ECLI:NL:RBOVE:2014:4750

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/158143 / KG ZA 14-241

Vonnis in kort geding van 10 september 2014(lm)

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TCR B.V.,

gevestigd te Raalte,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIER GEWESTEN B.V.,

gevestigd te Zwolle,

eiseressen,

advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOCHEM,

zetelend te Lochem,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEVENTER,

zetelend te Deventer,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLST-WIJHE,

zetelend te Wijhe,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RAALTE,

zetelend te Raalte,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VOORST,

zetelend te Twello,

6. de publiekrechtelijk rechtspersoon

GEMEENTE ZUTPHEN,

zetelend te Zutphen,

7. de publiekrechtelijk rechtspersoon

GEMEENTE BRUMMEN,

gedaagden,

advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle,

en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak (de gemeenten):

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOOT TOURINGCAR EDE B.V.,

gevestigd te Ede,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIER GEWESTEN B.V.

gevestigd te Arnhem

eisers in het incident,

advocaat: mr. G.J. van de Wetering te Deventer.

Partijen zullen hierna worden aangeduid met respectievelijk TCR c.s., de gemeenten en Noot c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de akte overlegging producties aan de zijde van TCR c.s.

- de producties aan de zijde van de gemeenten

- de aanvullende producties aan de zijde van TCR c.s.

- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Noot c.s.

- de brief met productie aan de zijde van Noot c.s.

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van TCR c.s.

- de pleitnota van de gemeenten

- de pleitnota van Noot c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Op 27 februari 2014 hebben de gemeenten de aanbesteding van het werk "Leerlingen - en gymvervoer” aangekondigd (hierna ook: het bestek). Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure.

2.2.

De opdracht is onderverdeeld in zeven percelen. De dagvaarding waarmee de onderhavige procedure is ingeleid heeft betrekking op de percelen 2 tot en met 6.

2.3.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Dat gunningscriteruim bestaat uit twee subgunningscriteria, prijs en kwaliteit. Het subgunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in een beoordeling van het implementatieplan, het vervoerplan en het beheersplan.

2.4.

De aankondiging van de opdracht bevat onder meer -voor zover hier relevant- de volgende bepalingen en voorwaarden:

“
Deel: IV PROGRAMMA VAN EISEN LEERLINGENVERVOER”

(…)

Het programma van Eisen bestaat uit een pakket van eisen met een knock-out karakter; het niet voldoen of kunnen voldoen aan één van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.

(…)

IV.5
PRIJZEN LEERLINGENVERVOER

(…)

Inschrijver dient in zijn Inschrijving aan te bieden: (…) een concept vervoerplan (…), waarbij wordt aangegeven:

(…)

 de aantallen en soort vervoermiddelen (…)

(…)

totaal aantal beladen kilometers per rit/route
totale beladen reistijd per voertuig

(…)

 het totale aantal beladen kilometers van het vervoer per ingezet soort voertuig (…).

(…)

VI.4 G2 KWALITEIT LEERLINGENVERVOER

(…)

Vervoerplan (maximaal 30 punten)

Inschrijver dient achter tabblad 7 een vervoerplan per perceel (…) te overleggen, waarin o.a. is aangegeven (…):

(…)

 totale beladen reistijd per voertuig

(…)

 het totale aantal beladen kilometers van het vervoer per ingezet soort voertuig (…)”.

2.5.

Er zijn in totaal vier nota’s van inlichtingen gepubliceerd.

2.6.

TCR c.s. heeft tijdig ingeschreven op het werk. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 4 juni 2014.

2.7.

Bij afzonderlijke brieven van 4 juni 2014 hebben de gemeenten TCR c.s. bericht dat zij voor de percelen 2 tot en met 6 niet de economisch meest voordelige inschrijving is.

In al die brieven schrijven de gemeenten - voor zover hier relevant - het volgende:

“(…)

Vervoerplan

Uw vervoerplan is beoordeeld als slecht. Door het ontbreken van relevante en verplicht aan te leveren gegevens in het vervoerplan, met name de inzet van de voertuigen en het aantal beladen kilometers, is het voor de aanbestedende dienst niet mogelijk een juiste beoordeling van het vervoerplan te geven.

(…)”.

2.8.

Naar aanleiding van de afwijzingsbrieven hebben er tussen TCR c.s. en de gemeenten gesprekken plaatsgevonden.

2.9.

