Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/148859 / KG ZA 13-438
datum vonnis: 6 maart 2014 (sr)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Solace Algemene Thuiszorgcombinatie B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
eiseres in de hoofdzaak in kort geding,
verweerster in de incidenten,
verder te noemen Solace ATC,
advocaat: mr. F. Koster te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Raalte,
zetelende te Raalte,
gedaagde in de hoofdzaak in kort geding,
verweerster in de incidenten,
verder te noemen de gemeente,
advocaten: mr. C.H. van Hulsteijn en mr. I.A. van Riel te Utrecht,
in welke zaak heeft verzocht te mogen voegen en tussenkomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
European Care Residence and Hotel Solace B.V.,
gevestigd te Schalkwijk,
eiseres in het incident,
verder te noemen Solace ECR,
advocaat: mr. H.N. s’Jacob te Zwolle,
in welke zaak heeft verzocht primair te mogen tussenkomen subsidiair te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Carinova WMO Diensten B.V.,
gevestigd te Raalte,
eiseres in het incident,
verder te noemen Carinova,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Enschede.
1.Het procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 december 2013;
- de akte wijziging van eis van Solace ATC, ontvangen op 3 februari 2014;
- de incidentele conclusie tot voeging/tussenkomst van Solace ECR;
- de conclusie van antwoord van de gemeente met 11 producties;
- de akte wijziging van eis van Solace ECR;
- de akte strekkende tot onderbouwing van de vordering met 1 productie van Solace ATC;
- 22 producties aan de zijde van Solace ATC;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van Carinova;
- productie 12 aan de zijde van de gemeente;
- 2 producties aan de zijde van Solace ECR;
- producties 23 en 24 aan de zijde van Solace ATC;
- de mondelinge behandeling op 14 februari 2014;
- de pleitnota van Solace ATC;
- de pleitnota van de gemeente;
- de pleitnota van Solace ECR;
- de pleitnota van Carinova.
1.2
Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. Het vonnis is bepaald op 7 maart 2014, maar
wordt heden bij vervroeging uitgesproken.
2.De feiten
2.1
Sinds 1 januari 2010 wordt de huishoudelijke hulp vanuit de Wet maatschappelijke ondersteuning (verder te noemen: WMO-hulp bij het huishouden) bij de gemeente verricht door in totaal acht zorgaanbieders. De gemeente heeft met twaalf zorgaanbieders een raamovereenkomst gesloten, van wie er uiteindelijk acht aanbieders feitelijk zorg leveren. Het overgrote deel van de werkzaamheden (98,2% in 2012) wordt verricht door drie van de acht zorgaanbieders.
2.2
De raamovereenkomst liep aanvankelijk af per 1 januari 2014. De gemeente heeft zich beraden op de vraag op welke wijze zij de WMO-hulp bij het huishouden per 1 januari 2014 wenste te laten uitvoeren.
2.3
De gemeente achtte de situatie dat zij met een groot aantal contractanten te maken heeft vanuit efficiency overwegingen en vanuit de wens om actief contractmanagement op dit onderdeel te kunnen voeren, niet langer wenselijk. Voorts achtte de gemeente het van belang dat de keuzevrijheid voor de burger gehandhaafd bleef. De WMO-hulp bij het huishouden betreft een IIB-dienst, waarvoor geen Europese aanbestedingsplicht geldt. De gemeente heeft besloten een meervoudige onderhandse procedure te volgen met haar drie huidige grootste zorgaanbieders: Carinova, Zorggroep Raalte (verder te noemen ZGR) en Solace ECH.
2.4
Solace ECH is op 24 juli 2013 in staat van faillissement verklaard.
Nu het de gemeente was gebleken dat haar activiteiten waren overgenomen door de Stichting Residentiële en Ambulante Service en Zorg B.V. (verder te noemen: Stichting RAZ), heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente op 1 oktober 2013 besloten dat Carinova, ZGR en Stichting RAZ zouden worden uitgenodigd voor een onderhandelingsgesprek.
