.

2.14.

Ter uitvoering van de afspraak dat [X] na afloop van de overeengekomen samenwerkingsduur van 10 jaren (dus in 2017) de varkenshouderij zou overnemen, is de woning bij de varkenshouderij door [eisers] op 29 december 2008 aan [X] verkocht tegen een koopprijs van € 359.000,-, en met een bedongen uitstel van de levering tot
2 januari 2017. [X] diende tevens een rentevergoeding te betalen van 5% per jaar over een gedeelte van de koopprijs ter grootte van € 259.000,-.

2.15.

Op 30 december 2008 hebben de vennoten van de v.o.f., [eiseres 2] en [X], een nieuwe v.o.f.-overeenkomst getekend. Daarbij werden enkele financiële aanpassingen doorgevoerd, waaronder de toekenning van een vaste arbeidsvergoeding aan [X] van € 40.000,- per jaar. Op 12 mei 2009 werd de kredietfaciliteit verhoogd tot € 550.000,-.

2.16.

Medio 2010 raakten [eisers] en [X] ernstig gebrouilleerd. Op
8 november 2010 heeft [eisers] aan [X] voorgesteld om de v.o.f. te ontbinden. Op
11 november 2010 trok [eisers] dit voorstel in. De relatie [eisers] en [X] is daarna verder verslechterd. In verband daarmee heeft de bank de rekening-courant van de v.o.f. geblokkeerd.

2.17.

De Rabobank heeft vervolgens aangedrongen op ontbinding van de v.o.f. Uiteindelijk hebben partijen op 28 juni 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten tot ontbinding van de v.o.f., met bepaling dat [X] de onderneming zou voortzetten en de bezittingen en de schulden zou overnemen. Deze overeenkomst is uitgevoerd door middel van een notariële ‘akte ontbinding vennootschap onder firma/levering’ van 27 juli 2011.

2.18.

Op 7 november 2012 is [K] BV gefailleerd. Op 15 november 2012 heeft [eisers] aan de rechtbank te Almelo verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te houden. Dit verhoor heeft plaatsgehad op 24 januari 2013. Op 6 februari 2013 heeft [eisers] [gedaagde] aansprakelijk gesteld. [gedaagde] heeft deze aansprakelijkheid afgewezen.

3.De vordering

3.1.

In aanvulling op deze feiten heeft [eisers] zakelijk het volgende gesteld.

3.2.

Vanaf het moment, waarop het agrarisch adviesbureau DLV berekeningen maakte over de financiële haalbaarheid van het beoogde samenwerkingsverband tussen [eisers] en [X], heeft [gedaagde] [eisers] met raad en daad terzijde gestaan. [gedaagde] heeft de vennootschapsakte van januari 2008 opgesteld samen met [J] en [R], beide verbonden aan De Jong & Laan Accountants BV, door welk kantoor [X] zich liet bijstaan.

3.3.

Door de mislukking van de samenwerking met [X] heeft [eisers] schade geleden, hierin bestaande dat, zakelijk samengevat, [eisers] de varkensmesterij is kwijtgeraakt. Die schade is toe te rekenen aan een of meer fouten en/of nalatigheid van [gedaagde] in de nakoming van jaaradvies- en informatieverplichtingen jegens [eisers]. [gedaagde] is aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [eisers] geleden schade.

3.4.

Met name verwijt [eisers] dat [gedaagde] de beoogde samenwerking niet heeft ontraden, hoewel zij dat in haar hoedanigheid van adviseur van [eisers] wel had moeten doen, aangezien:
- de doelstelling van het samenwerkingsverband, namelijk dat [X] in 2018 de woning en de schuren aan de [adres] zou overnemen voor € 639.000,- niet realistisch was,
- de inbreng van [eisers] veel groter was dan die van [X],
- er sprake was van een voor [eisers] ongunstige winst- en verliesverdeling, terwijl [X] ook nog recht kreeg op een arbeidsvergoeding van € 40.000,- per jaar,
- [eisers] vanwege de verleende hypotheek feitelijk het risico liep voor de bankfinanciering, als gevolg waarvan zijn oudedagsvoorziening en die van zijn echtgenote in gevaar zou kunnen komen,
- [X] wel het recht had om in 2018 de woning en de schuren te kopen, maar niet de verplichting, en
- niet gekozen had moeten worden voor de rechtsvorm van een v.o.f., maar van een BV.

3.5.