Naar aanleiding van de gesprekken heeft de raadsman van TCR c.s. formeel bezwaar aangetekend tegen de (wijze van de) uitgevoerde beoordeling. In dat bezwaar schrijft de raadsman onder meer het volgende: “(…) heeft er tussen cliënte en de gemeente overleg plaatsgevonden. Uit dit overleg kwam naar voren dat het tabblad prijs (tabblad 4) door uw organisatie uit de inschrijving van cliënte is gehaald, voordat deze inschrijving ter beoordeling is overhandigd aan de beoordelaars van de gemeenten. De informatie welke – naar uw mening – ontbrak, was echter opgenomen in het tabblad prijs. In het vervoersplan verwees cliënte ook naar dit tabblad door middel van de ritnummers. Op het tabblad prijs was vervolgens per ritnummer te zien wat voor voertuig zou worden ingezet en hoeveel beladen kilometers deze zou rijden.”.

2.10.

Bij brief van 18 juni 2014 hebben de gemeenten Deventer, Olst-Wijhe en Raalte op dat bezwaar gereageerd. In die brief staat onder meer het volgende:

”(…) heeft uw cliënte het cijfer 2 gekregen voor het vervoerplan, omdat een deel van de gevraagde informatie in het vervoerplan ontbreekt. Het type voertuig ontbreekt, het totaal aantal beladen kilometers per rit/route ontbreekt en ook het totale aantal beladen kilometers van het vervoer per ingezet soort voertuig voor het gehele vervoer is niet in het vervoerplan opgenomen.

De stelling van uw cliënte dat die informatie dan maar door de beoordelingscommissie uit het prijzenblad had moeten worden gehaald, onderschrijft DOWR (bedoeld wordt: de gemeenten Deventer, Olst-Wijhe en Raalte, voorzieningenrechter) niet.

(…)

De stelling van uw cliënte dat deze informatie door de beoordelingscommissie dan maar uit het prijzenblad had moeten worden gehaald (…) komt feitelijk neer op een zoekplaatje voor de beoordelingscommissie.

(…)

Het is de verantwoordelijkheid van de inschrijver om een deugdelijke inschrijving te doen en dus een volledig vervoerplan in te dienen. Dat uw cliënte heel goed heeft begrepen dat deze informatie in het vervoerplan moet worden opgenomen, blijkt wel uit perceel 7. Ook voor dat perceel heeft uw cliënte een inschrijving gedaan, maar dan met een vervoerplan, waarin deze informatie wel is opgenomen.

(…) zal er dan ook geen herbeoordeling plaatsvinden (…).”.

2.11.

Vervolgens is TCR c.s. onderhavig kort geding gestart.

3.Het geschil

3.1.

TCR c.s. vordert samengevat - primair de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding, op verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vordert TCR c.s. de gemeenten te gebieden hun gunningsvoornemens in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen, op verbeurte van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van de gemeenten in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

TCR c.s. legt daaraan - samengevat - ten grondslag dat de gemeenten onrechtmatig handelen jegens TCR c.s., omdat:

1) de gemeenten zijn afgeweken van de vooraf bekendgemaakte beoordelingsprocedure.

De gemeenten hebben of een beoordelingsprocedure gebruikt die voor meerdere uitleggen vatbaar is, zodat er of een transparantiegebrek kleeft aan de beoordelingsprocedure of de gemeenten zijn bewust afgeweken van de bekende beoordelingsprocedure, in welk geval er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. De schendingen kunnen in beide gevallen alleen ongedaan worden gemaakt door het staken van de aanbestedingsprocedure en over te gaan tot heraanbesteding.

2) de gemeenten de inschrijving van TCR c.s. niet goed hebben beoordeeld.

De gemeenten hebben in hun bestek aangegeven dat zij zich voor de beoordeling zouden baseren op het totaalbeeld van de kwaliteit zoals dat voortvloeit uit de gehele inschrijving. Dat brengt automatisch met zich mee dat ook elementen die niet zijn opgenomen in het vervoerplan, maar wel eenvoudig zijn af te leiden uit de rest van haar inschrijving, een rol kunnen en moeten spelen bij de beoordeling van het vervoerplan. De gemeenten hadden via de filterfunctie van Excel een simpele (digitale) optelsom kunnen uitvoeren. De gemeenten waren hiertoe ook gerechtigd en verplicht. Door dit na te laten, handelen de gemeenten in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

3.3.

De gemeenten voeren verweer.

De vorderingen van TCR c.s. dienen te worden afgewezen. In de offerteaanvraag is op meerdere plekken op duidelijke wijze aangegeven welke informatie in het vervoerplan moet worden opgenomen. De beoordelingscommissie heeft geconstateerd dat een deel van de informatie ontbrak in het vervoerplan en hebben om die reden, conform de spelregels, het cijfer 2 toegekend. Informatie uit het prijzenformulier was dan ook niet (langer) aan de orde. Op de gemeenten rust niet de verplichting de (ontbrekende) informatie zelf uit het prijzenformulier te halen, dan wel de verplichting om die informatie alsnog aan te laten leveren door TCR c.s. Van onrechtmatig handelen is geen sprake, aldus de gemeenten.

