ECLI:NL:RBOVE:2013:3023

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/07/198594 / HZ ZA 12-139

Vonnis in incident van 2 oktober 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WAVIN OVERSEAS B.V.,

statutair gevestigd te Zwolle,

eiseres in vrijwaring,

verweerster in het incident,

advocaat mr. G. Klink te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar Italiaans recht

PICENUM PLAST SPA,

gevestigd, althans kantoorhoudende, te Magliano di Tenna (Italië),

gedaagde in vrijwaring,

eiseres in het incident,

advocaat mr. E.H.M. Bieleveld te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Wavin en Picenum genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

i) het vonnis in incident van 21 november 2012;
ii) de conclusie van antwoord in vrijwaring van Picenum;
iii) de conclusie van repliek in vrijwaring, tevens akte aanvulling van eis van Wavin;
iv) de incidentele conclusie strekkende tot onbevoegdheid van de rechtbank ter zake van de eisvermeerdering, tevens conclusie van dupliek in vrijwaring van Picenum;
v) conclusie van antwoord in het incident van Wavin.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten in het incident

2.1.

Wavin heeft in 2010 materiaal (voornamelijk buizen en fittingen) aan Dywidag International GmbH (verder: Dywidag) geleverd voor het project Tajura in Libië (aanleg van een riool).

2.2.

Wavin heeft de aan Dywidag geleverde buizen en fittingen gekocht van Picenum.

2.3.

Op 26 februari 2010 heeft Wavin de eerste order aan Picenum gestuurd. Op deze
Proforma Invoicestaat vermeld:

“
All our contracts for sale or other services are subject to our conditions of sale. All our purchase and other commissions are subject to our conditions of purchase.”

2.4.

Op 15 en 23 maart 2010 en 27 september 2010 heeft Wavin
Purchase Ordersaan Picenum verstrekt, waarin is vermeld:

“This order is being governed by our general purchasing terms and conditions.”

2.5.

In de algemene inkoopvoorwaarden van Wavin is – voor zover thans van belang –

het volgende bepaald:

Article 15

Disputes

15.1

All disputes, including disputes which are only deemed such by one of the parties, will, insofar as they are beyond the competence of the Subdistrict Court, be brought before the District Court of Zwolle.

Article 16

Applicable law

16.1

All agreements to which these Conditions apply in whole or in part of other agreements, are subject to Dutch law, whereby the provisions of the Vienna Sales Convention are excluded.

2.6.

Dywidag heeft Wavin gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle, omdat zij meent dat het door Wavin geleverde materiaal gebrekkig is en dat Wavin gehouden is om de door Dywidag geleden schade voor haar rekening te nemen. Wavin heeft vervolgens Picenum in vrijwaring opgeroepen.

2.7.

Bij incidenteel vonnis van 21 november 2012 heeft de rechtbank de vordering van Picenum tot onbevoegdverklaring van de rechtbank afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat zij op grond van artikel 6 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: EEX-Vo) bevoegd is om van de vordering in vrijwaring kennis te nemen en dat uit de stellingen van Picenum niet kan volgen dat zich hier de situatie voordoet dat de vordering (in hoofdzaak) slechts is ingesteld om Picenum af te trekken van de rechter die de wet haar toekent.

3.Het geschil

3.1.

Wavin vordert in de vrijwaringsprocedure dat de rechtbank bij het in de hoofdzaak, onder zaak-/rolnummer 192901 HZ ZA 11-1051 tussen Dywidag als eiseres en Wavin als gedaagde uit te spreken vonnis:

Picenum als gedaagde in vrijwaring, gelijktijdig bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan Wavin, eiseres in vrijwaring, tegen kwijting te betalen al datgene waartoe Wavin, als gedaagde in de hoofdzaak, bij dat vonnis ten behoeve van Dywidag mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Picenum, gedaagde in vrijwaring, in de kosten van de hoofdzaak en van de vrijwaringsprocedure, daaronder begrepen de kosten van vertaling van deze dagvaarding en de dagvaarding in de hoofdzaak in het Italiaans en de mogelijke kosten van betekening/kennisgeving van deze dagvaarding met bijlage en vertaling aan Picenum in Italië.