2.5
Voorafgaand aan de verzending van de uitnodiging meende de gemeente dat Stichting RAZ niet de entiteit was die zij diende uit te nodigen maar Solace ATC. Een betrokken medewerker van de gemeente had in de administratie een brief van 11 mei 2010 van Solace ECH aangetroffen, waarin de gemeente wordt verzocht medewerking te verlenen aan contractsoverneming door Solace ATC. De gemeente had op basis daarvan -naar later bleek ten onrechte- geconcludeerd dat Solace ATC de raamovereenkomst in 2010 had overgenomen van Solace ECH en dat Solace ATC sinds 2010 haar contractant was en niet Solace ECH of Stichting RAZ. Bij e-mail van 2 oktober 2013 heeft de gemeente dan ook een uitnodiging voor de onderhandelingen gestuurd aan Carinova, ZGR en Solace ATC.
2.6
Bij haar uitnodiging voor de onderhandeling heeft de gemeente de volgende documentatie gevoegd:
- het “Procesdocument Hulp bij het huishouden” met referentienummer HH/DORSZ/2014 (verder te noemen: het procesdocument);
- de concept raamovereenkomst;
- de uitvoeringsvoorwaarden;
- het aanmeldingsformulier.
Voorts zijn tijdens de procedure drie Nota’s van Inlichtingen verschenen.
2.7
Op 18 oktober 2013 hebben ZGR, Carinova en Solace ATC hun aanmeldingsformulier ingediend. De gemeente heeft deze drie partijen vervolgens uitgenodigd voor een individuele onderhandelingssessie. De individuele sessies met ZGR en Solace ATC stonden gepland op 21 oktober 2013; het gesprek met Carinova stond gepland op 29 oktober 2013.
2.8
Op 21 oktober 2013 constateerde de gemeente dat de werkzaamheden en de raamovereenkomst in 2010 van Solace ECH niet waren overgenomen door Solace ATC. De gemeente heeft hierop Solace ATC (mevrouw [X]) telefonisch bericht dat Solace ATC van verdere deelname aan de onderhandelingen werd uitgesloten, omdat de gemeente was gebleken dat zij Solace ATC onterecht voor de procedure had uitgenodigd. Het gesprek met Solace ATC heeft die middag wel plaats gevonden.
2.9
Bij e-mail van 24 oktober 2013 heeft de gemeente Solace ATC medegedeeld dat zij van een verdere deelname aan de procedure was uitgesloten.
2.1
Op 6 november 2013 heeft de gemeente (alsnog) Solace ECR uitgenodigd voor de onderhandelingen. Stichting RAZ had de activiteiten die Solace ECH voorheen in opdracht van de gemeente verrichtte volgens de gemeente immers ondergebracht in Solace ECR. Nog diezelfde dag heeft Solace ECR haar aanmeldingsformulier ingediend.
2.11
Bij dagvaarding van 6 november 2013 heeft Solace ATC de gemeente in kort geding gedagvaard.
Solace ATC vorderde kort gezegd de gemeente te gebieden om de contractsondehandelingen met haar te hervatten en de gemeente te verbieden de contractsonderhandelingen te voeren met andere partijen dan de voor de meervoudig onderhandse procedure genodigde partijen die daartoe tijdig een geldige inschrijving hadden ingediend.
2.12
De gemeente heeft uit doelmatigheidsoverwegingen besloten om de inschrijving van Solace ATC alsnog in behandeling te nemen. Solace ATC heeft daarop voornoemd kort geding ingetrokken.
2.13
Bij brieven van 21 november 2013 heeft de gemeente de partijen geïnformeerd over het resultaat van de procedure. De gemeente heeft daarin aangegeven voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan ZGR, Solace ATC en Solace ECR. De gemeente heeft de inschrijving van Carinova afgewezen, omdat de maximale bandbreedte van de gemeente het niet toestond om akkoord te gaan met de door Carinova voorgestelde tarieven.
2.14
Solace ATC heeft tegen de voorgenomen gunning aan Solace ECR schriftelijk bezwaar gemaakt bij de gemeente. Hierop heeft de gemeente bij brief van 5 december 2013 alle betrokken partijen in de gelegenheid gesteld eventuele bezwaren tegen het gunningsvoornemen kenbaar te maken door middel van het aanhangig maken van een kort geding.
2.15
Bij dagvaarding van 12 december 2013 heeft Solace ATC de gemeente in kort geding gedagvaard omdat Solace ATC van mening is dat Solace ECR ongeldig heeft ingeschreven.
