Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer: C/08/135541 / KG ZA 13-41
datum vonnis: 10 april 2013
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DGN Retail B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
verder ook te noemen DGN,
advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [plaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [plaats],
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [plaats],
gedaagden,
verder ook afzonderlijk te noemen [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4],
advocaat: mr. M.S. van Knippenberg te Enschede.
1. Het procesverloop
1.1 Eiseres heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 27 maart 2013. Ter zitting zijn namens eiseres verschenen [K], bijgestaan door mr. A.C. Huisman en [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4], bijgestaan door mr. M.S. Knippenberg. De standpunten van partijen zijn toegelicht met behulp van pleitaantekeningen en (van te voren aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter toegezonden) producties, waaronder een conclusie van antwoord van de zijde van gedaagden. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1 Op 2 juli 2007 zijn DGN Beheer B.V. en Serboucom AB B.V. met elkaar een geldleningsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van 2,6 miljoen euro. In de geldleningsovereenkomst staat vermeld dat de geldlening op 31 december 2012 geheel dient te zijn afgelost. Op 8 augustus 2008 heeft Serboucom AB B.V. haar vordering op DGN Beheer (thans DGN retail B.V.) gecedeerd ten bedrage van € 260.000,-- aan [gedaagde sub 1], ten bedrage van € 90.000,-- aan [gedaagde sub 2], ten bedrage van € 135.000,-- aan [gedaagde sub 3] en ten bedrage van € 195.000,-- aan [gedaagde sub 4].
2.2 Op 5 maart 2009 heeft eiseres rente over de (delen van de) geldlening over de periode van 1 januari 2007 tot 8 augustus 2008 overgemaakt aan de individuele aandeelhouders van Serboucom AB B.V.. Ook gedaagden behoorden tot de individuele aandeelhouders.
3. Het geschil
3.1 Eiseres vordert - kort gezegd - om gedaagden te verbieden om op basis van de grosse van de notariële akte van 2 juli 2007 jegens eiseres (verdere) executiemaatregelen te treffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert eiseres veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover, voor zover betaling van die kosten niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden.
3.2 Gedaagden verweren zich gemotiveerd en concluderen tot het afwijzen van de vorderingen van eiseres. Indien de voorzieningenrechter tot een executieverbod concludeert, verzoeken gedaagden dat te doen onder de voorwaarde dat eiseres eerst een zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie ten behoeve van gedaagden.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 Nu eiseres heeft gesteld dat gedaagden haar executiemaatregelen hebben aangezegd uit hoofde van de grosse van de notariële akte van 2 juli 2007, is het spoedeisend belang van eiseres bij schoring van de executie van die akte gegeven.
4.2 In de kern komt het geschil van partijen op het volgende neer. Gedaagden stellen dat alleen executiemaatregelen zijn aangezegd voor de incasso van de (terug)betaling van delen van de oorspronkelijk door DGN geleende hoofdsom, welke terugbetalingsverplichtingen opeisbaar zijn geworden per 1 januari 2013. Daarenboven wordt steeds betaling gevergd van de nieuwe rente daarover per die genoemde datum. De voorzieningenrechter constateert dat de inhoud van de betekende executieaanzeggingen strookt met deze stellingname dat alleen betaling van de vier betreffende hoofdsommen wordt afgedwongen met nieuwe rente.
4.3 Door DGN is aangevoerd dat de door gedaagden gevorderde delen van de oorspronkelijk geleende hoofdsom inmiddels volledig aan gedaagden zijn voldaan, zodat er kort gezegd “niets meer valt te executeren”. De aangezegde executie is c.q. wordt daarom onrechtmatig jegens DGN.
4.4 Het is dan ook in beginsel aan DGN om aannemelijk te maken dat (naast de overeengekomen rentebetalingen) de voormelde vier delen van de oorspronkelijk geleende hoofdsom volledig zijn terugbetaald.