3.2.

Na de mededeling van Picenum bij conclusie van antwoord in vrijwaring dat zij op haar beurt bij de Italiaanse rechter tegen Wavin een procedure zal starten tot betaling van nog openstaande facturen, heeft Wavin haar eis vermeerderd in die zin - na precisering - dat de rechtbank naast voormelde vordering voor recht zal verklaren dat:

vi) Wavin niet is gehouden de factuur van € 423,80 aan Picenum te voldoen;
vii) de overeenkomst tussen Picenum en Wavin met betrekking tot de “first delivery” (ITL 70003), order ITL 10005 én de “big order” (ITL 10013A en ITL 10013B) gedeeltelijk is ontbonden en Picenum geen aanspraak kan maken op betaling van het bedrag van € 154.903,80; althans
viii) de koopsom voor de buizen en fittingen van orders ITL 70003, ITL 10005 en ITL 10013A/ITL 10013B is verlaagd met € 154.903,80 en Picenum op dit bedrag geen aanspraak kan maken.

3.3.

Picenum vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren ten aanzien van de eisvermeerdering. Hiertoe voert Picenum aan dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft ter zake van de door Wavin ingestelde vorderingen die verband houden met diverse facturen van Picenum, die door Wavin onbetaald zijn gelaten. De Italiaanse rechter zal zich volgens Picenum over deze vraag dienen te buigen. Picenum wijst er daarbij op dat eventueel tegenstrijdige uitspraken dienen te worden voorkomen. Picenum betoogt verder dat zij krachtens artikel 2 EEX-Vo alleen kan worden opgeroepen voor de bevoegde rechter in Italië. Zij kan niet worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter, omdat geen sprake is van een in de EEX-Vo genoemde bijzondere bevoegdheidsgrond. Picenum brengt daarbij naar voren dat artikel 5 lid 1 sub b geen uitkomst biedt omdat de plaats van levering van de goederen in Italië is gelegen. Ook kan aan artikel 6 lid 2 EEX-Vo geen bevoegdheid worden ontleend, daar de vordering van Wavin betrekking heeft op vorderingen in de rechtsverhouding tussen Picenum en Wavin. Tot slot voert Picenum aan dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet kan worden gebaseerd op de algemene inkoopvoorwaarden van Wavin. De daarin vervatte forumkeuze is niet rechtsgeldig overeengekomen, nu deze niet voldoet aan de vormvoorschriften van artikel 23 lid 1 sub a tot en met c EEX-Vo.

3.4.

Wavin voert verweer en betoogt dat een eis in de vrijwaringszaak ingevolge artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan worden vermeerderd. Volgens Wavin hangt de eisvermeerdering zeer nauw samen met de reeds door Wavin bij dagvaarding ingestelde vordering. Het ligt voor de hand om ook meteen vast te stellen dat Picenum bij Wavin geen aanspraak kan maken op betaling van het restant van de koopprijs van het door Picenum geleverde gebrekkige materiaal. Wavin wijst erop dat zij haar eis in vrijwaring juist heeft vermeerderd teneinde tegenstrijdige uitspraken te voorkomen. Wavin voert daarnaast aan dat de rechtbank niet alleen op grond van artikel 6 lid 2 EEX-Vo bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen, maar ook op grond van het tussen partijen overeengekomen forumkeuzebeding in artikel 15 van de inkoopvoorwaarden van Wavin. Dit forumkeuzebeding voldoet volgens Wavin aan de in artikel 23 EEX-Vo gestelde eisen. Wavin merkt voorts op dat Picenum haar tot op heden niet heeft gedagvaard voor de Italiaanse rechter en dat, indien Picenum daartoe overgaat, de Italiaanse rechter zich op grond van artikel 23 dan wel artikel 27 EEX-Vo onbevoegd zal verklaren en de zaak ingevolge artikel 28 EEX-Vo naar de Nederlandse rechter zal verwijzen vanwege de nauwe band tussen de vorderingen.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv is Wavin in beginsel bevoegd om haar eis te wijzigen of te vermeerderen. Deze bepaling verleent echter geen bevoegdheid aan de Nederlandse rechter om van die vordering kennis te nemen. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het bij eisvermeerdering gevorderde kennis te nemen dient te worden beantwoord aan de hand van de EEX-Vo.