2.16
Bij dagvaarding van 12 december 2013 heeft Carinova de gemeente in kort geding gedagvaard, omdat Carinova van mening is dat zij ten onrechte was uitgesloten van de onderhandelingen en dat Solace ECR, Solace ATC en ZGR ongeldig hebben ingeschreven.
2.17
Vanwege de connexiteit tussen beide procedures zouden beide kort gedingen op 14 februari 2014 gevoegd worden behandeld door de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
2.18
Bij brief van 17 januari 2014 heeft de gemeente aan alle betrokken partijen kenbaar gemaakt over te gaan tot intrekking van de procedure. De gemeente heeft daarbij de partijen de gelegenheid gegeven om eventuele bezwaren tegen de intrekking binnen vijftien dagen na verzending van het intrekkingsbesluit kenbaar te maken door middel van het aanhangig maken van een kort geding. Omdat Carinova en Solace ATC reeds een kort geding procedure aanhangig hadden gemaakt, heeft de gemeente hen verzocht hun eventuele bezwaar tegen de intrekking kenbaar te maken via een eiswijziging in het reeds aanhangige kort geding.
2.19
Op 31 januari 2014 heeft Solace ATC haar bezwaren via een eiswijziging kenbaar gemaakt. Carinova heeft het door aanhangig gemaakte kort geding ingetrokken.
3.De standpunten
3.1
Solace ATC vordert -na wijziging van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op haar website een mededeling te plaatsen waarin de gemeente verklaart dat haar mededeling strekkende tot intrekking van de aanbesteding berustte op een onjuiste voorstelling van zaken;
b. de gemeente te gebieden de overeenkomst met Solace ATC, die het resultaat is van de aanbesteding zoals genoemd in het procesdocument HH/DORSZ/2014 na te komen;
c. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan voornoemde overeenkomst;
d. de gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de overeenkomst die zij heeft met andere partijen dan zij die rechtsgeldig en tijdig hebben ingeschreven op de aanbesteding conform de meervoudig onderhandse procedure;
e. zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 2.000.000,00;
f. de gemeente te veroordelen in de integrale kosten aan rechtsbijstand en overige juridische kosten van Solace ATC, althans de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
Subsidiair
a. de gemeente te veroordelen om binnen tien dagen na dit vonnis een bedrag van € 25.000,00 te betalen als voorschot op de in de bodemprocedure vast te stellen beëindigingsschade, te vermeerderen met de wettelijke rente;
b. zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 2.000.000,00;
c. de gemeente te veroordelen in de integrale kosten aan rechtsbijstand en overige juridische kosten van Solace ATC, althans de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
Meer subsidiair
a. de gemeente te verbieden over te gaan tot intrekking en heraanbesteding van de onderhavige opdracht;
b. de gemeente te gebieden de onderhavige aanbesteding voort te zetten en Solace ATC uit te nodigen haar winnende inschrijving ter verificatie voor te leggen;
c. zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 2.000.000,00;
d. de gemeente te veroordelen in de integrale kosten aan rechtsbijstand en overige juridische kosten van Solace ATC, althans de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
Nog meer subsidiair
a. de gemeente te gebieden om haar beslissing om de aanbestedingsprocedure in te trekken in heroverweging te nemen en, als zij bij die intrekking zou blijven, die beslissing van een deugdelijke motivering te voorzien;
b. ten aanzien van de aanbestedingsprocedure, de intrekking en de gunning te beslissen zoals de voorzieningenrechter vermeend te behoren;
c. zulks op straffe van verbeurte van eenmalige dwangsom van € 2.000.000,00;
d. de gemeente te veroordelen in de integrale kosten aan rechtsbijstand en overige juridische kosten van Solace ATC, althans de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
3.2
Solace ATC stelt daartoe -kort gezegd- dat er een overeenkomst tussen haar en de gemeente tot stand is gekomen en dat de gemeente deze dient na te komen. Van intrekking van de aanbesteding kan derhalve geen sprake meer zijn. Subsidiair stelt Solace ATC dat de gemeente schadeplichtig is als gevolg van de intrekking van de aanbesteding.