4.5 De betaling op de (delen van de ) hoofdsom heeft naar zeggen van DGN deels plaatsgevonden op de wijze dat DGN de verschuldigd geworden contractuele rente over deze lening over de periode van 1 januari 2007 tot 8 augustus 2008 (de datum van cessie van de vorderingen aan gedaagden) heeft overgemaakt naar de individuele aandeelhouders in plaats van naar Serboucom AB B.V. (i.o.), wat volgens DGN had gemoeten. Hier is naar zeggen van DGN daarom sprake geweest van een evident onjuiste betaling. De aandeelhouders waaronder gedaagden hadden geen recht op deze rente betalingen, zodat die rentebetalingen onverschuldigd aan hen zijn voldaan. Gedaagden hebben die betalingen echter behouden. Het is hierom dat die betalingen naar zeggen van DGN alsnog hebben te gelden als terugbetalingen op de op of omstreeks 8 augustus 2008 aan gedaagden gecedeerde vorderingen op DGN tot terugbetaling van delen van de oorspronkelijke lening aan DGN. Ook uit het rapport van Kroese Wevers van 26 oktober 2009 blijkt naar zeggen van DGN dat er geen rechtsgrond bestond voor het betalen door DGN van rente aan de aandeelhouders over de periode van 1 januari 2007 tot 8 augustus 2008. Die gestelde vorderingen van DGN op gedaagden uit onverschuldigde betaling zijn (vervolgens) verrekend met de aan gedaagden gecedeerde vorderingen op DGN. Dit in combinatie met wat recent aan gedaagden is betaald, maakt dat naar zeggen van DGN dat de aan gedaagden verschuldigde delen van de oorspronkelijke hoofdsom aan alle gedaagden zijn betaald evenals nieuw opgekomen rente. DGN heeft per gedaagde rekenkundig alle betalingen uitgewerkt en in het geding gebracht en die berekeningen steunen haar in haar betoog dat kort gezegd de tellers van gedaagden thans op nul staan.
4.6 De hier ter zake doende stellingname van gedaagden luidt dat DGN de opgekomen rente van voor 8 augustus 2008 vrijwillig op 5 maart 2009 rechtstreeks en onder die noemer aan gedaagden heeft voldaan, en niet aan Serboucom AB B.V.. Gedaagden en Serboucom AB B.V. waren daar naar zeggen van gedaagden volledig mee akkoord. DGN moet daarmee bekend zijn geweest want ten tijde van die betaling werden DGN en Serboucom AB B.V. namelijk bestuurd door dezelfde bestuurder in de persoon van de heer [M]. Bovendien zijn die betalingen van 5 maart 2009 door DGN uitdrukkelijk aangeduid als rentebetalingen en niet als aflossingen, namelijk als volgt: “rente lening Serboucom AB periode 01-01-2007 tm 30-06-2007” en “rente lening Serboucom AB periode 01-07-2007 tm 31-12-2007”. Artikel 6:43 BW Pro staat er aan in de weg dat DGN die aanwijzing thans in 2013 opeens eenzijdig probeert te veranderen. Gedaagden waren toen “de materieel begunstigden” van deze rentebetalingen. Dit omdat onder het bereik van de aktes van cessie (deel van de oorspronkelijke hoofdsom te vermeerderen met aan die vordering verbonden “nevenrechten”) ook valt de vordering tot betaling van rente opgekomen voor de datum van cessie. DGN heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om die rente opgekomen na 1 januari 2007 te betalen en dit rechtstreeks te doen aan gedaagden en niet meer aan Serboucom AB B.V.
De voorzieningenrechter oordeelt in het aldus geduide geschil als volgt.
4.7 In de notitie van [L], voormalig financieel directeur van DGN, (zie bijlage 14 van de zijde van gedaagden) is te lezen dat DGN de door haar verschuldigde rente over de periode voor de cessie heeft voldaan aan Serboucom AB B.V. via verrekening middels de toen kennelijk tussen DGN en Serboucom AB B.V. bestaande rekening-courantverhouding. Letterlijk schrijft [L] hierover het volgende: “Deze rente is echter door DGN in rekening courant met SBC BV verwerkt en bij de afwikkeling van de overdracht van de aandelen in SBC BV reeds door SBC AB met jullie (bedoeld is hier: met gedaagden; toevoeging van de voorzieningenrechter) verrekend. “ Over de genoemde desondanks plaatsgevonden hebbende betalingen door DGN aan gedaagden op of omstreeks 5 maart 2009 van de rente opgekomen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 schrijft [L] als volgt: “Dit kan niet twee keer met jullie verrekend worden! Als DGN van mening is dat ze te veel heeft betaald moet ze dit met SBC verrekenen!”. Voorts constateert [L] in diens notitie (kennelijk op basis van hem getoonde berekeningen van DGN) dat nadien DGN “netjes” de rente over de (gedeelde) hoofdsom(men) is blijven betalen zonder dat op die hoofdsom(men) neerwaarts is gecorrigeerd vanwege gedane aflossingen.
