ECLI:NL:RBOVE:2014:2344

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/153036 / KG ZA 14-94

Vonnis in kort geding van 2 mei 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

YOUR HOSTING B.V.,

gevestigd te Zwolle,

eiseres,

advocaat mr. H.W. Bethlehem te Groningen,

tegen

de rechtspersoon naar Duits recht

STRATO AG,

gevestigd te Berlijn (Duitsland),

gedaagde,

advocaat mr. M. Elshof te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Your Hosting en Strato worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Your Hosting
de pleitnota van Strato.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Your Hosting is een internetbedrijf voor zowel zakelijke afnemers als consumenten.

2.2.

Strato biedt in Nederland dezelfde diensten aan als Your Hosting.

2.3.

Strato heeft van 2 mei tot 13 augustus 2013 een reclamecampagne gevoerd, waarbij gebruik werd gemaakt van een (pagina vullende) advertentie in, in ieder geval, de dagbladen de Telegraaf en de Volkskrant en het maandblad Computer Totaal. Het betrof een reclame-uiting met daarin een directe prijsvergelijking met producten van Your Hosting. In de advertentie vergelijkt Strato de producten “.nl domeinjaar 1e jaar”, “.nl domeinnaam 2e jaar”, “e-mail”, “hosting” en “webshop” met Your Hosting. Achter de eerste vier producten staan de prijzen van zowel Your Hosting als Strato. Achter het vierde product “webshop” staat bij Your Hosting een “x” terwijl bij Strato een prijs staat vermeld.

2.4.

De raadsman van Your Hosting heeft op 5 juni 2013 een brief aan Strato gezonden met de volgende inhoud – voor zover van belang:

“Uw bedrijf handelt (…) onrechtmatig jegens cliënte, omdat in de advertenties wordt gepretendeerd dat zij haar klanten geen mogelijkheid biedt tot het laten bouwen van een website c.q. webshops, terwijl – in tegenstelling tot hetgeen u in uw advertentie heeft opgenomen – bij cliënte wel de mogelijkheid bestaat voor klanten om cliënte opdracht te geven tot het laten bouwen van websites c.q. webshops. Daarmee is uw vergelijkende reclame misleidend, niet objectief, en meer in het bijzonder in strijd met de artikelen: 6:194 sub d BW. 6:194a lid 2 sub a BW en 6:194a lid 2 sub c BW.”

Daarbij is Strato gesommeerd om de reclame te staken en te rectificeren.

2.5.

Bij brief van 12 juni 2013 is daarop door Strato als volgt – voor zover van belang – gereageerd:

“First of all, the cross which is situated in the row “Webshop” in the table of our advertisement does not communicate that your client does not offer webshops in general. It only says that there is no webshop product in the offer of Your Hosting B.V. which is comparable with the webshop offers of STRATO. Therefore, a comparison has not been drawn. This is also the way, the reasonably wellinformed and reasonably observant and circumspect consumer will associate this cross. Het won’t associate it with the content you bring forward in your letter.”

2.6.

Your Hosting heeft vervolgens op 31 juli 2013 een klacht ingediend bij de Reclame Code Commissie. De Reclame Code Commissie heeft op 21 oktober 2013 op deze klacht beslist, inhoudende dat zij de onderhavige reclame-uiting in strijd acht met artikel 13 Nederlandse Reclame Code (NRC). Zij heeft daarbij Strato aanbevolen niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. De Reclame Code Commissie heeft daarbij – voor zover van belang – overwogen:

“Adverteerder[vr: Strato]
heeft aangevoerd dat een vergelijking tussen adverteerder en klager in de categorie ‘webshop’ ontoelaatbaar zou zijn geweest, omdat er binnen deze categorie geen product van klager is, dat vergelijkbaar is met de “webshop packages” van adverteerder. Dit verweer kan niet slagen. Weliswaar heeft adverteerder aannemelijk gemaakt dat zijn product “webshop packages” afwijkt van de door klager aangeboden producten, bijvoorbeeld in die zin dat adverteerder, anders dan klager, de webshop van de klant regelmatig up to date houdt, maar de Commissie acht het voor de gemiddelde consument niet duidelijk dat adverteerder bij de dienst “webshop” uitsluitend het oog heeft op “webshop packages”. In plaats daarvan zal de gemiddelde consument op grond van de uiting aannemen dat klager geen enkele faciliteit biedt op het punt van “webshops”. Adverteerder heeft dit laatste niet aannemelijk gemaakt, terwijl klager gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij op het gebied van webshops enig aanbod heeft. Hiertoe heeft klager onder meer (…) bij repliek gewezen op het door hem aangeboden product “Sitebuilder”, waarin “een webshop” “zit” “verwerkt”.

Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de uiting voor de gemiddelde consument onduidelijk ten aanzien van de aard van het in de vergelijking betrokken product. Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.”

2.7.

Your Hosting heeft Strato bij brief van 25 november 2013 nogmaals gesommeerd om tot rectificatie van de onderhavige advertentie over te gaan. Strato heeft niet gerectificeerd.

3.Het geschil

3.1.

Your Hosting vordert – uitvoerbaar bij voorraad:

1. Strato te gelasten om te staken en gestaakt te houden de mededeling waarvan de suggestie uitgaat dat Your Hosting geen webshops aanbiedt op straffe van een dwangsom van € 50.000,-, per keer of per dag, zulks naar keuze van Your Hosting, dat Your Hosting geheel of gedeeltelijk handelt met het verbod gevorderd onder 2 [vr: kennelijk wordt bedoeld 1],

2. Strato te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis gedurende 30 dagen te publiceren en gepubliceerd te houden op de homepage van de website www.strato.nl goed leesbaar, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype (waarbij de aanhef: ‘RECTIFICATIE’ driemaal groter dient te zijn dan de letters van de overige tekst) in wit lettertype tegen een zwarte achtergrond zonder weglatingen of aanvullingen, gecentreerd en omkaderd in een vlak van 10 bij 10 centimeter bemeten op een 17 inch beeldscherm bij een resolutie van tenminste 1024 x 768 pixels, een rectificatie met uitsluitend de tekst als hierna onder 4 [vr: kennelijk wordt bedoeld 3] opgenomen,

3. om binnen één week na betekening van dit vonnis in de weekendedities van het dagblad de Telegraaf en het dagblad de Volkskrant, en binnen één maand na betekening van dit vonnis in het tijdschrift ‘Computer Totaal’, op pagina 3 in een kader met tenminste dezelfde omvang als het kader waarin de advertenties werden geplaatst in een gebruikelijk lettertype, op eigen kosten, een rectificatietekst zonder begeleidend commentaar openbaar te maken met uitsluitend de volgende inhoud, althans rectificatie met een inhoud die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht:

“RECTIFICATIE”

“In juni 2013 hebben wij in diverse media een prijsvergelijking openbaar gemaakt, waarin wij ons productaanbod hebben vergeleken met dat van Yourhosting. In deze prijsvergelijking hebben wij de indruk gewekt dat bij Yourhosting geen webshop kan worden afgenomen. Bij vonnis van d.d. (datum) heeft de rechtbank Zwolle geoordeeld dat deze vergelijking oneerlijk was, onjuist en daarom misleidend. Wij hebben daardoor onrechtmatig jegens Yourhosting gehandeld.

Hoogachtend,

STRATO AG”

4. Strato te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, alsmede de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, voor zover mogelijk, indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na dit vonnis.

3.2.

Strato voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid rechtbank

4.1.

Nu Strato gevestigd is op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, bevoegd is van deze vordering kennis te nemen. Aangezien de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder te noemen: EEX-Vo) verbindend is en rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaten van de Europese Unie en partijen in een lidstaat van de Europese Unie zijn gevestigd, dient de rechterlijke bevoegdheid beoordeeld te worden op basis van deze verordening.
Your Hosting heeft haar vorderingen gebaseerd op vermeend onrechtmatig handelen van Strato zodat de rechtbank op grond van artikel 5 lid 3 van de in deze toepasselijke EEX-Vo bevoegd is, nu de gestelde onrechtmatige daad (het plaatsen van een advertentie met vermeend misleidende reclame in Nederlandse dagbladen en tijdschriften) heeft plaatsgevonden in Nederland.

Toepasselijk recht

4.2.

Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is Nederlands recht van toepassing op de onrechtmatige daad als het recht van het land waar Your Hosting de gestelde schade heeft opgelopen.

De verdere beoordeling

4.3.

