Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer : 2221269 CV EXPL 13-4171
Uitspraak : 25 maart 2014
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Direct Pay Services B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Barendrecht
eiseres
gemachtigde: mr. R.A. Plug, werkzaam bij Webcasso BV te Barendrecht
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde
procederende in persoon
1.procedure
Deze blijkt uit de navolgende stukken:
- de dagvaarding van 11 juli 2013
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating van eiseres van 25 februari 2014.
Het vonnis is bepaald op heden.
2.geschil
de vordering
Eiseres vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van € 81,86. Dit bedrag is als volgt samengesteld: een bedrag van € 41,40 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, tot de dag van dagvaarding berekend op € 0,46, en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 40,00 excl. BTW. Daarnaast vordert eiseres de wettelijke rente over de hoofdsom en de incassokosten vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en kosten rechtens, eventueel te vermeerderen met de BTW over de daarvoor in aanmerking komende kosten.
Eiseres legt aan haar vordering ten grondslag dat gedaagde een overeenkomst met de rechtsvoorganger van eiseres is aangegaan inzake de verkoop en levering van goederen en/of diensten, meer in het bijzonder telecomdiensten, en gedaagde in gebreke is gebleven met betaling van facturen over de periode van 16 oktober 2012 tot en met 14 mei 2013.
het verweer
Gedaagde heeft de vordering betwist en daartoe, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Gedaagde stelt dat hij bij Youfone een abonnement heeft afgesloten voor € 2,50 per maand (voor het eerste jaar) voor 250 belminuten per maand. Gedaagde heeft in 2011 een sim-only abonnement gesloten. Gedaagde heeft het abonnement aangevraagd op 18 december 2011. Deze datum dient als ingangsdatum van het abonnement te gelden. Hij wilde de simkaart in maart 2012 activeren maar dit lukte niet vanwege problemen op de website van Youfone dan wel de systemen van Youfone. Na vele telefoontjes heeft een medewerker van Youfone gedaagde verteld dat het nummer behorend bij de simkaart niet van Youfone was. Vervolgens heeft gedaagde de simkaart weggegooid en is hij naar een andere provider gegaan. Gedaagde heeft telefonisch contact opgenomen met eiseres en gemeld dat het activeren van de simkaart niet was gelukt. Eiseres reageerde op deze klacht met het toezenden van een nieuwe simkaart. Gedaagde betwist dat hij pas in juli 2012 heeft gemeld dat het activeren niet was gelukt, dit heeft hij reeds op 29 maart 2012 telefonisch gemeld.
Het activeren is nooit gelukt zodat gedaagde geen abonnementsgeld verschuldigd. Gedaagde is het ook niet eens met de deblokkeringskosten van € 24,95.
Gedaagde verwijst onder punt 11 van de conclusie van dupliek naar het e-mailbericht van 9 november 2012 van eiseres waarin staat vermeld dat de vordering inderdaad onterecht is. Gedaagde heeft dit e-mailbericht als productie 10 bij dupliek overgelegd. Factuur 1210792 werd gecrediteerd en er stond nog een bedrag van € 11,05 open. Het is gedaagde niet duidelijk geworden waarvoor het bedrag van € 11,05 staat.