Meer subsidiair vordert Solace ATC een verbod voor de gemeente om tot intrekking en heraanbesteding over te gaan en een gebod voor de gemeente om de onderhavige aanbesteding voort te zetten. Nog meer subsidiair vordert Solace ATC dat de gemeente haar beslissing tot intrekking heroverweegt en bij handhaving van een deugdelijke motivering voorziet.
3.3
De gemeente heeft de vorderingen van Solace ATC gemotiveerd betwist. De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Solace ATC in de kosten van het geding.
3.4
Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
4.De beoordeling
In het incident van Solace ECR
4.1
Solace ECR heeft in onderhavige procedure gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij (aan de zijde van de gemeente) en als tussenkomende partij.
4.2
Solace ATC en de gemeente hebben ter zitting te kennen gegeven tegen de voeging c.q. tussenkomst van Solace ECR geen bezwaren te hebben.
4.3
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door Solace ECR beoogde interventie van zowel voeging als tussenkomst zich in beginsel niet met elkaar verhoudt, nu de voegende partij enkel het standpunt van de partij aan wiens zijde deze zich voegt ondersteunt en geen eigen vordering instelt, terwijl de tussenkomende partij wel een eigen vordering instelt ter handhaving van een eigen, zelfstandig recht tegenover de reeds bestaande procespartijen. Nu Solace ECR eigen vorderingen heeft ingesteld, waarover hieronder meer, heeft de voorzieningenrechter ter zitting allereerst beoordeeld of Solace ECR voldoende aannemelijk heeft gemaakt een belang te hebben om te worden toegelaten als tussenkomende partij.
4.4
Voor toewijzing van een vordering tot tussenkomst moet blijken van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van hem toekomende rechten te voorkomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Solace ECR dit belang voldoende gemotiveerd heeft gesteld, nu Solace ATC onder meer een verbod tot onderhandeling met danwel een verbod tot gunning aan Solace ECR vordert, terwijl Solace ECR juist uitvoering wenst te geven aan de voorlopige gunning. Nu Solace ATC en de gemeente het belang van Solace ECR bij interventie niet hebben bestreden, heeft de voorzieningenrechter ter zitting de vordering tot tussenkomst van Solace ECR toegewezen.
4.5
Solace ATC en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
In het incident van Carinova
4.6
Carinova heeft primair gevorderd in de onderhavige procedure te worden toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente.
4.7
Solace ATC heeft ter zitting naar voren gebracht bezwaren te hebben tegen de tussenkomst danwel voeging van Carinova. Er is volgens Solace ATC geen sprake van benadeling voor Carinova. Voorts heeft Carinova geen eigen vordering ingesteld en heeft zij het door haar aanhangig gemaakte kort geding ingetrokken, waardoor haar rechten zijn verwerkt. De gemeente heeft geen bezwaren geuit tegen de tussenkomst danwel voeging van Carinova.
4.8
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Carinova haar belang bij tussenkomst voldoende gemotiveerd heeft gesteld. Carinova heeft voldoende gemotiveerd gesteld belang te hebben bij afwijzing van de vorderingen van Solace ATC en het in stand blijven van het intrekkingsbesluit van de gemeente. Daarnaast heeft de gemeente haar op 3 februari 2014 bericht dat zij haar rechten zou verwerken als zij thans niet in kort geding zou interveniëren. Carinova heeft ook een eigen vordering ingesteld, te weten een gebod voor de gemeente om het intrekkingsbesluit te handhaven. Nu evenmin is gebleken dat de gevorderde tussenkomst aan de vereiste spoed in het kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat, heeft de voorzieningenrechter ter zitting de primaire vordering van Carinova tot tussenkomst toegewezen.
4.9
Solace ATC en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
In de hoofdzaak
Vorderingen van Solace ATC
4.1
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde.
4.11
Solace ATC baseert haar primaire vorderingen op de stelling dat reeds definitief aan haar is gegund. De gemeente, Solace ECR en Carinova betwisten dat. Kernvraag is derhalve of er een overeenkomst tussen de gemeente en Solace ATC tot stand is gekomen.
4.12.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Niet in geschil is dat de inschrijving van Solace ATC als een aanbod dient te worden aangemerkt. Aan de orde is de vraag of de gemeente dit aanbod heeft aanvaard en of er sprake is van een definitieve gunning aan Solace ATC. Solace ATC stelt dat dit het geval is en heeft ter onderbouwing onder meer verwezen naar paragraaf 1.7 van het procesdocument, een e-mail van 21 november 2013 van de gemeente en een e-mail van 3 december 2013 van de gemeente. De voorzieningenrechter zal deze documenten hieronder afzonderlijk bespreken.
4.13
In paragraaf 1.7 van het procesdocument schrijft de gemeente, voor zover van belang:
“Op maandag 14 oktober zijn de gemeenten voornemens om tot overeenstemming te komen met uitgenodigde aanbieders. Hiertoe hebben de gemeenten de gehele dag gereserveerd.
Tijdens de individuele sessies kan een aanbieder aangeven akkoord te gaan met de raamovereenkomst en de inhoud daarvan of op aangeven van de aanbieder kan er gesproken worden met de gemeenten over specifieke punten omtrent bijvoorbeeld inhoud”.
Solace ATC heeft betoogd dat, nu zij de raamovereenkomst heeft geaccepteerd en haar prijzen binnen de door de gemeente vastgestelde bandbreedte blijven, een overeenkomst tot stand is gekomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet uit voornoemde paragraaf van het procesdocument kan worden afgeleid.
Dit klemt temeer nu de gemeente op 21 oktober 2013 ’s ochtends Solace ATC (althans mevrouw [X]) telefonisch heeft bericht dat Solace ATC van verdere deelname aan de onderhandelingen werd uitgesloten, omdat de gemeente gebleken was dat zij Solace ATC onterecht voor de procedure had uitgenodigd. Het gesprek met Solace ATC heeft die middag wel plaatsgevonden maar de gemeente heeft onweersproken gesteld dat het aanmeldingsformulier van Solace ATC niet inhoudelijk is besproken, nu tijdens het gesprek definitief was gebleken dat Solace ATC niet de activiteiten van Solace ECH had overgenomen en mevrouw [X] niet bevoegd bleek de rechtsopvolger van Solace ECH te vertegenwoordigen.
4.14
In de e-mail van 21 november 2013 schrijft de gemeente aan mr. Koster, voor zover van belang:
“Graag bevestig ik hierbij ons telefoongesprek d.d. 13 november 2013 jl. waarin wij elkaar spraken over het door u aanhangig gemaakte kort geding tegen de gemeente Raalte inzake de aanbesteding Hulp bij het Huishouden.
In ons gesprek bespraken wij de optie dat wanneer de gemeente Raalte een contract inzake de levering van Hulp bij het Huishouden aan BiOns voorlopig zou gunnen tegen de voorwaarden/tarieven zoals die ook voor de gemeente Staphorst, Zwartewaterland en Ommen zijn overeengekomen- u het kort geding zult intrekken.
(…)
U heeft in het telefoongesprek van zojuist aangegeven dat er niet aan Bions maar aan Solace ATC gegund zou moeten worden. De gemeente Raalte vindt het jammer dat deze toezegging nu niet meer blijkt te kloppen, maar doet hierbij het volgende finale voorstel:
Raalte gaat akkoord met het voorstel te gunnen aan Solace ATC, waarbij de uitgangspunten van het raamcontract en de aanbestedingsdocumenten aan Solace ATC worden aanvaard (…)”.
4.15
Solace ATC stelt dat de gemeente met deze mail onvoorwaardelijk het aanbod van Solace ATC heeft geaccepteerd nu zij schrijft: “Raalte gaat akkoord met het voorstel te gunnen aan Solace ATC”. De voorzieningenrechter volgt Solace ATC hierin echter niet. Uit de inhoud van de e-mail blijkt dat het voorstel voortborduurt op een voorlopige gunning aan Bions, waarbij Solace ATC telefonisch heeft aangegeven dat er niet aan Bions maar aan Solace ATC gegund zou moeten worden. Gelet hierop mocht Solace ATC er naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet vanuit gaan dat de gemeente thans definitief aan haar gegund zou hebben. Dit klemt temeer nu Solace ATC drie uur later het gunningsvoornemen van de gemeente ontving met de uitdrukkelijke vermelding dat sprake was van een voorlopige gunning. In deze brief is -voor zover van belang- opgenomen:
“Terugkomend op het door u ingediende aanmeldingsformulier en de onderhandelingen, berichten wij u dat de gemeente Raalte voornemens is de opdracht aan u te gunnen voor perceel 1 (HH1 en HH2).
