ECLI:NL:RBOVE:2014:6265

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/164195 / KG ZA 14-386

Vonnis in kort geding van 28 november 2014

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. C.E. van Staveren te Zwolle,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE ENSCHEDE,

zetelend te Enschede,

gedaagde,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.

Partijen zullen hierna ‘Doppa’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties
de wijziging van eis
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Doppa
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

De gemeente is op 22 juli 2014, samen met 13 andere Twentse gemeenten, de aanbesteding Inkoop Jeugd GGZ 2015 gestart (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding dient ter implementatie van de Jeugdwet per 1 januari 2015. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure. De aanbesteding is verlopen via het elektronisch platform Negometrix.

2.2.

Zorgaanbieder Doppa heeft ingeschreven op de aanbesteding. Doppa biedt geen gecontracteerde zorg.

2.3.

De opdracht is onderverdeeld in drie percelen. Doppa heeft ingeschreven op de percelen 1 (generalistische GGZ) en 2 (specialistische GGZ).

2.4.

Iedere inschrijver die voldoet aan de selectiecriteria (§ 1.2.1. t/m § 1.3.4.) komt voor gunning in aanmerking.

2.5.

Resultaat van de aanbesteding is de gunning van een raamovereenkomst met de looptijd van één jaar (met de mogelijkheid van verlenging).

2.6.

In de aanbestedingsleidraad is - conform de beleidsregels van de NZA (Nederlandse Zorgautoriteit) - onder meer de tariefstelling van de in te kopen voorzieningen bepaald. Zo staat in § 1.3.5.:

“
(…)

Indien een inschrijver voor (een deel van) de omzet in 2014 geen overeenkomsten heeft afgesloten, gaat aanbestedende dienst (voor dat deel van de omzet) uit van een tariefpercentage van 60% van het NZA tarief 2015

(…).”.

En in § 1.3.6.:

“(…)

Het tariefpercentage voor niet-gecontracteerde zorg is vastgesteld op 60%. Dit percentage is door de meeste zorgverzekeraars ook al toegepast op niet-gecontracteerde zorg.

(…)

Voor de niet-gecontracteerde zorg wordt het tariefpercentage van 60% vermenigvuldigd met het bijbehorende relatieve aandeel in de geraamde GGZ-omzet van de aanbieder in 2014.

(…)”.

Bij beide paragrafen dient de inschrijver akkoord te gaan met de in die paragrafen gestelde eisen door ‘ja’ aan te vinken. Uitsluiting van de inschrijving wordt daarmee voorkomen.

2.7.

Er heeft een informatiebijeenkomst plaatsgevonden en er zijn nota’s van inlichtingen gepubliceerd.

2.8.

Bij brief van 22 oktober 2014 heeft de gemeente haar voornemen tot gunning aan Doppa kenbaar gemaakt. In die brief staat onder meer het volgende:

“
(…) In de mail bij dit gunningsbesluit treft u de raamovereenkomst aan met daarin, zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken, de tarieven en de bevoorschottingssystematiek. Wij verzoeken u bijgevoegde raamovereenkomst voor akkoord te ondertekenen enper omgaande, echter uiterlijk 10 november 2014, digitaal in één pdf bestand,per e-mail te retourneren aan: inkoop@enschede.nl. Mocht u onverhoopt onvolkomenheden in de overeenkomst aantreffen, dan kunt u deze kenbaar maken via inkoop@enschede.nl. U ontvangt dan een aangepaste versie van de overeenkomst.

Op basis van deze tarieven heeft u de mogelijkheid om uw inschrijving binnen 7 dagen na dagtekening van deze gunningsbeslissing alsnog in te trekken c.q. ongedaan te maken, zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken.”.

(…)

De bijgevoegde overeenkomst is onder voorbehoud en wordt pas definitief nadat de hierboven genoemde bezwaartermijn van 20 dagen is verstreken, eventueel verlengd door procedures die voortvloeien uit aanhangig gemaakte voorzieningen.

(…)”.

2.9.

Bij brief van 30 oktober 2014 heeft Doppa bezwaar gemaakt tegen “
de beslissing met betrekking tot de tariefstelling die door de gemeente wordt gehanteerd.”.