3.4.

Noot c.s. heeft - kort samengevat - het standpunt ingenomen dat de vordering van TCR c.s. dient te worden afgewezen nu zij op juiste gronden door de gemeente voor gunning wordt gepasseerd. Zowel procedureel als inhoudelijk is de beoordeling op het gunningscriterium vervoerplan conform het bestek. Het bestek is klip en klaar over wat TCR c.s. in het vervoerplan had moeten opnemen en wat de consequenties zijn van het ontbreken van die informatie.

3.5.

Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

Noot c.s. heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten. TCR c.s. en de gemeenten hebben zich niet verweerd tegen de vordering.

4.2.

Ter zitting is de vordering van Noot c.s. om als tussenkomende partij in het geding te komen afgewezen, nu Noot c.s. met haar vorderingen niet meer beoogt dan afwijzing van de vordering in de hoofdzaak.

4.3.

De vordering om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten is toegewezen, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij voeging. Een mogelijke beslissing ten nadele van de gemeenten dreigt tot gevolg te hebben dat de rechten of de rechtspositie van Noot c.s. worden benadeeld aangezien Noot c.s. de inschrijver is aan wie de onderhavige opdracht is gegund. Noot c.s. heeft dan ook een eigen belang bij afwijzing van de vorderingen van TCR c.s..

4.4.

De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om de in het incident gevallen kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

4.5.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.6.

De te beantwoorden vragen luiden: (1) of de gemeenten (bewust) zijn afgeweken van de vooraf bekendgemaakte beoordelingsprocedure en (2) of de gemeenten de inschrijving van TCR c.s. onjuist hebben beoordeeld. Het geschil tussen partijen beperkt zich in zoverre tot de door de gemeenten gehanteerde beoordeling van het ingediende vervoerplan.

4.7.

De stellingen van TCR c.s. kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet leiden tot een toewijzing van het gevorderde. Hij overweegt daartoe als volgt.

4.8.

Vooropgesteld moet worden dat de aanbesteder de aanbiedingen dient te beoordelen op hun volledigheid en in het licht van de in het bestek gestelde eisen. Vervolgens dient hij de geldige inschrijvingen te beoordelen aan de hand van de door hem van toepassing verklaarde gunningscriteria teneinde de winnende inschrijving te bepalen.

4.9.

Partijen twisten (allereerst) over het antwoord op de vraag of beoordeling van het prijzenformulier, dat ingevolge het bestek bij meerdere onderdelen ingevuld diende te worden aangeleverd, (al dan niet bewust) ten onrechte door de gemeenten achterwege is gelaten. TCR c.s. stellen in dat kader dat de gemeenten de prijzenformulieren van alle inschrijvers, waaronder die van TCR c.s., uit hun inschrijvingen hebben gehaald. De gemeenten weerspreken dat, en stellen dat de informatie uit het prijzenformulier van TCR c.s. niet aan bod is gekomen, omdat reeds een gedeelte van de gevraagde informatie ontbrak in het vervoerplan.

4.10.

Wat van het bovenstaande ook zij, in het bestek is op meerdere plaatsen aangegeven welke informatie in het vervoerplan - dat valt onder het subgunningscriterium kwaliteit - diende te worden opgenomen en aangeleverd (paragraaf IV.5 en VI.4 van het bestek, zie hiervoor onder rechtsoverweging 2.4.). Tussen partijen is niet in geschil dat in het (bij inschrijving ingediende) vervoerplan van TCR c.s. een deel van de informatie ontbreekt die op grond van het bestek had moeten worden opgenomen (onder meer de inzet van de voertuigen en het aantal beladen kilometers). Evenmin is in discussie dat dit berust op een “pijnlijke vergissing” van de zijde van TCR c.s.

4.11.

Vast staat voorts dat de gemeenten het ingediende vervoerplan van TCR c.s. hebben beoordeeld met het cijfer 2 en dat zij hun oordeel dat TCR c.s. niet voor gunning in aanmerking komt (mede) daarop hebben gebaseerd.

4.12.

TCR c.s. betoogt in dat kader dat de gemeenten de inschrijving onjuist hebben beoordeeld nu, hoewel de gevraagde informatie in het vervoerplan ontbreekt, deze informatie wel te herleiden was uit de prijzenformulieren (die de gemeenten ten onrechte ter zijde hebben geschoven). De gemeenten en Noot c.s. betwisten dat betoog gemotiveerd.