Definitieve gunning zal niet eerder plaatsvinden dan na afloop van de in acht te nemen bezwaartermijn (t/m donderdag 28 november 17.00 uur). Dit voornemen tot gunning houdt geen aanvaarding in van uw aanbod zoals bedoeld in artikel 6:217 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek. Aan dit voornemen kunnen geen rechten worden ontleend”.
Solace ATC is hierop overgegaan tot intrekking van het door haar aanhangig gemaakte kort geding en heeft bij de gemeente niet gemeld dat het gunningsvoornemen in strijd was met de gemaakte afspraken.
4.16
Op 3 december 2013 heeft Solace ATC van de gemeente een e-mail ontvangen met als onderwerp “marsroute ivm overname”. Uit deze e-mail leidt de voorzieningenrechter af dat Carinova, Solace ATC, Solace ECR en ZGR die dag en de dag erna met elkaar in gesprek zouden gaan om de overdracht van cliënten zo soepel mogelijk te laten verlopen. De gemeente zou haar inwoners op 4 december 2013 of 5 december 2013 informeren. Omdat de gemeente het van belang vond een eenduidig traject te bewandelen, heeft zij het van toepassing zijnde traject -zoals zij dat begrepen had- in de e-mail vermeld.
4.17
Solace ATC stelt dat op 3 december 2013 uitvoering is gegeven aan de overeenkomst door met Carinova in gesprek te gaan, teneinde conform artikel 12.3 van de CAO-vvt het personeel van Carinova over te nemen. De gemeente stelt daarentegen dat het gesprek niet op haar initiatief heeft plaats gevonden, maar op initiatief van Carinova en dat zij Carinova nog op 3 december 2013 per e-mail heeft bericht dat er nog geen definitieve gunning had plaats gevonden. De gemeente stelt Carinova daarbij te hebben gemeld dat het daarom aan haar was of zij de gesprekken met de voorlopig gegunde partijen zou laten doorgaan en afspraken ging maken, hetgeen dan voor haar eigen risico zou moeten plaatsvinden. Het e-mailbericht van de gemeente betrof enkel een toelichting op het traject zoals dat, naar het zich liet aanzien, ook daadwerkelijk doorlopen zou dienen te worden, aldus de gemeente.
4.18
De voorzieningenrechter stelt voorop dat onduidelijk is gebleven of de geplande gesprekken op 3 december 2013 hebben plaats gevonden en zo ja, of er afspraken zijn gemaakt. Los hiervan staat thans niet vast -gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente- dat hiermee uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Dit klemt temeer nu gesteld noch gebleken is dat Solace ATC na de e-mail van 21 november 2013 een bericht van de gemeente had ontvangen waaruit bleek dat zij tot definitieve gunning was overgegaan. Evenmin is gesteld noch gebleken dat Solace ATC dit uit een andere gedraging of verklaring van de gemeente heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden. Sterker nog, Solace ATC heeft in deze periode tegen de voorgenomen gunning aan Solace ECR schriftelijk bezwaar gemaakt bij de gemeente, er kennelijk vanuit gaande dat er nog geen sprake was van een definitieve gunning aan Solace ECR, terwijl ook Solace ECR bij de (geplande) gesprekken op 3 december 2013 betrokken was.
4.19
Bij brief van 5 december 2013 heeft de gemeente alle betrokken partijen in de gelegenheid gesteld eventuele bezwaren tegen de voorlopige gunning aan ZGR, Solace ECR en Solace ATC kenbaar te maken door middel van het aanhangig maken van een kort geding. Hierop hebben zowel Carinova als Solace ATC een kort geding aanhangig gemaakt. Het door Solace ATC aanhangig gemaakte kort geding betreft het onderhavige geschil.
4.2
Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de aanbestedingsprocedure is blijven steken in de fase van een voorlopige gunning en dat er geen overeenkomst tussen de gemeente en Solace ATC tot stand is gekomen. Gelet hierop dienen de primaire vorderingen van Solace ATC te worden afgewezen.