4.8 Duidelijk is dat ook [L] is deze notitie niet spreekt over (gedeeltelijke) aflossing/terugbetaling op de lening, maar alleen over de betaling van de verschuldigd geworden rente opgekomen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007. Uit die notitie blijkt dat [L] het standpunt is toegedaan dat die rente door DGN aan Serboucom AB B.V. (i.o) is betaald door verrekening via de tussen hen bestaande rekening-courant verhouding en dat diezelfde rente door DGN dus ook nog eens is betaald aan gedaagden. De verklaring van [L] laat zich aldus begrijpen dat aldus door DGN deze rente kennelijk dubbel is betaald.
4.9 Vervolgens valt aan de zijde van DGN op dat zij geen hier relevant inzicht geeft in het verloop van haar rekening-courant verhouding met Serboucom AB B.V. (i.o). Daaruit moet toch immers eenvoudig kunnen worden afgeleid of, en zo ja wanneer, door verrekening de rente opgekomen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007, door DGN aan Serboucom AB B.V. (i.o) is betaald. DGN laat na deze duidelijkheid in het geding te brengen en gaat er in haar eigen stellingname kennelijk vanuit dat die rente niet (aldus) is voldaan aan Serboucom AB B.V. (i.o) en alleen is voldaan aan gedaagden, die naar zeggen van DGN op basis van de inhoud van hun respectievelijke cessieakten daar geen aanspraak op hadden kunnen maken. Alleen daarom is naar zeggen van DGN sprake van onverschuldigde betalingen aan gedaagden.
4.10 De voorzieningenrechter deelt voorshands oordelend niet het standpunt van DGN dat gedaagden op basis van de inhoud van hun respectievelijke cessieakten geen rechten hebben kunnen doen gelden op nog niet eerder betaalde rente opgekomen in de periode van 1 januari 2007 tot en met de cessiedatum. Immers zijn middels die akten expliciet ook de aan de hoofdsom klevende nevenrechten overgedragen. Niet is in te zien waarom daar niet onder moet worden begrepen de nevenvordering tot betaling van de nog niet eerder door DGN betaalde “oude” rente over de periode van 1 januari 2007 tot en met de cessiedatum, voor zover die nog niet door betaling teniet is gegaan. Of anders gezegd: voor zover die oude rente voor de datum van de cessieovereenkomsten nog niet door DGN was betaald, zijn ook de daarmee samenhangende vorderingsrechten op die oude rente overgegaan op gedaagden. In dat geval zijn de rente betalingen door DGN aan gedaagden op of omstreeks 5 maart 2009 namelijk wel bevrijdend en niet onverschuldigd gedaan.
4.11 Zulks wordt alleen anders in het geval mocht komen vast staan dat die oude rente bevrijdend voor de datum van deze cessieakten is voldaan aan de rechtsvoorganger van gedaagden. DGN stelt het bestaan van een dergelijke betaling aan Serboucom AB B.V. (i.o) echter niet, ondanks dat uit de verklaring van [L] zou kunnen worden afgeleid dat die betaling zou moeten hebben plaatsgevonden op de wijze zoals dat door hem is aangeduid.
4.12 De voorzieningenrechter acht het geraden om over dit punt een nadere behandeling ter terechtzitting te laten plaatsvinden. Aldus worden partijen in de gelegenheid gesteld om duidelijkheid bij te brengen over de vraag of - kort gezegd - voormelde oude rente door DGN al dan niet dubbel is betaald, en in het geval dubbel is betaald, op welke datum dan de betaling aan Serboucom AB B.V. (i.o.) heeft plaatsgevonden.
4.13 Om die reden zal na te noemen tijdelijke voorziening worden getroffen, waarbij een dwangsomveroordeling achterwege wordt gelaten. Dit met name omdat de meeste gerede partij de voorzieningenrechter altijd kan vragen om de voortgezette behandeling eerder te laten plaatsvinden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
Alvorens nader te beslissen
I. Bepaalt dat om reden als hiervoor is vermeld, de behandeling ter terechtzitting wordt voortgezet op 23 april 2013 om 14.00 uur in het gerechtsgebouw te Almelo, dan wel op verzoek van een van partijen op een eerdere door de voorzieningenrechter te bepalen datum en tijdstip.
II. Bepaalt in verband daarmee dat in het geval partijen bij die gelegenheid nadere stukken in het geding wensen te brengen, die stukken uiterlijk op 19 april 2013 in handen moeten zijn gesteld van de wederpartij en van de griffier van deze rechtbank.
III. Verbiedt gedaagden om tot 24 april 2013 (verdere) uitvoering te geven aan de door hen voorgenomen executiemaatregelen, en verklaart dit verbod uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Houdt daartoe elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier