Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/163980 / KG ZA 14-380
Vonnis in kort geding van 8 december 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEHKAMP B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. E.G.J. Hendriksen te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIRO B.V.,
statutair gevestigd te Groningen, kantoorhoudende te Emmen,
gedaagde,
advocaat dr. mr. P.H.J. Körver te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Wehkamp en Liro genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 3
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Liro.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn sinds jaren met elkaar in conflict.
2.2.
In verband met een tussen partijen aanhangige juridische procedure heeft ABN Amro Bank N.V. (verder: ABN Amro) zich op 3 mei 2007 tot een maximum bedrag van € 400.000,00 jegens Liro garant gesteld. In de verstrekte bankgarantie staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld:
“BANKGARANTIE NR. GAR/119.17.68.164
De ondergetekende,
ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Rotterdam
Coolsingel 119, hierna te noemen“de Bank”,
IN AANMERKING NEMENDE:
A.
dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis d.d. 12 april 2006 (zaak-/rolnummer106700 / HA ZA 05-319) de besloten vennootschap WEHKAMP B.V., gevestigd te Zwolle, hierna te noemen“de Debiteur”, onder meer heeft veroordeeld tot betaling aan de besloten vennootschap LIRO B.V., gevestigd te Assen, hierna te noemen“de Begunstigde”, van de door laatstgenoemde gestelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als naar de Wet;
dat de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis d.d. 12 april 2006 (zaak-/rolnummer106700 / HA ZA 05-319) de besloten vennootschap WEHKAMP B.V., gevestigd te Zwolle, hierna te noemen“de Debiteur”, onder meer heeft veroordeeld tot betaling aan de besloten vennootschap LIRO B.V., gevestigd te Assen, hierna te noemen“de Begunstigde”, van de door laatstgenoemde gestelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als naar de Wet;
dat de Debiteur tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld, welk beroep aanhangig is bij het gerechtshof Arnhem (rolnummer 3-06/0561);
dat de Begunstigde uit hoofde van het sub A. bedoelde geschil nog een vordering pretendeert te hebben op de Debiteur, welke door de Begunstigde wordt begroot op minimaal circa EUR 400.000,00, hierna te noemen“de Vordering”en met betrekking waartoe de Begunstigde voornemens is een schadestaatprocedure jegens de Debiteur aanhangig te maken;
(…)
VERKLAART HET NAVOLGENDE:
1. De Bank stelt zich hierbij onherroepelijk garant jegens de Begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde terzake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens één van de onder 2. sub a. tot en met c. of onder 3. aanhef of sub a. en b. vermelde bewijsstukken met inachtneming van het hierna bepaalde.
(…)
5. Deze bankgarantie vervalt indien niet voor, of binnen drie (3) maanden na dagtekening van deze garantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen de Begunstigde en de Debiteur terzake van de Vordering aanhangig is gemaakt of de benoeming van één of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal
beding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, danwel een minnelijke regeling tot stand is gekomen en de Bank niet binnen één maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijn door middel van een schriftelijke mededeling van of namens de Begunstigde hiervan in kennis is gesteld en in ieder geval tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de Bank tenminste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen dat een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur terzake van de Vordering nog aanhangig is of op grond van artikel 3. nog een procedure tussen de Begunstigde en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de Bank aanhangig is, in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is.
6. Na verval van deze garantie kon de Begunstigde geen enkele aanspraak meer maken jegens de Bank uit hoofde van deze garantie en Is de Begunstigde verplicht het origineel van deze garantie aan de Bank terug te geven c.q. de Bank uit haar verplichtingen te ontslaan.
(…)”
2.3.
Bij arrest van het gerechtshof Arnhem van 21 juli 2009 is Wehkamp veroordeeld tot vergoeding van de schade die Liro door Wehkamp heeft geleden en die bij Staat dient te worden opgemaakt.
2.4.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 2 mei 2014 verlof aan Liro verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de ING Bank N.V. (verder: ING Bank) op banktegoeden van Wehkamp. De vordering van Liro op Wehkamp is daarbij met inbegrip van rente en kosten begroot op € 1.800.000,00. Liro heeft op 6 mei 2014 beslag doen leggen onder de ING Bank.
2.5.
Tussen partijen is sinds 18 juni 2014 een schadestaatprocedure aanhangig bij de rechtbank Overijssel onder rolnummer C/08/157961/HA ZA 14-324. In deze procedure vordert Liro een bedrag van € 1.456.741,00 van Wehkamp.
2.6.