4.21
Subsidiair heeft Solace ATC een bedrag van € 25.000,00 als voorschot op de in de bodemprocedure vast te stellen beëindigingsschade gevorderd. Solace stelt daartoe -kort gezegd- dat de gemeente schadeplichtig is als gevolg van de intrekking van de aanbesteding.
4.22
De subsidiaire vordering van Solace ATC strekt tot betaling van een geldsom. De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding slechts plaats is indien het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.
4.23
Gesteld noch gebleken is dat sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Bovendien is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden dat in een bodemprocedure een vordering tot betaling van schadevergoeding zal worden toegewezen. In paragraaf 1.9 van het procesdocument is immers het volgende bepaald:
“Voorbehoud en kostenvergoeding
De gemeenten behouden zich het recht voor de procedure (tussentijds) stop te zetten, eenzijdig af te breken of gedeeltelijk niet te gunnen. Aanbieders hebben geen enkel recht op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of geleden schade.
Ook in het geval de opdracht wel gegund wordt, hebben aanbieders geen enkel recht op vergoeding van eventueel gemaakte kosten”.
4.24
Solace ATC heeft zich door in te schrijven aan (deze bepaling van) het procesreglement geconformeerd. Met inachtneming van het onder rechtsoverweging 4.22 geformuleerde criterium leidt het voorgaande tot de slotsom dat de subsidiaire vorderingen van Solace ATC dienen te worden afgewezen.
4.25
Meer subsidiair heeft Solace ATC een verbod tot intrekking van de procedure en heraanbesteding gevorderd. Tevens heeft Solace ATC meer subsidiair een gebod gevorderd om de procedure voort te zetten en Solace ATC uit te nodigen haar inschrijving ter verificatie voor te leggen.
4.26
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de gemeente, gelet op de aan haar toekomende contractsvrijheid, in beginsel de vrijheid heeft om een aanbestedingsprocedure in te trekken en niet kan worden verplicht tot definitieve gunning over te gaan. Dit is slechts anders als er omstandigheden zijn die maken dat er gerechtvaardigd op mocht worden vertrouwd dat er een definitieve overeenkomst tot stand zou komen. Deze situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter thans niet voor.
4.27
Weliswaar heeft de gemeente een voorlopige gunningsbeslissing ten faveure van onder meer Solace ATC genomen, maar dit neemt niet weg dat -zoals hiervoor reeds is overwogen- de definitieve gunningsbeslissing nog niet tot stand was gekomen. Aan een voorlopige gunning kunnen in beginsel geen rechten worden ontleend. Na de voorlopige gunning kan zich nog de omstandigheid voordoen dat een marktpartij bezwaar maakt tegen het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst, zoals in het onderhavige geschil is gebeurd. Zowel Solace ATC als Carinova hebben bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning. Indien deze bezwaren terecht blijken te zijn, staat het een aanbestedende dienst in beginsel vrij om zijn voornemen tot gunning te herzien.
Dit klemt temeer nu de gemeente zich -zoals hiervoor onder 4.23 reeds is overwogen- in het procesdocument uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de procedure (tussentijds) stop te zetten, eenzijdig af te breken of gedeeltelijk niet te gunnen. Onder die omstandigheden komt de gemeente als aanbestedende dienst in beginsel een grote vrijheid toe om te beslissen de aanbesteding in te trekken. Dit betekent echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de gemeente dit naar willekeur kan doen.
4.28
De gemeente heeft aan de beslissing om de aanbestedingsprocedure te staken in de brief van 17 januari 2014 ten grondslag gelegd dat de procedure niet rechtmatig tot de beoogde uitkomst, te weten het sluiten van een raamovereenkomst met tenminste twee (bij voorkeur drie) huidige zorgaanbieders, kan leiden. Ten eerste stelt de gemeente dat zij de inschrijvers ongelijk heeft behandeld, door Solace ECR op een later moment uit te nodigen voor de onderhandelingen. Ten tweede stelt de gemeente dat haar gunningsvoornemen aan Solace ATC niet in overeenstemming is met het besluit van het college van B&W om enkel huidige contractanten uit te nodigen voor de onderhandelingen. Gunning aan Solace ATC kan daarom niet rechtmatig geschieden, ook niet ten opzichte van andere huidige contractanten, die niet voor de procedure zijn uitgenodigd. Tot slot kan de gemeente de opdracht niet rechtmatig gunnen aan Carinova, omdat zij geen overeenstemming met Carinova heeft kunnen bereiken over de tarieven. De gemeente zou de opdracht derhalve enkel rechtmatig kunnen gunnen aan ZGR, welke uitkomst de gemeente echter niet wenselijk acht omdat de Wmo-cliënten dan geen keuzevrijheid meer hebben.
