Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/808
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser 1] en [eiser 2],
te [woonplaats], eisers,
(gemachtigde: mr. S.D. van Reenen),
en
de burgemeester van Deventer, verweerder.
en
New York Pizza, te Deventer, vergunninghouder,
(gemachtigde: K. Kerklaan).
Procesverloop
Bij besluit van 30 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder vergunning verleend voor het exploiteren van de openbare inrichting New York Pizza aan de Houtmarkt 10 te Deventer.
Bij besluit van 21 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen de aan vergunninghouder verleende exploitatievergunning ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2014.
Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.B. Steenbruggen en A.M.M. Bekemeier. Vergunninghouder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
1.
Op 26 augustus 2013 heeft verweerder van vergunninghouder een aanvraag ontvangen om een vergunning voor de exploitatie van een openbare inrichting op het adres Houtmarkt 10 te Deventer. Een aantal omwonenden, waaronder eisers, hebben schriftelijk en mondeling zienswijzen ingediend tegen deze aanvraag, omdat zij vrezen voor geluidsoverlast en geurhinder.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend. Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt.
Tevens hebben zij verweerder verzocht om handhavend op te treden wegens geurhinder. Bij besluit van 6 december 2013 heeft verweerder de vergunninghouder een last onder dwangsom opgelegd. De vergunninghouder heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op dit bezwaar was ten tijde van de zitting nog niet beslist.
Op 21 januari 2014 heeft een hoorzitting plaatsgevonden voor de Algemene Bezwaarschriftencommissie Deventer (hierna: de commissie), waarbij onder meer het bezwaar tegen de aan vergunninghouder verleende exploitatievergunning aan de orde is geweest. De commissie heeft op 28 januari 2014 omtrent de exploitatievergunning advies uitgebracht.
Vervolgens heeft verweerder, conform het advies van de commissie, bij het bestreden besluit het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 30 september 2013 in stand gelaten.
2.
In artikel 2:27, onder a, van de Algemene plaatselijke verordening Deventer (APV) is - voor zover van belang - bepaald dat onder een openbare inrichting wordt verstaan de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een openbare inrichting wordt in ieder geval verstaan: afhaalcentra.
Artikel 2:28, eerste lid, van de APV bepaalt dat het verboden is een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 2:28, tweede lid, van de APV weigert de burgemeester de vergunning indien de vestiging of exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan en geen omgevingsvergunning voor de afwijking van het bestemmingsplan is verleend.
Ingevolge artikel 2:28, derde lid, van de APV kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
3.
Eisers zijn van mening dat de vestiging en exploitatie van New York Pizza in strijd is met het vigerende bestemmingsplan “Binnenstad”, nu volgens dit bestemmingsplan het perceel de bestemming ‘gemengd’ heeft, op grond waarvan detailhandel en horeca categorie 3a zijn toegestaan.
Voor detailhandel geldt dat bezoekers niet in de gelegenheid worden gesteld om drank en maaltijden ter plaatse te nuttigen, is dat wel geval dan gaat het volgens eisers om een horecabedrijf als bedoeld in artikel 1.48 van de voorschriften bij het bestemmingsplan. Eisers voeren vervolgens aan dat in het pand van de vergunninghouder een tafel en stoelen aanwezig zijn en daaruit volgt dat de feitelijke inrichting ziet op de mogelijkheid pizza’s ter plaatse te nuttigen. In de bezwaarprocedure is een foto overgelegd waaruit blijkt dat de bezorgers van de vergunninghouder ter plaatse pizza’s aten en de omwonenden hebben ook geconstateerd dat klanten van de New York Pizza ter plekke etenswaren nuttigen. Dit brengt eisers tot het standpunt dat geen sprake is van detailhandel, maar dat vergunninghouder een een horecaonderneming drijft, zodat de exploitatievergunning in strijd met het bestemmingsplan is verleend, aldus eisers.
Artikel 12.1, aanhef en onder a, ten zesde en ten elfde van de planvoorschriften behorende bij het bestemmingsplan “Binnenstad” luidt, voor zover van belang:
“De voor ‘Gemengd’ aangewezen gronden zijn bestemd voor
a. ter plaatse van de aanduiding:
6. ‘
detailhandel’: detailhandel al dan niet in combinatie met horeca categorie 3b als bedoeld in Bijlage 3 Categorie-indeling Horeca, met uitzondering van perifere detailhandel, waarbij
deze functie alleen is toegestaan in de onderbouw en eerste bouwlaag van een gebouw;
11.’specifieke vorm van gemengd – stedelijke voorzieningen 1’:
hotels en horecabedrijven die in de van deze planregels deel uitmakende Bijlage 3 Categorie-indeling Horeca zijn aangeduid als categorie 1a, 1b, 2a, 2b of 3a, waarbij deze functie alleen is toegestaan in de onderbouw en eerste bovenlaag van een gebouw;”
Uit de aanvraag om een exploitatievergunning blijkt dat vergunninghouder een vergunning heeft aangevraagd voor een pizza afhaal- en bezorgdienst, waarbij het gaat om het aannemen van (telefonische) orders. Op de begane grond wordt een afhaalbalie voor pizza’s en pasta’s gerealiseerd.