4.2.

In artikel 2 EEX-Vo is bepaald dat, onverminderd de bepalingen van deze verordening, zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Gelet op deze hoofdregel dient Picenum voor de Italiaanse rechter te worden opgeroepen. Aan de hiervoor vastgestelde bevoegdheid kan allereerst afbreuk worden gedaan door een exclusieve forumkeuze die partijen zijn overeengekomen. Partijen verschillen van mening of in dit geval een rechtsgeldige forumkeuze is gemaakt.

4.3.

De vraag of partijen een rechtsgeldige forumkeuze hebben gemaakt moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 23 EEX-Vo. Dit artikel moet verdragsautonoom worden uitgelegd, waarbij dient te worden bezien of het forumkeuzebeding voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen en of is voldaan aan de in artikel 23 EEX-Vo vervatte vormvoorschriften.

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat de enkele vermelding in de Purchase Orders van Wavin waarin is vermeld dat de order plaatsvindt met inachtneming van de algemene voorwaarden van Wavin, onvoldoende is voor de conclusie dat er sprake is van daadwerkelijke instemming van Picenum met de in de algemene voorwaarden van Wavin opgenomen forumkeuze, zoals bedoeld in artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat de algemene voorwaarden van Wavin niet als bijlage bij de Purchase Orders waren gevoegd en dat de eenvoudige verwijzing naar algemene voorwaarden zonder referentie, vindplaats of datum naar algemene voorwaarden niet tot een rechtsgeldige forumkeuze kan leiden. Door te stellen dat Picenum de verwijzing zelf had kunnen nagaan door de voorwaarden via internet dan wel anderszins bij Wavin op te vragen, miskent Wavin dat de zorgvuldigheid verplicht dat juist de partij die verwijst naar een forumkeuze dient te zorgen voor een juiste en duidelijke verwijzing.

4.5.

Ook is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat er sprake is van een handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden die meebrengt dat een forumkeuze met worden geacht tussen partijen te zijn overeengekomen. Om aan te kunnen nemen dat tussen partijen een forumkeuzebeding geldt ingevolge artikel 23 lid 1 sub b EEX-Vo is, naast het bestaan van een lopende handelsbetrekking tussen partijen, vereist dat de door de ene partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, aan de andere partij zijn medegedeeld en wel op een zodanige wijze dat zij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Ervan uitgaande dat de algemene voorwaarden van Wavin niet als bijlage bij de Purchase Orders waren gevoegd en dat niet is aangegeven dat in deze voorwaarden een forumkeuzebeding is opgenomen, acht de rechtbank de enkele verwijzing op de Purchase Orders naar de algemene voorwaarden van Wavin onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Picenum het daarin opgenomen forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Daartoe is mededeling van de algemene voorwaarden aan Picenum vereist en wel op zodanige wijze dat Picenum het daarin vervatte forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. Dat Wavin een dergelijke mededeling aan Picenum heeft gedaan is gesteld noch gebleken.

4.6.

Wavin heeft ten slotte nog gesteld dat het in de internationale buizenhandel gebruikelijk is dat bij inkoop van buizen en fittingen algemene voorwaarden met daarin een forumkeuzebeding door de inkoper in de Purchase Order van toepassing worden verklaard. Bij de vraag of het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van Wavin ingevolge artikel 23 lid 1 sub c EEX-Vo werking heeft gekregen, gaat het om de vraag of in de desbetreffende handelsbranche gebruikelijk is dat de vorm van de totstandkoming van de overeenkomst tot het aanwijzen van een bevoegde rechter afwijkt van de wijze als bedoeld in artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo. Wavin heeft niet gesteld dat het in de branche gebruikelijk (vaste praktijk) is dat een forumkeuze tot stand komt indien wordt ingestemd dan wel niet wordt geprotesteerd tegen een algemene verwijzing naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuzebeding voorkomt, ook indien die voorwaarden niet zijn bijgevoegd. Niet kan daarom worden gezegd dat het forumkeuzebeding is overeengekomen in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan beide partijen op de hoogte waren of hadden behoren te zijn.