4.13.

De voorzieningenrechter constateert dat uit het bestek (zie pagina 46 van het bestek) volgt dat de kwaliteit zal worden beoordeeld op basis van de plannen die inschrijver heeft ingediend en dat de consequentie van het ontbreken van (een deel van de) gevraagde informatie is, dat als waardering een cijfer 2 wordt toegekend aan dat onderdeel (“
Een deel van de gevraagde informatie ontbreekt, of inhoudelijk niet relevant en voldoet geheel niet aan het criterium.”). Verder volgt uit het onderhavige bestek dat de beoordeling van de inschrijvingen wordt gebaseerd op het totaalbeeld van de kwaliteit van de inschrijving met betrekking tot het desbetreffende gunningsciriterium.

4.14.

Daaruit vloeit echter niet voort dat de gemeenten gerechtigd (of zelfs verplicht) waren om in het vervoerplan ontbrekende informatie uit de prijzenformulieren te halen, zoals TCR c.s. betoogt. Van de gemeenten als aanbestedende dienst kan immers niet gevergd worden dat zij - zonder nadere toelichting of verwijzing van de zijde van TCR c.s. - de gehele inschrijving van TCR c.s. zou moeten nazoeken op die ontbrekende gegevens. De omstandigheid dat de informatie digitaal beschikbaar was in de vorm van een Excel bestand maakt - ook al zouden daardoor de betreffende gegevens eenvoudig zijn af te leiden - dat niet anders.

4.15.

Gelet op het bovenstaande hebben de gemeenten met de door hen gehanteerde beoordelingswijze gehandeld zoals door de inschrijvers redelijkerwijs kon en mocht worden verwacht en verlangd. De onderhavige aanbestedingsprocedure was voldoende transparant en niet voor meerdere uitleggen vatbaar. Op meerdere plekken in het bestek wordt immers aangegeven welke informatie moet worden ingediend door de inschrijvers, zoals TCR c.s. zelf ook stelt. De gemeenten hadden niet de ruimte en niet de verplichting om de inschrijving van TCR c.s. op een andere wijze te beoordelen. Van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel gelijkheidsbeginsel is - gelet op het voorgaande - evenmin sprake.

4.16.

Of het prijzenformulier (van alle inschrijvers) al dan niet (bewust) is weggelaten uit de beoordeling, is - in het licht van bovenstaande overwegingen - dan ook niet relevant, nu beoordeling van het prijzenformulier niet had kunnen leiden tot een andere eindbeoordeling. TCR c.s. heeft immers met de inschrijving niet voldaan aan de door de gemeente in het bestek gestelde eisen op grond waarvan de gemeenten gehouden waren het cijfer 2 toe te kennen aan het door TCR c.s. ingediende vervoerplan. De gemeenten hebben zich daarmee aan de regels van het bestek gehouden.

4.17.

De onderhavige vorderingen (die in wezen neerkomen op een kans op herstel), dienen reeds op grond van het voorgaande te worden afgewezen. Een bespreking van de overige stellingen van partijen - waaronder die welke betrekking hebben op de (on)geldigheid van de door TCR c.s. gedane inschrijving en of dat al dan niet automatisch leidt tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure - kan daarom achterwege blijven.

4.18.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het ervoor gehouden moet worden dat TCR c.s. in het kader van de door de gemeenten uitgeschreven aanbestedingsprocedure niet voor gunning in aanmerking komt. TCR c.s. heeft met haar inschrijving niet voldaan aan de door de gemeenten gestelde eisen. Van onrechtmatig gedrag van de gemeenten jegens

TCR c.s. is geen sprake. De gemeenten hebben niet ten onrechte de inschrijving van TCR c.s. voor gunning gepasseerd.

4.19.

TCR c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten en aan de zijde van Noot c.s. worden begroot op:
- vast recht € 608,00
- salaris advocaat
€ 816,00+
Totaal € 1.424,00.

De aan de zijde van de gemeenten gevallen proceskosten zullen, conform de vordering van de gemeenten, worden vermeerderd met de wettelijke rente.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

5.1.

staat Noot c.s. toe zich te voegen aan de zijde van de gemeenten;

5.2.

compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten

draagt;

5.3.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in de hoofdzaak

5.4.

wijst de vorderingen van TCR c.s. af,

5.5.

veroordeelt TCR c.s. in de proceskosten van de gemeenten, met bepaling dat indien

deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, zij daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op € 1.424,00,

5.6.

veroordeelt TCR c.s. in de proceskosten van Noot c.s., tot op heden begroot

op € 1.424,00,

5.7.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij

voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014 van de griffier.^[1]