ECLI:NL:RBOVE:2014:3397

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

Zaaknummer : 25387728 CV EXPL 11696-13

Uitspraak : 24 juni 2014

Vonnis in kort geding in de zaak van:

[opposant]

wonende te [woonplaats]

opposant

hierna ook wel te noemen: [opposant]

gemachtigde: mr. R.A.U.. Juchter van Bergen Quast

advocaat te Den Haag

tegen

[geopposserde]

wonende te [woonplaats]

geopposeerde

hierna ook wel te noemen: [geopposserde]

gemachtigde: mr. A.J.G. Strengers

verbonden aan USG Legal te Utrecht

1.procedure

1.1

[opposant] heeft bij oppositiedagvaarding van 4 oktober 2013 [geopposserde] opgeroepen te verschijnen ter openbare terechtzitting van dinsdag 5 november 2013 om 10.00 uur.

1.2

[opposant] heeft bij herstelexploit d.d. 9 november 2013 [geopposserde] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van dinsdag 26 november 2013 om 10.00 uur.

1.3

[geopposserde] heeft op de civiele rolzitting van 26 november 2013 om een aanhouding verzocht ten einde de zaak met zijn gemachtigde te bespreken.

1.4

Vervolgens werd namens [geopposserde] een conclusie van antwoord in oppositie tevens akte wijziging en vermeerdering van eis genomen.

1.5

[opposant] concludeert voor conclusie van repliek in oppositie.

1.6

Bij brief van 13 mei 2014 heeft de griffier van deze rechtbank partijen bericht over het (foutieve) verloop van de onderhavige procedure. Ten einde de procedure alsnog in goede banen te leiden heeft de kantonrechter alsnog een mondelinge behandeling gelast welke is vastgesteld op vrijdag 6 juni 2014 om 11:00 uur.

1.7

Op 6 juni 2014 is [opposant] noch zijn gemachtigde ter mondelinge behandeling verschenen. Niet met zekerheid kon worden vastgesteld dat de door de griffier verzonden oproeping voor de mondelinge behandeling (de gemachtigde van) [opposant] daadwerkelijk heeft bereikt. Hierop is de mondelinge behandeling nader bepaald op dinsdag 17 juni 2014 te 11:00 uur.

1.8

Ter mondelinge behandeling van 17 juni 2014 verschenen [opposant], vergezeld van mr. Juchter van Bergen Quast en [geopposserde], vergezeld van mr. Strengers. Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven, de gemachtigde van [geopposserde] aan de hand van een pleitnota. Door de griffier zijn van het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling aantekeningen gemaakt.

1.9

Vonnis is bepaald op heden.

2.feiten

2.1

Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.

2.2

[geopposserde] is sinds 1 april 1995 bij [opposant] in dienst in de functie van schoonmaker. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing.

2.3

Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 23 augustus 2013, onder zaaknummer 2236492 CV EXPL 7887/13, is -onder meer- de navolgende veroordeling tegen [opposant] uitgesproken:

Veroordeelt [opposant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geopposserde] te betalen:

a.
€ 1.868,76 bruto, zijnde het achterstallig loon over de maand april 2013;

b.
€ 1.868,76 bruto, zijnde het achterstallig loon over de maand mei 2013;

c.
€ 1.868,76 bruto, zijnde het achterstallig loon over de maand juni 2013;

d.
€ 1.868,76 bruto, zijnde het achterstallig loon over de maand juli 2013;

e.
€ 1.794,00 bruto, zijn de achterstallige vakantietoeslag over de periode juni 2012 tot en mei 2013;

f.
€ 1.868,76 bruto per maand, ter zake loon vanaf 1 augustus 2013 zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt;

g.
de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over hetgeen hiervoor onder sub a. t/m e. is toegewezen;

h.
de wettelijke rente over hetgeen hiervoor is toegewezen onder sub a. t/m e. vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

i.
€ 838,45, ter zake buitengerechtelijke kosten.

Verstaat dat op hetgeen hiervoor onder sub a. t/m i. is toegewezen, in mindering strekt een bedrag van € 4.553,00 netto.

Veroordeelt [opposant] binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot afgifte van alle loonstroken vanaf maart 2013 aan [geopposserde], zulks op straffe van een dwangsom van € 10,00 per dag dat [opposant] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 2.500,00.

Veroordeelt [opposant] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [geopposserde] gevallen en begroot op € 707,97, waarin begrepen een bedrag van

€ 400,-- aan gemachtigdesalaris.