2.10.

Op 30 oktober 2014 heeft de gemeente alle inschrijvers bericht dat zij tot

4 november 2014, 12.00 uur de mogelijkheid hebben om hun inschrijving in te trekken. In dat bericht staat verder het volgende: “
Van enkelen van u hebben wij vragen gekregen over de tarieven en de berekening daarvan. Voor de antwoorden op deze vragen verwijzen wij naar de in de leidraad genoemde berekeningswijze, die overigens door alle inschrijvers is geaccepteerd. In verband hiermee hebben wij besloten om vragen over de tarieven en de berekeningswijze daarvan niet te beantwoorden. Deze verlenging beïnvloedt de lengte van de bezwaartermijn niet. De laatste dag van de bezwaartermijn blijft 12 november 2014.”.

2.11.

Doppa heeft de raamovereenkomst ondertekend en geretourneerd aan de gemeente.

3.Het geschil

3.1.

Doppa vordert - na wijziging van eis -, samengevat, een gebod aan de gemeente haar volledige gunningsbeslissing in te trekken alsmede een gebod aan de gemeente een nieuw voornemen tot gunning te nemen, waarbij de raamovereenkomst wordt gewijzigd in die zin dat Doppa qua tariefstelling gelijk wordt behandeld als aanbieders van een gelijk product als dat van Doppa. Subsidiair vordert zij een gebod aan de gemeente de opdracht opnieuw aan te besteden. Alles op straffe van een dwangsom.

3.2.

De vorderingen van Doppa zijn in de kern gebaseerd op de stelling dat de gemeente bij de aanbesteding een tariefstelsel hanteert dat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (artikel 1.12 van de Aanbestedingswet 2012). Door een verschil van maximaal 30% in tarief te hanteren voor nieuwe versus bestaande aanbieders ontstaat er een situatie van ongelijke concurrentie. De gemeente maakt een ongeoorloofd onderscheid tussen de diverse inschrijvers die hetzelfde product aanbieden. Bovendien is niet inzichtelijk waar dit onderscheid op is gebaseerd. In zoverre wordt er dan ook onvoldoende transparantie in acht genomen door de gemeente. De tariefstelling is bovendien zo laag dat het voldoen aan de kwaliteitseisen onhaalbaar en onuitvoerbaar wordt.

3.3.

De gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.4.

De gemeente betwist het door Doppa gestelde. Zij stelt zich allereerst op het standpunt dat er tussen de gemeente en Doppa een onherroepelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Er is ook geen ruimte voor wijziging van de raamovereenkomst. Door niet al voor de inschrijving te ageren tegen de tariefstructuur heeft Doppa bovendien haar recht verwerkt om nu in kort geding te eisen dat de raamovereenkomst opnieuw zal moeten worden aanbesteed. Verder heeft de aanbesteding voldaan aan de daaraan te stellen eisen. Binnen de context van de aanbesteding zijn de inschrijvers gelijk behandeld.

De veronderstelling dat inschrijvers als gevolg van de tariefstructuur meer of minder kans hebben gehad om partij te worden bij de raamovereenkomst is onjuist. Ook de tariefstructuur zelf heeft niet een ongerechtvaardigde ongelijkheid in zich. Voor de gemeente bestond er overigens ook geen werkbaar en verstandig alternatief voor deze tariefstructuur. Doppa is niet ontvankelijk in haar vorderingen, dan wel dienen haar vorderingen te worden afgewezen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of de onderhavige aanbestedingsprocedure (voldoende) beantwoordt aan het ingevolge het aanbestedingsrecht door de gemeente als aanbesteder in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.

4.2.

Doppa betoogt dat dat niet het geval is (geweest), omdat haar in die procedure voor een zelfde product een aanzienlijk lager tarief werd geboden dan aan anderen. Dit door de gemeente gehanteerde tariefstelsel heeft dus niet aan alle inschrijvers gelijke toegang geboden en daardoor geleid tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging.

4.3.

Daarom moet, aldus Doppa, de gunningsbeslissing zo worden gewijzigd dat zij qua tariefstelling gelijk wordt behandeld als aanbieders van een gelijk product als dat van Doppa. Subsidiair vordert zij een gebod aan de gemeente om de opdracht opnieuw aan te besteden.

