ECLI:NL:RBOVE:2013:2655

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer : 621336 CV EXPL 12-4587

datum : 24 september 2013

Vonnis in de zaak van:

1.[eiser],

2.
[eiseres],

beiden wonende te [woonplaats],

eisende partijen, verder in enkelvoud te noemen “[eiser]”,

gemachtigde mr. P. Keijzer,

tegen

1.[gedaagde],

2.
[gedaagde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

gedaagde partijen, verder in enkelvoud te noemen “[gedaagde]”,

gemachtigde mr. J.N. Heeringa.

Het verdere verloop van de procedure

Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen dat is uitgesproken op 18 december 2012. In dit vonnis is een comparitie van partijen gelast. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 4 februari 2013. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Nadien heeft de kantonrechter kennisgenomen van de akte overlegging producties zijdens [gedaagde] van 5 maart en 2 april 2013 en de antwoordakte zijdens [eiser] van 2 april en 7 mei 2013.

Het geschil

[eiser] heeft gevorderd de (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 22.050,00 hoofdsom en € 945,00 incassokosten, vermeerderd met rente en proceskosten.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd en tot afwijzing van de vordering geconcludeerd.

De vaststaande feiten

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten die tussen partijen als vaststaand hebben te gelden.

1.1.

[gedaagde] heeft van [eiser] op 3 mei 2012 het appartementsrecht van de woning aan de [adres] te [plaats] gekocht tegen een koopsom van € 170.000,00. Daarbij is overeengekomen dat de leveringsakte uiterlijk 15 juni 2012 dient te worden gepasseerd.

1.2.

In artikel 13 van de koopovereenkomst staat voor zover van belang:

“
13.1. Indien één van de partijen, na in gebrek te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

13.2.

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 17.000,- ZEGGE ZEVENTIENDUIZEND EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.

13.3.

Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 13.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van de kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in artikel 13.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.”

In artikel 19 van de koopovereenkomst staat voor zover van belang:

“
19.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

(…)

b. op 31 mei 2012 koper voor de financiering van het appartement voor een bedrag van: koopsom + kosten geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan gangbaar bij een erkende geld verstrekkende instelling of een rentepercentage niet hoger dan gangbaar hij een erkende geldverstrekkende instelling, bij de volgende hypotheekvorm: één van de bij een financiële instelling gangbare financieringsvorm, naar keuze koper met inachtneming van de voorwaarden en tarieven zoals deze door de geldverstrekkende instellingen als zodanig worden gehanteerd

c. op 31 mei 2012 koper geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen.

19.3.

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht van handtekening retour” of telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd (...).”

1.4.

In de bij de koopovereenkomst behorende toelichting staat wat betreft artikel 19 voor zover van belang:

“
Het inroepen van ontbinding dient “goed gedocumenteerd” te geschieden. Wat “goed gedocumenteerd” inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Als koper ontbinding inroept omdat hij geen financiering heeft verkregen, dan dient hij in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van ontbinding mee te sturen. Of hij daarmee kan volstaan zal mede afhankelijk zijn van de inhoud van de afwijzing.’’

1.5.

Na ondertekening van de koopakte heeft [gedaagde] zijn financieel adviseur, de heer [G] van [X] mede h.o.d.n. [Y] (hierna [G]), opdracht gegeven voor hem te bemiddelen bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening ten behoeve van de financiering van de koopsom van de woning.

1.6.

[G] heeft rond 10 mei 2012 een hypotheekaanvraag bij Syntrus Achmea Hypotheken (hierna: Syntrus) gedaan.

1.7.

Bij e-mail van 30 mei 2012 heeft Syntrus aan [G] bericht:

“
Inzake de hypotheekaanvraag van [gedaagde] en [gedaagde sub 2] kunnen wij u meedelen dat wij deze niet (verder) in behandeling zullen nemen. Dit omdat de aanvraag niet past binnen onze acceptatievoorwaarden.”

[G] heeft deze e-mail diezelfde dag aan de verkopend makelaar, de heer [V] van [VM], doorgestuurd. [V] heeft zijn kantoor in hetzelfde pand als [G].

1.8.

Bij brief van 30 mei 2012Heeegheeft [gedaagde] [V] bericht een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Daarin staat voor zover van belang:

“
Met deze brief ontbinden wij ([gedaagde] en [gedaagde sub 2]) het voorlopige koopcontract van de woning aan de [adres] op grond van artikel 19.1 Ontbindende voorwaarden in de koopakte.

Helaas is er op dit moment geen geschikte financieringsmogelijkheid waardoor we de hypotheek niet rond kunnen krijgen en waardoor de koop tot onze spijt niet door kan gaan.”

1.9.

Bij brief van 6 juni 2012 is [gedaagde] namens [eiser] bericht dat het beroep op ontbinding wordt verworpen en is [gedaagde] gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst.

1.10.

Bij brief van 19 juni 2012 is [gedaagde] namens [eiser] nogmaals gesommeerd om de overeenkomst na te komen en daarvoor een termijn van acht dagen gegeven.

1.11.

Bij brief van 5 juli 2012 heeft [eiser] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boetes van de artikelen 13.2 en 13.3.

1.12.

