Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 2603334 EJ VERZ 13-7081
Beschikking van de kantonrechter d.d. 22 januari 2014 in de zaak van:
de besloten vennootschap,
SW B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Almelo,
verzoekster, hierna te noemen: SW,
gemachtigde: mr. E.F.M. van den Biesen advocaat te Enschede,
tegen
[verweerder],
wonend te [woonplaats],
verweerder, hierna te noemen: [verweerder],
gemachtigde: mr. J.H. Abelen, jurist bij FNV Bouw te Groningen.
De procedure
Op 6 december 2013 is ter griffie van deze rechtbank ontvangen het verzoekschrift van SW strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW Pro.
Namens [verweerder] is een verweerschrift ingediend dat op 8 januari 2014 ter griffie is ontvangen.
Vooruitlopend op de mondelinge behandeling is op 9 januari 2014 namens SW een nadere productie 9 in het geding gebracht.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 10 januari 2014 plaatsgevonden. Verschenen zijn SW, vertegenwoordigd door haar regiodirecteur [K], bijgestaan door mr. Van den Biesen, en [verweerder], bijgestaan door mr. Abelen.
Mr. Van den Biesen heeft gepleit aan de hand van een pleitnota. Van hetgeen verder ter zitting is besproken, is proces-verbaal opgemaakt door de griffier.
Beschikking is bepaald op heden.
Feiten
[verweerder], geboren op [1969], is voor het eerst op 26 mei 2003 op basis van een arbeidsovereenkomst als schilder in dienst getreden van SW. Het dienstverband is twee maal geëindigd, te weten in de wintermaanden van 2007 en van 2011 omdat er te weinig werk was. De laatstelijk door partijen gesloten arbeidsovereenkomst, voor onbepaalde tijd, is ingegaan op 29 mei 2002, zulks tegen een salaris van € 606,00 bruto per week te vermeerderen met een vakantiewaarde van € 187,71 bruto per week. De arbeidsomvang bedraagt 37,50 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf in Nederland van toepassing.
Het standpunt van SW
De arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden op grond van gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden. De veranderingen van omstandigheden zijn daarin gelegen dat [verweerder] zich niet houdt aan de wijze waarop bij SW ziekmeldingen moeten worden gedaan. De wijze waarop een ziekmelding dient te geschieden is vastgelegd in het personeelshandboek. Daarenboven is relevant dat artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de werknemer verplicht is de werkgever van zijn ziekmelding op de hoogte te stellen. Omdat [verweerder] zich niet houdt aan ziekmeldingsregels ontstaan problemen omdat onzeker is of [verweerder] al dan niet ziek is. De problemen worden meer speciaal manifest bij de planning van het werk. Over de problematiek is meerdere malen met [verweerder] zowel mondeling als schriftelijk, gecommuniceerd. [verweerder] is bij brief van 19 maart 2013 te kennen gegeven dat hij zich in de toekomst aan de ziekmeldingsregels moest gaan houden. Op 3 en 4 oktober 2013 verscheen [verweerder] niet op het werk en wederom is er geen sprake van een reguliere ziekmelding en hij ontvangt bij brief van 7 oktober 2013 een laatste waarschuwing, waarbij wordt aangetekend dat de volgende keer ontslag zal volgen.
Daarnaast functioneert [verweerder] onvoldoende. Hij communiceert slecht en voor iemand van zijn niveau, werkt hij te traag. Daarnaast belt hij teveel tijdens het werk en verbruikt hij onnodig veel kwasten en schuurpapier. Een en ander levert wrevel op bij de collega’s van [verweerder] maar ook bij de klanten van SW. Hoewel hierop aangesproken neemt [verweerder] de kritiekpunten niet serieus. Integendeel, [verweerder] is van mening dat hij goed functioneert en dat er aan hem niets te verbeteren valt. Veel collega’s en leidinggevenden willen niet meer met [verweerder] samenwerken. Een verbetertraject heeft ook daarom geen zin.
Het verweer
[verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Subsidiair verzoekt hij om een vergoeding.
De aangevoerde gronden zijn onjuist. De reden waarom SW van [verweerder] af wil is dat hij begin oktober 2013 het voorstel van SW om akkoord te gaan met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, heeft afgewezen. Onbegrijpelijk is het verwijt dat [verweerder] zich niet houdt aan de richtlijnen die betrekking hebben op het ziekmelden. In december 2012 heeft [verweerder], overeenkomstig de richtlijnen, zich tot twee keer toe ziek gemeld. Dat SW de ziekmelding in eerste instantie niet heeft geaccepteerd, betekent nog niet dat [verweerder] de richtlijnen op het gebied van ziekmelden heeft geschonden. Daarbij komt dat het oordeel of hij ziek is, is voorbehouden aan de bedrijfsarts.
Vanaf het moment dat [verweerder] bij SW in dienst trad, te weten mei 2003, heeft [verweerder] nooit een functioneringsgesprek gehad. Er zijn uit die periode ook geen negatieve beoordelingen.
De beoordeling
Gebleken is dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 7: 647, 648, 670, 670a van het Burgerlijk Wetboek of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Over de kwestie of [verweerder] zich houdt aan de regelingen die betrekking hebben op het ziekmelden kan in het kader van deze procedure geen oordeel worden gegeven. SW stelt dat [verweerder] dat niet doet terwijl [verweerder] het tegendeel beweert. Een procedure als de onderhavige leent zich niet voor bewijslevering.
De kantonrechter acht het verwijt aan het adres van [verweerder] dat hij niet goed functioneert onvoldoende onderbouwd. Weliswaar is een beoordelingsformulier in het geding gebracht, gedateerd 21 oktober 2013, maar dat formulier is niet door [verweerder] medeondertekend en bij de 5 beoordelingspunten varieert de kwalificatie van de beoordeling van matig tot voldoende. De eindbeoordeling wordt gekwalificeerd als matig. Tegen het onvoldoende presteren van [verweerder] zou kunnen pleiten dat hij eerder meer dan eens in dienst van SW is geweest en dat zou kunnen impliceren dat hij meer dan eens geschikt is bevonden het schilderwerk naar behoren te verrichten.
SW stelt dat collega’s en leidinggevenden niet meer met [verweerder] willen samenwerken. Deze stelling duidt in voldoende mate erop dat SW in de toekomst niet meer mogelijkheden ziet op een vruchtbare wijze met [verweerder] samen te werken. Er is sprake van een vertrouwensbreuk hetgeen inhoudt dat zich veranderingen in de omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. Ontbinding kan plaatsvinden met ingang van 1 maart 2014.
Gelet op alle omstandigheden van het geval, meer speciaal dat niet kan worden vastgesteld aan wie de verstoring van de arbeidsovereenkomst in overwegende mate is te wijten en mede gelet op het arbeidsverleden van [verweerder] bij SW, komt het de kantonrechter billijk voor aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen van € 7.500,00 bruto. Aan SW zal tot uiterlijk 18 februari 2014 de gelegenheid worden gegeven haar verzoekschrift in te trekken. Indien zij daartoe overgaat, zal zij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Indien het niet tot een intrekking komt, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
Beschikking
Stelt SW in de gelegenheid haar verzoek in te trekken door dit uiterlijk 18 februari 2014 schriftelijk aan de griffier van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede te berichten.
Veroordeelt in het geval het verzoekschrift wordt ingetrokken SW in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot op heden begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
Indien het niet tot een intrekking komt:
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2014;
Kent aan [verweerder] ten laste van [verweerder] een vergoeding toe van € 7.500,00 bruto;
Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. M.H van Rhijn, kantonrechter, en op 22 januari 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.