Wehkamp heeft Liro herhaaldelijk verzocht om het pakket aan zekerheden terug te brengen tot een bedrag van € 1.800.000,00, omdat Wehkamp meent dat Liro naast het op 6 mei 2014 gelegde beslag ook over een bankgarantie van € 400.000,00 beschikt, waardoor Liro voor een bedrag van € 2.200.000,00 aan zekerheden heeft. Wehkamp heeft daarbij aan Liro laten weten dat het haar om het even is of de bankgarantie wordt teruggegeven of dat het conservatoir derdenbeslag wordt beperkt tot € 1.400.000,00.
2.7.
Liro heeft aan Wehkamp laten weten dat zij om haar moverende redenen niet aan de sommatie inzake de bankgarantie wenst te voldoen.
3.Het geschil
3.1.
Wehkamp vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Primair Liro zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis:
-
hetzijhet originele exemplaar van de bankgarantie aan Wehkamp ter hand te stellen vergezeld van een bevoegdelijk door of namens Liro tot de ABN Amro gerichte schriftelijke verklaring inhoudende dat Liro onherroepelijk afstand doet van haar eventuele rechten om ooit de betreffende bankgarantie geheel of gedeeltelijk uit te winnen;
hetzijhet originele exemplaar van de bankgarantie aan Wehkamp ter hand te stellen vergezeld van een bevoegdelijk door of namens Liro tot de ABN Amro gerichte schriftelijke verklaring inhoudende dat Liro onherroepelijk afstand doet van haar eventuele rechten om ooit de betreffende bankgarantie geheel of gedeeltelijk uit te winnen;
-
hetzijervoor zorg te dragen dat het door Liro op 6 mei 2014 onder ING Bank gelegde conservatoire derdenbeslag wordt opgeheven voor zover dat beslag het bedrag van € 1.400.000,00 te boven gaat;
hetzijervoor zorg te dragen dat het door Liro op 6 mei 2014 onder ING Bank gelegde conservatoire derdenbeslag wordt opgeheven voor zover dat beslag het bedrag van € 1.400.000,00 te boven gaat;
een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare door Liro aan Wehkamp te betalen dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Liro in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 400.000,00;
Subsidiair het op 6 mei 2014 door Liro onder ING Bank gelegde conservatoire derdenbeslag op zal heffen voor zover dat beslag een bedrag van € 1.400.000,00 te boven gaat;
II. Liro zal veroordelen om aan Wehkamp te betalen de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten.
3.2.
Liro voert verweer stellende dat, gelet op haar kantooradres, de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel niet bevoegd is om van dit geding kennis te nemen, maar de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen. Voorts stelt Liro dat de bankgarantie ingevolge artikel 5 van Pro deze garantie is vervallen, omdat niet binnen de voorgeschreven termijn een schadestaatprocedure aanhangig is gemaakt.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Op grond van artikel 705 lid 1 Rv Pro is de voorzieningenrechter die verlof tot het beslag heeft gegeven tevens bevoegd tot opheffing van dat beslag in een kort geding. Nu de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag heeft verleend, is daarmee haar bevoegdheid gegeven. Wehkamp vordert immers onder meer (gedeeltelijke) opheffing van het beslag.
4.2.
Wehkamp heeft ter zitting te kennen gegeven dat zij haar eis wenst te wijzigen. De voorzieningenrechter staat deze eiswijziging niet toe, daar deze niet schriftelijk is ingediend, zoals is voorschreven in het procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie, en Liro daartegen bezwaar heeft gemaakt.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt dat in artikel 5 van Pro de bankgarantie is bepaald dat deze vervalt als de schadestaatprocedure niet binnen drie maanden na 3 mei 2007 aanhangig is gemaakt. Deze schadestaatprocedure is op 18 juni 2014 door Liro ingesteld, hetgeen buiten de in artikel 5 voorgeschreven Pro termijn is. Gelet hierop dient ervan te moeten worden uitgegaan dat de verstrekte bankgarantie reeds in augustus 2007 is vervallen. Dat ABN Amro meent dat de bankgarantie nog steeds geldig is, zoals door Wehkamp is betoogd, is op geen enkele wijze onderbouwd en doet ook niet af aan hetgeen tussen partijen in deze procedure rechtens geldt.
4.4.
Nu het ervoor moet worden gehouden dat de bankgarantie reeds enkele jaren geleden is vervallen, gaan de door Liro verkregen zekerheden het bedrag van € 1.800.000,00 niet te boven. De vorderingen van Wehkamp zullen dan ook worden afgewezen.
4.5.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hiertoe wordt enerzijds overwogen dat dit kort geding onnodig door Wehkamp is ingesteld en anderzijds dat Liro dit geding had kunnen voorkomen door op een eerder moment aan Wehkamp kenbaar te maken dat naar haar mening de bankgarantie is vervallen in plaats van dit verweer eerst ter zitting te voeren.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2014.