4.29
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee een voldoende objectieve rechtvaardiging voor de beslissing om de aanbestedingsprocedure in te trekken gegeven. De vraag of de gemeente een aanbestedingsprocedure of een onderhandelingsprocedure heeft gevolgd, kan hierbij onbeantwoord blijven, nu het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel zowel via de Aanbestedingswet als via artikel 3:14 BW op het handelen van de gemeente van toepassing zijn. Het feit dat de gemeente Solace ECR op een later moment heeft uitgenodigd voor de onderhandelingen, is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en kan reeds gelet hierop niet leiden tot een rechtmatige inschrijving van Solace ECR. De overige stellingen van Solace ATC ten aanzien van de entiteit Solace ECR en de rechtmatigheid van haar inschrijving behoeven derhalve geen bespreking meer.
4.3
Uit het voorgaande volgt dat het de gemeente vrijstond om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Ten aanzien het gevorderde verbod om tot heraanbesteding over te gaan, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het gevorderde verbod is te algemeen geformuleerd om te kunnen worden toegewezen. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst binnen de grenzen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en de precontractuele goede trouw bevoegd is om na een geoorloofde intrekking van een aanbestedingsprocedure tot heraanbesteding over te gaan. Of de gemeente hieraan voldoet, kan in dit stadium niet worden getoetst. Mocht Solace ATC van mening zijn dat een eventuele heraanbesteding door de gemeente niet aan de daaraan te stelle eisen voldoen, kan zij daartegen alsdan in rechte opkomen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de meer subsidiaire vorderingen van Solace ATC dienen te worden afgewezen.
4.31
Nog meer subsidiair heeft Solace ATC gevorderd de gemeente te gebieden haar intrekkingsbesluit te heroverwegen en indien zij bij haar beslissing blijft, de beslissing van een deugdelijke motivering te voorzien.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente haar intrekkingsbesluit van een deugdelijke motivering heeft voorzien en ook kenbaar heeft gemaakt aan alle betrokken partijen. Gelet hierop dienen deze nog meer subsidiaire vorderingen van Solace ATC eveneens te worden afgewezen.
Vorderingen Solace ECR
4.32
Solace ECR heeft gevorderd Solace ATC niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen danwel deze af te wijzen. Voorts heeft Solace ECR gevorderd -voor zover de procedure zou moeten worden voortgezet- de gemeente te gebieden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen van 5 december 2013 en de gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Solace ECR, ZGR en Solace ATC.
4.33
De vorderingen van Solace ATC worden -zoals hiervoor is overwogen- afgewezen. Solace ECR heeft laatstgenoemde vorderingen voorwaardelijk ingesteld, te weten voor zover thans zou worden geoordeeld dat de procedure zou moeten worden voortgezet. Nu dit niet het geval is, is deze voorwaarde niet vervuld en behoeven de vorderingen van Solace ECR thans geen bespreking meer.
Vorderingen Carinova
4.34
Carinova heeft gevorderd Solace ATC in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen en de gemeente te gebieden het intrekkingsbesluit te handhaven.
4.35
Nu de vorderingen van Solace ATC worden afgewezen, behoeven de vorderingen van Carinova thans geen bespreking meer.
Proceskosten
4.36
De voorzieningenrechter ziet in de handelwijze van de gemeente aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
In het incident
5.1.
laat Solace ECR en Carinova toe als tussenkomende partijen in het kort geding van Solace ATC tegen de gemeente;
5.2.
veroordeelt Solace ATC en de gemeente in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Solace ECR en Carinova tot op heden begroot op nihil;
In de hoofdzaak
5.3
wijst de vorderingen af;
5.4
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.