[eisers] ontkent de door [gedaagde] gestelde toepasselijkheid van diens algemene voorwaarden en betwist dat hij niet binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW tot dagvaarding is overgegaan.

3.6.

[eisers] vordert om voor recht te verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar advies- en informatieverplichting jegens [eisers], en dat [gedaagde] uit dien hoofde aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eisers] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

4.Het verweer4.1. [gedaagde] bestrijdt de vordering op verscheidene gronden. Primair voert zij aan dat [eisers] in zijn eis niet kan worden ontvangen, omdat hij deze te laat heeft ingesteld. [eisers] was al op uiterlijk 27 juli 2011, op welke datum de akte tot ontbinding van de vennootschap onder firma werd gepasseerd, op de hoogte van de schade, tot vergoeding waarvan hij [gedaagde] heeft aangesproken. [eisers] heeft [gedaagde] op 6 maart 2013 aansprakelijk heeft gesteld voor die schade.4.2. Die periode is te lang, in de eerste plaats omdat daarmee de termijn is overschreden, die tussen partijen van kracht is op grond van artikel K, lid 1 en lid 3, van de door [gedaagde] al sinds 1998 gehanteerde algemene voorwaarden. Ingevolge die bepalingen vervallen alle rechten van de opdrachtgever in verband met een reclame, als de reclame niet tijdig wordt ingesteld, en dat een reclame in ieder geval binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebreke aan de opdrachtnemer schriftelijk kenbaar dient te worden gemaakt. [eisers] heeft dat niet gedaan.

4.3.

Bovendien, aldus [gedaagde], heeft [eisers] niet voldaan aan het bepaalde in
artikel 6:89 BW, omdat hij [gedaagde] niet binnen bekwame tijd, nadat hij het gebrek had ontdekt, bij [gedaagde] over dat gebrek heeft geprotesteerd. De termijn van 27 juli 2011 tot
6 februari 2013 is zo lang, dat de aansprakelijkstelling van [gedaagde] door [eisers] niet kan gelden als te zijn gedaan ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van artikel 6:89 BW.

4.4.

Subsidiair heeft [gedaagde] (onder meer) bestreden dat zij voor de wijze van totstandkoming van de samenwerking tussen [X] en [eisers] en voor de door hen daarover gemaakte afspraken niet verantwoordelijk kan worden gesteld, omdat [eisers] haar nooit heeft gevraagd om daarover te adviseren en zij dat ook niet heeft kunnen doen, omdat zij pas bij de samenwerkingsplannen werd betrokken toen [eisers] de desbetreffende afspraken al met [X] had gemaakt.

4.5.

Er was toen al, aldus [gedaagde], een ontwerp voor een nieuwe stal, DLV had al berekend dat de samenwerking financieel haalbaar was en de Rabobank had zich al verplicht om de samenwerking te financieren. Pas toen heeft [eisers] [gedaagde] bij de transacties betrokken door hem te vragen om overeenkomstig de gemaakte afspraken een vennootschapsakte op te stellen.

4.6.

[gedaagde] heeft verder gemotiveerd betoogd dat er, afgezien van het te late stadium waarin zij bij de afspraken tussen [eisers] en [X] werd betrokken, ook geen reden was om de beoogde samenwerking te ontraden.

4.7.

Anders dan [eisers] heeft gesteld, waren er geen aanwijzingen dat de overname van de onroerende zaken voor [X] financieel niet haalbaar zou zijn. De inbreng van [eisers] was niet veel groter dan die van [X]. Er was geen sprake van een voor [eisers] ongunstige verdeling van winsten en verliezen. [eisers] liep geen bijzonder risico in verband met de hypothecaire lening van € 1.450.000,-. [X] had wel degelijk de verplichting om de stallen te kopen. Er was geen reden om te kiezen voor een BV in plaats van een v.o.f.

4.8.

Dat de samenwerking is mislukt, valt volgens [gedaagde] niet te wijten aan één of meer gebreken in de gemaakte plannen, maar uitsluitend, althans in overwegende mate, aan de sterk verslechterde samenwerking tussen [eisers] en [X] persoonlijk. De mislukking en eventueel daardoor veroorzaakte schade kunnen daarom niet aan [gedaagde] worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. Zij zijn te wijten aan de eigen schuld van [eisers]. [gedaagde] heeft ook de gestelde schade betwist.

5.De beoordeling

5.1.