Your Hosting heeft haar vorderingen onderbouwd met de stelling dat Strato met het (laten) plaatsen van de reclame-uiting op een onjuiste en misleidende manier heeft geadverteerd en daarmee in strijd met de artikelen 6:194 en 194a lid 2 sub a BW heeft gehandeld.

4.4.

Met Your Hosting is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de reclame-uitingen van Strato in de periode 2 mei tot 13 augustus 2013 misleidend zijn geweest. Dit volgt al uit de beslissing van de Reclame Code Commissie van 21 oktober 2013, waarin is overwogen dat de uiting misleidend is en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Daarnaast heeft Strato ter zitting uitvoerig gepoogd de verschillen tussen partijen op het gebied van webshops uiteen te zetten. Zo genuanceerd als dit betoog van Strato is, zo ongenuanceerd heeft Strato de onderhavige advertenties opgesteld. Voor die nuance is dan ook, gezien de wijze waarop de advertentie is vormgegeven, geen enkele ruimte. Your Hosting heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij webshops aanbiedt. Met het plaatsen van een “x” onder de naam Your Hosting en achter “webshop” verkeert ook de door Strato aangehaalde “gemiddelde geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone beroeps- of bedrijfsoefenaar” in de – onjuiste – veronderstelling dat Your Hosting in het geheel geen webshops aanbiedt. Voor zover het betoog van Strato ertoe strekt dat de “x” zou betekenen dat Your Hosting een andere variant van webshops aanbiedt dan Strato, dan is dat – voor zover dat al het geval zou zijn, hetgeen door Your Hosting uitvoerig gemotiveerd is betwist – niet uit de advertentie op te maken.

4.5.

Het vorenstaande leidt echter niet tot toewijzing van de vorderingen.

4.6.

Ten eerste is het zeer de vraag of Your Hosting een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Onweersproken is dat de onderhavige advertenties na 13 augustus 2013 niet meer door Strato zijn geplaatst. Er is derhalve al een periode van acht maanden na de laatste advertentie verstreken. Ook na de beslissing van de Reclame Code Commissie en de sommatiebrief van 25 november 2013 van Your Hosting heeft Your Hosting nog een aantal maanden gewacht met het entameren van deze procedure in kort geding. Your Hosting heeft geen afdoende redenen gegeven voor haar afwachtende houding gedurende deze periode. Het feit dat Strato is gevestigd in Duitsland is daartoe naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende.

4.7.

Verder heeft Your Hosting niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de gevolgen van de misleidende reclame op dit moment nog voelbaar zijn. Immers, de campagne is – zoals door Strato onweersproken is gesteld – afgerond en duurt derhalve niet meer voort. Daarbij zijn de advertenties met name in dagbladen geplaatst. Nu dagbladen in zijn algemeenheid na lezing worden weggegooid, is het niet aannemelijk dat potentiële webshop-klanten thans als gevolg van de misleidende advertenties van afgelopen zomer worden overgehaald de webshop van Strato af te gaan nemen. Ook ten aanzien van de advertenties in het maandblad “Computer Totaal” heeft Your Hosting niet voldoende aannemelijk gemaakt dat lezers mogelijk op basis van een verouderde advertentie zullen kiezen voor de webshop van Strato.

4.8.

Hieruit volgt dat een rectificatie op de door Your Hosting gevorderde wijze naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit moment geen redelijk doel (meer) dient. Daarbij betreft het een ingrijpende voorziening, gezien de daarmee gepaard gaande hoge kosten, die onomkeerbaar is.

4.9.

Ook de vordering van Your Hosting tot het staken en gestaakt houden van de mededeling waarvan de suggestie uitgaat dat Your Hosting geen webshops aanbiedt, zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Zoals reeds overwogen zijn de reclame-uitingen reeds acht maanden geleden gestopt terwijl niet is gebleken, noch door Your Hosting voldoende aannemelijk is gemaakt, dat Strato voornemens is de onderhavige advertenties weer te gaan plaatsen. Strato heeft ook uitdrukkelijk gesteld dat zij hiertoe niet zal overgaan.

4.10.

Your Hosting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Strato worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
904,00

Totaal € 1.512,00

4.11.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Your Hosting in de proceskosten, aan de zijde van Strato tot op heden begroot op € 1.512,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Your Hosting in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Your Hosting niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2014.