3.geschil

3.1

[opposant] vordert hem tot goed-opposant te verklaren en het vonnis van 23 augustus 2013 tussen [geopposserde] als eiser en [opposant] als gedaagde te vernietigen, met de veroordeling van [geopposserde] in de kosten van beide gedingen. [opposant] legt aan zijn vordering de navolgende stellingen ten grondslag. [opposant] betwist bij gebrek aan wetenschap dat [geopposserde] sinds april 2013 een bedrag van € 1.868,76 bruto per maand van hem te vorderen heeft. [opposant] stelt het loon van april 2013 te hebben betaald. [opposant] betwist uitdrukkelijk dat [geopposserde] maandelijks recht heeft op uitbetaling van 174 of 160 uur per maand. [geopposserde] krijgt maandelijks de uren uitbetaald welke hij daadwerkelijk heeft gewerkt tot een maximum van 38 uur per week. Maandelijks worden aan [geopposserde] de loonstroken verstrekt. [opposant] stelt dat [geopposserde] zijn enige werknemer is en dat hij meerdere objecten als klant heeft verloren. In dat kader stelt [opposant] dat op basis van de van toepassing zijnde CAO de werkgever die een (schoonmaak-)object verwerft verplicht een werknemer die tenminste 1,5 jaar werkzaam is op dat object een arbeidsovereenkomst aan te bieden. [geopposserde] heeft deze aanbiedingen naast zich neergelegd. Een en ander heeft tot gevolg dat [geopposserde] minder uren werkt, hetgeen gevolg heeft voor de omvang van het te ontvangen loon. Onduidelijk is of [geopposserde] vanaf heden nog werkzaamheden voor [opposant] zal blijven verrichten, zodat hij niet gehouden is [geopposserde] op voorhand loon te betalen. [opposant] stelt in grote financiële problemen te verkeren. Voor zover toewijsbaar, dient in de gegeven omstandigheden de wettelijke rente te worden gematigd.

[opposant] stelt alle loonstroken aan [geopposserde] te hebben verstrekt waarop hij recht heeft.

[opposant] betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten nu primair geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die toewijzing van het gevorderde bedrag rechtvaardigen. Subsidiair stelt [opposant] dat [geopposserde] geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt nu de gemachtigde van [geopposserde] werkt voor de vakbond van [geopposserde]. Meer subsidiair stelt [opposant] dat de buitengerechtelijke kosten hem nimmer zijn aangezegd.

3.2

[geopposserde] vordert thans, na vermeerdering van eis bij conclusie van antwoord in oppositie, [opposant] te veroordelen tot -zakelijk weergegeven- betaling van

een bedrag van € 1.910,13 bruto, althans € 1.796,26 bruto, per maand vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
een bedrag van € 294,10 bruto, ter zake achterstallige eindejaarsuitkering 2012;
een bedrag van € 42,01 bruto ter zake achterstallige eenmalige uitkering over 2012;
een bedrag van € 1.903,13 bruto, althans € 1.796,26 bruto, ter zake achterstallige vakantietoeslag over de periode juni 2012 t/m mei 2013;
de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid;
een bedrag van € 838,45, ter zake buitengerechtelijke kosten,

alsmede [opposant] te veroordelen tot de afgifte van alle loonstroken vanaf oktober 2013, op straffe van een op te leggen dwangsom van € 100,00 per dag, voor iedere dag dat [opposant] deze loonstroken niet verstrekt, alles onder vermindering van een bedrag van € 9.651,79 netto, ter zake ontvangen loon.

[geopposserde] legt aan zijn vordering te grondslag dat hij wekelijks minstens 40 uur per week werkzaam is voor [opposant], op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [opposant] betaalt echter structureel te weinig loon uit. Voor zover [opposant] van mening is dat [geopposserde] minder dan 40 uur per week werkt, is hij in ieder geval op grond van artikel 7:610b BW een maandloon verschuldigd dat gebaseerd is op een werkweek van 38 uur per week.

Op basis van de toepasselijke CAO kan [geopposserde], op basis van zijn leeftijd en de lengte van het dienstverband aanspraak maken op een uurloon van € 11,02, en niet zoals in de loonspecificaties is vermeld een uurloon van € 10,74.

4.beoordeling

4.1

Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [opposant] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.

4.2

Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.

4.3

Vast staat dat er tussen partijen sinds het voorjaar van 1995 een arbeidsovereenkomst bestaat. Twistpunt tussen partijen is de omvang van de arbeidsovereenkomst. Daar waar [geopposserde] zich op het standpunt stelt dat hij wekelijks minimaal 40 uur werkt, is [opposant] van mening dat tussen partijen is afgesproken dat [geopposserde] wordt betaald naar de daadwerkelijk door hem gewerkte uren met een maximum van 38 uur per. Nu er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen voorhanden is en dus geen duidelijkheid bestaat over de omvang van de bedongen arbeid, zal door de kantonrechter vooralsnog aansluiting worden gezocht bij artikel 7:610b BW. Door [geopposserde] is in dat kader onweersproken gesteld dat op basis van genoemd artikel er van uit moet worden gegaan dat hij 163 uur per maand heeft gewerkt voor [opposant], hetgeen neerkomt op (afgerond) 38 uur per week. Bij de beoordeling van dit geschil zal de kantonrechter vooralsnog uitgaan van een maximaal aantal uren van 38 uur per week, hetgeen neerkomt op een loon van € 1.796,26 bruto per maand.