Het primaire verweer van [gedaagde] treft doel. [eisers] kan niet in zijn vordering worden ontvangen, omdat hij deze niet binnen bekwame tijd heeft ingesteld als bedoeld in artikel 6:89 BW.
5.2. De rechtbank baseert dit oordeel op de onbetwiste geschiedenis van het geschil tussen partijen, zoals hiervoor beschreven in r.o. 2.10 tot en met 2.18. Uit de daarin vaststaande feiten blijkt dat de zakelijke verhouding tussen [eisers] en [X] sinds medio 2010 totaal verstoord raakte. [eisers] heeft op 8 november 2008 zelf voorgesteld om de v.o.f. te ontbinden. De Rabobank heeft kort daarna de rekening-courant van de v.o.f. geblokkeerd en (ook) aangedrongen op ontbinding van de v.o.f.

5.3.

Op 28 juni 2011 hebben [eisers] en [X] een vaststellingsovereenkomst gesloten tot ontbinding van de v.o.f., met bepaling dat [X] de onderneming zou voortzetten en de bezittingen en de schulden zou overnemen, welke overeenkomst vervolgens op
27 juli 2011 door middel van een notariële akte werd geëffectueerd.

5.4.

Uit deze geschiedenis leidt de rechtbank af dat de samenwerking tussen [eisers] en [X] op 28 juni 2011 definitief mislukt was, en dat voor [eisers] toen duidelijk was dat hij de door hem in dit geding gestelde schade zou lijden, bestaande in (kort samengevat) het verlies van de varkensmesterij. Immers, krachtens de vaststellingsovereenkomst zou [X] de bezittingen van de v.o.f. overnemen.

5.5.

Op 6 februari 2013 heeft [eisers] [gedaagde] voor die schade aansprakelijk gesteld, dus pas meer dan 19 maanden later. Die termijn overschrijdt ruimschoots de grenzen van het door artikel 6:89 BW gestelde vereiste, dat een schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer kan doen als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de debiteur tegen dat gebrek heeft geprotesteerd.

5.6.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het beroep op niet-ontvankelijkheid ook wordt ondersteund door een gerechtvaardigd beroep van [gedaagde] op de in haar algemene voorwaarden neergelegde beperking van de reclametermijn. Op grond van artikel K, lid 3, van deze algemene voorwaarden vervallen alle rechten van de opdrachtgever in verband met een reclame, als de reclame niet tijdig wordt ingesteld. Lid 1 bepaalt dat een reclame schriftelijk in ieder geval binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebrek aan de opdrachtnemer kenbaar dient te worden gemaakt.

5.7.

Onbetwist is, dat [gedaagde] vanaf 1982 voor [eisers] en diens vennootschappen regelmatig werkzaamheden heeft verricht, zoals met name het opstellen van jaarrekeningen en belastingaangiften. [eisers] heeft ook niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist dat [gedaagde] sedert 1998 algemene voorwaarden hanteert.
5.8. [eisers] heeft ook niet gesteld ooit tegen toepasselijkheid van deze voorwaarden te hebben geprotesteerd, of dat hij op dit punt bezwaar heeft gemaakt tegen de schriftelijke bevestiging d.d. 11 augustus 2008 van een opdracht tot het samenstellen van de jaarrekening van [eiseres 1], die onder meer inhoudt: “
Op deze opdracht zijn tevens onze algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van toepassing zoals deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te ’s Gravenhage, onder nummer [0]. Een exemplaar hiervan treft u als bijlage aan.”

5.9.

De rechtbank neemt op grond van het voorgaande aan dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing waren sinds [gedaagde] deze in gebruik nam, dus vanaf 1998 en vervolgens ook gedurende het gehele verloop van het onderhavige geschil. Uit in dit geding vastgestelde feiten blijkt dat [eisers] het door hem gestelde gebrek niet binnen 30 dagen na de ontdekking van dat gebrek aan [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt.

5.10.

Omdat [eisers] op grond van het voorgaande in zijn eis niet-ontvankelijk moet worden verklaard, kunnen de overige verweren van [gedaagde] onbesproken blijven.

5.11.

Eisers dienen hoofdelijk te worden veroordeeld in de proceskosten, omdat zij in het ongelijk worden gesteld.

6.De beslissing

De rechtbank:

I. Verklaart eisers niet-ontvankelijk in hun vorderingen.

II. Veroordeelt eisers hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot deze uitspraak begroot op € 589,- voor verschotten (griffierecht) en op € 904,- voor salaris van haar advocaten (twee punten, Tarief II).

III. Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek en op woensdag
26 november 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.