4.7.

Gelet op het hiervoor overwogene is ingevolge artikel 23 EEX-Vo geen rechtsgeldige forumkeuze gemaakt voor de rechtbank Overijssel te Zwolle.

4.8.

Van de hiervoor genoemde hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo, ingevolge welke de Italiaanse rechter bevoegd is, is voorts afwijking mogelijk op grond van de regels, zoals neergelegd in de afdelingen 2 tot en met 7 (de artikelen 5 tot en met 24) EEX-Vo. In casu is derhalve nog de vraag aan de orde of sprake is van een van de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo afwijkende bijzondere bevoegdheid, op grond waarvan de rechtbank Overijssel te Zwolle rechtsmacht heeft om van de bij eisvermeerdering ingestelde vordering van Wavin kennis te nemen.

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat zij geen rechtsmacht kan ontlenen aan artikel 5 lid 1 EEX-Vo. Ingevolge dit artikel kan de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat ook worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis uit overeenkomst die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Deze plaats van uitvoering is ingevolge artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo bij koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, zoals in dit geval buizen en fittingen, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of hadden moeten worden, tenzij anders is overeengekomen.

De rechtbank constateert dat Picenum heeft gesteld dat partijen als plaats van levering Italië hebben aangewezen, hetgeen door Wavin niet is betreden. Gelet hierop kan de Nederlandse rechter, in dit geval de rechtbank, aan artikel 5 lid 1 sub b EEX-Vo geen bevoegdheid ontlenen om van het bij eisvermeerdering gevorderde kennis te nemen.

4.10.

De rechtbank is van oordeel dat haar rechtsmacht evenmin kan worden gegrond op artikel 6 lid 2 EEX-Vo, omdat de door Wavin bij eisvermeerdering gevorderde verklaring voor recht geen vordering tot vrijwaring betreft. Weliswaar kan, zoals is geoordeeld in het door Wavin aangehaalde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 augustus 2005 (LJN: AV0160), een eis in een vrijwaringszaak meer omvatten dan de eis tot vrijwaring maar dit betreft een ontvankelijkheidskwestie die ingevolge de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU van 15 mei 1990 (LJN: AC4163) door de rechtbank aan de hand van regels van nationaal procesrecht mag worden beoordeeld maar waarmee de internationale bevoegdheid van de rechtbank om in het onderhavige geval kennis te mogen nemen van het bij eisvermeerdering gevorderde nog niet is gegeven.

4.11.

Wat betreft de artikelen 27 en 28 EEX-Vo merkt de rechtbank op dat deze artikelen de Nederlandse rechter geen bevoegdheid verlenen om van een vordering kennis te nemen. Het gaat om procedurevoorschriften die gelden voor het geval dat tussen dezelfde partijen voor gerechten van verschillende EEX-staten vorderingen aanhangig zijn die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten (artikel 27 EEX-Vo) en dat sprake is van samenhangende vorderingen die aanhangig zijn bij de gerechten van verschillende EEX-staten (artikel 28 EEX-Vo).

4.12.

Nu geen andere rechtsgrond is gesteld of gebleken die tot bevoegdheid van de rechtbank leidt, zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren om van het in de vrijwaringsprocedure bij eisvermeerdering gevorderde kennis te nemen.

4.13.

Wavin zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Picenum worden begroot op € 452,00.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

verklaart zich onbevoegd van de door Wavin in de vrijwaringsprocedure bij eisvermeerdering ingestelde vordering kennis te nemen,

5.2.

veroordeelt Wavin in de kosten van het incident, aan de zijde van Picenum, tot op heden begroot op € 452,00,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

5.4.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 oktober 2013 voor uitlating door partijen overeenkomstig artikel 2.11 Landelijk procesreglement.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.