4.4

Door [opposant] is evenmin gemotiveerd weersproken dat het voor [geopposserde] geldende uurloon, op basis van de toepasselijke CAO, met ingang van 1 januari 2013 € 11,02 bedraagt. Bij de beoordeling van dit geschil zal de kantonrechter vooralsnog uitgaan van dit uurloon.

4.5

De stelling van [opposant] dat [geopposserde] enkel aanspraak kan maken op de daadwerkelijk door hem gewerkte uren, heeft hij op geen enkele manier aannemelijk weten te maken. Gelijk [geopposserde] stelt mag men in dat geval vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap verwachten dat de werkgever een deugdelijke administratie van de door [geopposserde] gewerkte uren bijhoudt. Gesteld noch gebleken is dat [opposant] dat heeft gedaan. De door [opposant] geponeerde stelling dat [geopposserde] ten onrechte een of meerdere dienstverbanden heeft geweigerd van nieuwe werkgevers die schoonmaakobjecten, waarvoor [geopposserde] werkzaam was, van [opposant] hebben overgenomen, kan [opposant] evenmin baten. [geopposserde] kan immers niet worden gedwongen een aan hem aangeboden dienstverband te accepteren. Het is in geval van weigering door [geopposserde] aan [opposant], indien onvoldoende werkzaamheden voor [geopposserde] voor handen zijn, om passende maatregelen te nemen, bijvoorbeeld door zich te wenden tot het Werkbedrijf UWV teneinde toestemming te verkrijgen om de arbeidsovereenkomst met [geopposserde] (partieel) te mogen opzeggen. Het vorenstaande betekent dat [geopposserde] vooralsnog aanspraak heeft op loon op basis van 38 uur per week totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze is beëindigd.

4.6

De door [opposant] onweersproken vorderingen ter zake de eindejaarsuitkering en eenmalige uitkering betreffende het jaar 2012 zijn voor toewijzing vatbaar. Hetzelfde geldt voor de vakantietoeslag over de periode juni 2012 tot en met mei 2013 en wel tot een bedrag van € 1.796,26 bruto.

4.7

Met het oog op de omstandigheden van het geval komt het de kantonrechter billijk voor de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot een maximum van 10%.

4.8

De medegevorderde buitengerechtelijke kosten komen de kantonrechter bovenmatig voor en zullen worden beperkt tot een bedrag van € 497,31, welk bedrag is gerelateerd aan de in de aanmaningsbrief van 20 juni 2013 genoemde omvang van de loonvordering.

4.9

[opposant] geeft aan dat dat hij [geopposserde] alle loonspecificaties heeft verstrekt. [opposant] verzuimt echter, ten bewijze van deze stelling, de loonspecificaties in het geding te brengen. Wat daarvan ook zij, indien [opposant] de loonspecificaties voorhanden heeft is het een kleine moeite deze nogmaals aan [geopposserde] te verstrekken. De hierna uit te spreken veroordeling tot afgifte van de loonspecificaties zal [opposant] dan ook niet echt raken. De kantonrechter zal evenwel de gevorderde dwangsom beperken tot een bedrag van € 10,00 per dag tot een maximum van € 2.500,00.

4.1

Het voren overwogene heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan verzet moet worden vernietigd. [opposant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

5.rechtdoende

5.1

Vernietigt het door deze rechtbank op 23 augustus 2013, onder zaaknummer 2236492 CV EXPL 7887/13, tussen [geopposserde] als eisende partij en [opposant] als gedaagde partij gewezen vonnis

en
opnieuw rechtdoende

5.2

Veroordeelt [opposant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geopposserde] te betalen een bedrag van € 1.796,26 bruto per maand ter zake loon, vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot een maximum van 10% en voorts vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.

5.3

Veroordeelt [opposant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geopposserde] te betalen een bedrag van € 497,31.

5.4

Verstaat dat op het vorenstaande in mindering strekt een bedrag van € 9.651,79 netto.

5.5

Veroordeelt [opposant] binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot afgifte van alle loonstroken vanaf oktober 2013 aan [geopposserde], zulks op straffe van een dwangsom van € 10,00 per dag dat [opposant] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 2.500,00.

5.6

Veroordeelt [opposant] in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van [geopposserde] gevallen en begroot op € 907,97, waarin begrepen een bedrag van € 600,00 aan gemachtigdesalaris.

5.7

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

5.8

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. A.S.M. Kuipers, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 24 juni 2014 in aanwezigheid van de griffier.