4.4.

Doppa heeft wel erkend, zowel in de dagvaarding als desgevraagd ter zitting, dat zij de raamovereenkomst (alsnog) heeft ondertekend en dat zij zich akkoord heeft verklaard met de in de aanbestedingsleidraad gestelde eisen ten aanzien van de tarieven.

4.5.

Partijen zijn het dus eens geworden over de essentialia van de opdracht, te weten dat Doppa de opdracht voor het uitvoeren van jeugd GGZ voor de percelen 1 en 2 zou gaan uitvoeren voor de aan Doppa opgegeven tarieven zoals genoemd in de raamovereenkomst. Aldus is een onherroepelijke overeenkomst tussen de gemeente en Doppa tot stand gekomen.

4.6.

Doppa heeft nadien haar inschrijving niet ingetrokken, nadat de gemeente haar daartoe na de (voorlopige) gunning tweemaal in de gelegenheid heeft gesteld. Hoewel zij kort na de voorlopige gunning bezwaar heeft gemaakt tegen de tariefstructuur heeft zij de raamovereenkomst ondertekend en geretourneerd aan de gemeente. Daarmee heeft Doppa de tarieven, waartegen zij in dit kort geding ageert, geaccepteerd, hoewel zij daarvan ook na de (voorlopige) gunning nog had kunnen afzien.

4.7.

Doppa heeft dit nog eens bevestigd door ter terechtzitting op de desbetreffende vraag van de voorzieningenrechter uitdrukkelijk te herhalen dat zij zich gebonden acht aan de door haar ondertekende raamovereenkomst en dat zij die overeenkomst wil uitvoeren. Zij heeft zich in deze procedure bovendien op het standpunt gesteld dat zij de raamovereenkomst
wiluitvoeren. Zij heeft zich daarbij met name niet op het standpunt gesteld dat deze niet
kanof
hoeftna (te) komen.

4.8.

De voorzieningenrechter heeft in overweging genomen om de (primaire of subsidiaire) eis toe te wijzen op grond van (1) de door Doppa gestelde ongelijkheid in de tariefstructuur en (2) de feitelijke onmogelijkheid voor inschrijvers om tegen die tariefstructuur tijdig en effectief bezwaar te maken, omdat hun voortgezette deelname als inschrijver op deze aanbesteding afhankelijk was gesteld van hun ‘instemming’ met die ongelijke tariefstructuur door het aanvinken van een desbetreffend vakje op het formulier.

4.9.

De gemeente heeft zich moeite getroost om de opzet van deze aanbesteding te rechtvaardigen met uiteenlopende overwegingen van bestuurlijke en beleidsmatige aard. De gemeente heeft echter tegenover de gemotiveerde stellingname van Doppa niet beargumenteerd volgehouden dat de onderhavige aanbesteding heeft voldaan aan de door het gelijkheidsbeginsel daaraan gestelde eisen.

4.10.

Dat Doppa ondanks die ongelijkheid (etc.) achteraf met het haar aangeboden tarief uitdrukkelijk heeft ingestemd geeft echter voor de voorzieningenrechter de doorslag om nu niet alsnog in te grijpen in de resultaten van deze aanbesteding. De voorzieningenrechter betrekt in deze afweging ook, dat zo’n ingreep feitelijk zou moeten leiden tot een

heraanbesteding, waardoor niet alleen de rechten van de twee partijen in deze procedure, maar ook die van andere mogelijke inschrijvers zouden kunnen worden getroffen.

4.11.

De slotsom is dat de vordering moet worden afgewezen omdat Doppa gehouden is de door haar ondertekende raamovereenkomst met de gemeente, inclusief de daarbij overeengekomen tarieven, na te komen. Zij heeft bij haar eis geen rechtens te beschermen belang meer, omdat zij ook
nade aanvechtbare aanbestedingsprocedure uitdrukkelijk heeft ingestemd met de door de gemeente aan haar in het kader van de aanbesteding en de gunning aangeboden condities.

4.12.

Doppa dient op grond van artikel 237 lid 1 Rv. als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Doppa in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.424,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op

28 november 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.