de reactie van eiseres op het verweer van gedaagde alsmede de akte uitlating van eiseres
Eiseres stelt dat het abonnement op 28 juni 2012 is ingegaan en niet op 18 december 2011 zoals gedaagde heeft gesteld. Hierbij is leidend de dag waarop de simkaart wordt geactiveerd en dat is in de onderhavige zaak 28 juni 2012. Er is sprake van een 2-jarig abonnement. Het abonnementsgeld voor het tweede jaar bedraagt € 5,95 per maand, na verhoging van de BTW bedraagt het abonnementsgeld € 6,05. Youfone heeft geen toestel aan gedaagde verkocht. Activeren van de simkaart kan via de website van Youfone. Indien activering uitblijft, vindt automatische activering plaats door Youfone. Na verloop van 30 dagen na ontvangst van de simkaart is gedaagde conform artikel 4 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden de abonnementskosten verschuldigd. Het abonnement is daarom op 28 juni 2012 ingegaan. Vanwege betalingsachterstanden is de telefoonaansluiting van gedaagde meermalen geblokkeerd, bijvoorbeeld op 19 juli 2012 (punt 9 akte uitlating). Gedaagde is heraansluitkosten verschuldigd. Gedaagde heeft gebeld naar de klantenservice van Youfone en heeft aangegeven moeilijkheden te hebben met het activeren van de simkaart. De klantenservice heeft gedaagde geholpen met het activeren. Door de betalingsweigering van gedaagde zijn de maandelijkse kosten voor het abonnement verhoogd, door aanvaarding van het tarievenoverzicht heeft gedaagde hiermee ingestemd. Gedaagde heeft aanvankelijk niet doorgegeven dat het activeren niet was gelukt. Pas in juli 2012, nadat gedaagde de eerste factuur had ontvangen, heeft gedaagde dit doorgegeven tijdens een telefoongesprek (punt 9 en 10 van de conclusie van repliek). Het weggooien van de simkaart ontslaat gedaagde niet van zijn betalingsverplichting. Nu gedaagde had aangegeven dat hij de simkaart had weggegooid heeft Youfone hem een nieuwe simkaart toegestuurd en hiervoor € 19,95 in rekening gebracht.
3.beoordeling
3.1
De kantonrechter overweegt dat eiseres weliswaar gesteld heeft dat de simkaart automatisch door Youfone is geactiveerd maar dat eiseres deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Eiseres stelt dat op 28 juni 2012 het abonnement van gedaagde is ingegaan maar erkent tegelijkertijd dat gedaagde in juli 2012 telefonisch heeft laten weten dat het activeren niet was gelukt.
3.2
Voorts acht de kantonrechter van belang dat eiseres niet heeft weersproken de stelling van gedaagde dat een medewerker van Youfone hem heeft laten weten dat het activeren niet was gelukt dan wel niet kon lukken omdat het nummer behorende bij de simkaart dat aan gedaagde was verstrekt niet van Youfone was.
3.3
Eiseres heeft bovendien onder punt 8 van de akte uitlating gesteld dat de klantenservice van Youfone gedaagde heeft geholpen met het activeren en de klantenservice daarna tot juli 2012 niet van gedaagde heeft vernomen zodat Youfone ervan uitgegaan is dat de activering uiteindelijk was gelukt. Uit deze stelling van eiseres kan worden afgeleid dat gedaagde reeds vóór juli 2012 heeft laten weten dat het activeren niet was gelukt. Ook moet worden geconcludeerd dat deze stelling van eiseres haaks staat op de stelling van eiseres onder punt 9 van de conclusie van repliek inhoudende dat gedaagde vóór juli 2012 niet heeft laten weten dat hij de simkaart niet kon activeren.
3.4
Gelet op het bovenstaande alsmede gelet op het e-mail bericht van 9 november 2012 inhoudende dat eiseres erkent dat de vordering niet terecht is mocht gedaagde ervan uitgaan dat hij ontslagen was van zijn betalingsverplichtingen. Niet aannemelijk is geworden dat de simkaart op enig moment is geactiveerd, ook niet nadat gedaagde hierover had geklaagd bij Youfone. Aldus was gedaagde geen abonnementsgelden en heraansluitkosten verschuldigd. De vordering zal daarom worden afgewezen.
3.5
Onder nummer 29 van de conclusie van dupliek vordert gedaagde het teveel door hem betaalde terug van eiseres. Een vordering in reconventie kan echter enkel en alleen ingesteld worden bij conclusie van antwoord op grond van artikel 137 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zodat gedaagde in die vordering niet ontvangen kan worden.
3.6
Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten tot en met de datum van dit vonnis aan de zijde van gedaagde begroot op nihil.
4.beslissing
Wijst de vordering af.
Veroordeelt eiseres in de proceskosten tot en met dit vonnis aan de zijde van gedaagde begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G. van Eerden, kantonrechter, en op 25 maart 2014 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.