Op de website van New York Pizza is het volgende vermeld:
“New York Pizza heeft een breed assortiment aan pizza's, pasta's en overige gerechten. Deze zijn gemakkelijk online te bestellen. Wij bezorgen de pizza's graag bij je thuis. Natuurlijk ben je ook welkom in één van onze winkels om de pizza's af te halen.”
De rechtbank is van oordeel dat verweerder de activiteiten van de vergunninghouder op goede gronden heeft aangemerkt als detailhandel. Klanten kunnen al dan niet telefonisch een order plaatsen, waarna het gerecht wordt bereid en meegenomen dan wel wordt bezorgd.
De waarneming van eisers dat zij wel eens mensen consumpties hebben zien nuttigen in het bedrijf van vergunninghouder, is op zich onvoldoende om een ander oordeel aan te nemen over de aard van de activiteiten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het dossier naar voren komt dat dat deels ging om medewerkers die op de dag van de opening een pizza nuttigden, hetgeen als eenmalig kan worden beschouwd. Voor het overige is de rechtbank niet aannemelijk geworden dat verweerder niet mocht afgaan op de omschrijving van de activiteiten zoals in de aanvraag is opgenomen en dat verweerder andere activiteiten bij de beoordeling van de aanvraag had moeten betrekken. De enkele aanwezigheid van tafels en stoelen levert geen strijdigheid met het bestemmingsplan op.
De rechtbank wijst er nog op dat verweerder bovendien terecht stelt dat de in de bestemmingsplanvoorschriften genoemde vormen van horeca op de locatie van het bedrijf van vergunninghouder zouden zijn toegestaan, zo daar sprake van zou zijn.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een in strijd met het bestemmingsplan verleende exploitatievergunning.
4.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of in het onderhavige geval sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2:28, derde lid van de APV. Beoordeeld dient derhalve te worden of door de vestiging en exploitatie van New York Pizza de woon- en leefsituatie in de omgeving of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
Eisers zijn van mening dat sprake is van een op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloeden van de woon- en leefsituatie, omdat zij van het bakken van de pizza’s geuroverlast ervaren.
De rechtbank stelt voorop dat het weigeren van een exploitatievergunning op grond van het derde lid van artikel 2:28 van Pro de APV een bevoegdheid is van de burgemeester. De rechtbank kan het gebruik van een dergelijke bevoegdheid slechts marginaal toetsen, hetgeen inhoud dat slechts beoordeeld kan worden of verweerder al dan niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
Tussen partijen is niet in geschil dat de omwonenden geuroverlast ervaren. Ten aanzien van de ervaren geuroverlast hebben eisers het college reeds verzocht handhavend op te treden op grond van het Activiteitenbesluit Milieubeheer en de Activiteitenregeling Milieubeheer. In dit kader vindt besluitvorming plaats en wordt gezocht naar een oplossing voor de geuroverlast.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid en op basis van een toereikende motivering gesteld dat geen sprake is van op ontoelaatbare wijze beïnvloeding van het woon- en leefklimaat, als bedoeld in artikel 2:28, derde lid, van de APV. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat de milieuwetgeving het geëigende spoor is om de geuroverlast aan te pakken en dat in dit verband ook wordt opgetreden. Dat nog geen oplossing is gevonden die tegemoet komt aan de klachten van eisers maakt nog niet dat verweerder de exploitatievergunning in redelijkheid niet kon verlenen.
Verweerder heeft er bovendien terecht op gewezen dat de vergunninghouder zonder exploitatievergunning pizza’s kan blijven bakken en kan bezorgen. Zonder exploitatievergunning is evenwel het afhalen van de pizza’s, waarmee de inrichting voor het publiek toegankelijk is, niet langer mogelijk. Anders dan eisers menen vervalt daardoor het karakter van detailhandel niet.
5.
Geconcludeerd moet dan ook worden dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de weigeringsgronden van artikel 2:28, tweede en derde lid, van de APV zich niet voordoen.
6.
Het beroep is ongegrond.
7.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.R.H. Lutjes, rechter, in aanwezigheid van Y. van der Zaan-van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op