In artikel 11 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: de GHF) staat:

“Als aan de consument een consumptief krediet is verstrekt, houdt de hypothecair financier rekening met de daaraan verbonden financiële lasten in die zin dat hij per maand ten minste 2% van de kredietlimiet bij doorlopend krediet of ten minste 2% van de oorspronkelijke kredietsom bij aflopend krediet in aanmerking zal nemen als financiële lasten, ook al zijn de werkelijke lasten van de consument lager. Het in de vorige zin bepaalde is niet van toepassing als de consument uiterlijk op de datum van het verstrekken van de hypothecaire financiering het consumptief krediet aflost uit eigen middelen en de overeenkomst inzake het consumptief krediet wordt beëindigd.”

1.13.

In artikel 6.3.1 van de voorwaarden en normen van de Nationale Hypotheekgarantie 2012 (hierna: de NGH) staat:

“
Overige betalingsverplichtingen voortvloeiend uit geldleningen of andere vormen van kredieten dienen ter hoogte van 2% op maandbasis van het leningbedrag of kredietlimiet in mindering te worden gebracht op de toegestane financieringslast voor de looptijd van de desbetreffende betalingsverplichtingen, tenzij:

a. de financiele verplichting(en) uiterlijk op de datum van passeren van de lening word(t)(en) afgelost uit eigen middelen en het contract wordt opgeheven;

b. uit de desbetreffende overeenkomst blijkt dat de werkelijke betalingsverplichting lager is dan 2% op maandbasis; in dat geval wordt rekening gehouden met de werkelijke betalingsverplichting.”

Standpunt van [eiser]

2.1.

heeft aan zijn vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde] heeft nagelaten de overeenkomst na te komen, terwijl hij daartoe is gesommeerd, reden waarom de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. [gedaagde] is daarom gehouden de contractuele boetes zoals bedoeld in artikel 13.2. en 13.3. van de koopovereenkomst te voldoen. Het beroep van [gedaagde] op de ontbindende voorwaarde van artikel 19.1. van de koopovereenkomst slaagt niet. [gedaagde] heeft immers niet al het redelijk mogelijke gedaan om de financiering van de koop rond te krijgen, althans hij heeft daarvan geen blijk gegeven, en hij heeft het beroep op ontbinding onvoldoende gedocumenteerd. Hij voert in dit verband het volgend aan.

2.2.

Volgens vaste jurisprudentie zijn minimaal twee afwijzingen op aanvragen voor financiering vereist. Dat meerdere afwijzingen moeten worden meegestuurd met het bericht van ontbinding, blijkt ook uit de in de toelichting bij artikel 19 van de koopovereenkomst gebruikte meervoudsvorm (afschriften van afwijzingen). Maar zelfs indien zou worden aangenomen dat één afwijzing voldoende is dan moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] daaraan evenmin heeft voldaan. Immers, noch uit de e-mail van 30 mei 2012 noch uit de brief van 31 mei 2012 blijkt voldoende duidelijk wat de reden van afwijzing is. Dat de reden van afwijzing een BKR-registratie was, wordt betwist. Voor het geval geoordeeld wordt dat daarvan wel sprake was, betwist hij dat deze lening moest worden afgelost alvorens Syntrus een hypotheek kon verstrekken en voor het geval geoordeeld wordt dat deze voorwaarde door Syntrus gesteld werd, betwist hij dat [gedaagde] de lening niet kon aflossen dan wel laten meefinancieren. Maar zelfs indien geoordeeld wordt dat [gedaagde] geen hypotheek bij Syntrus kon verkrijgen, dan wil dat volgens [eiser] nog niets zeggen over de bereidheid van andere financiële instellingen tot financiering van de hypotheek.

2.3.

Voorts betwist [eiser] dat [gedaagde] en [eiser] alvorens [gedaagde] bij brief van 30 mei 2012 een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan erover hebben gesproken dat [gedaagde] vanwege een BKR-geregistreerde autofinanciering geen financiering voor de woning kon verkrijgen. Overigens is de stelling van [gedaagde] dat het voor [V] duidelijk was dat [gedaagde] geen financiering zou kunnen krijgen irrelevant nu [eiser] niet gebonden is aan gedragingen en uitspraken van zijn makelaar.

2.4.

Overigens is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] een beroep op het financieringsvoorbehoud doet, omdat hij een koopovereenkomst is aangegaan waarvan hij wist dan wel had moeten weten dat hij deze onmogelijk kon nakomen. Door aldus te handelen heeft [gedaagde] de vervulling van het financieringsvoorbehoud zelf teweeggebracht, waardoor het voorbehoud conform artikel 6:23, tweede lid, BW als niet vervuld geldt.

Standpunt van [gedaagde]

3.1.

heeft als verweer, kort samengevat, het volgende aangevoerd.

De gevorderde betaling van de contractuele boete als bedoeld in artikel 13.2 is niet voor toewijzing vatbaar, omdat zijn beroep op de ontbindende voorwaarde rechtsgeldig is. Hij heeft immers voldaan aan de voorwaarden die artikel 19.3. van de koopovereenkomst daaraan stelt. [G] heeft namens hem een hypotheekaanvraag bij Syntrus gedaan. Deze aanvraag is afgewezen, omdat sprake was van een BKR-geregistreerde autofinanciering, die hij niet uit eigen middelen kon aflossen. Vervolgens zijn geen andere aanvragen voor de financiering gedaan, omdat elke andere geldverstrekker de aanvraag vanwege de openstaande financiering zou hebben afgewezen. Onder deze omstandigheden kon worden volstaan met het overleggen van een afwijzing. Overigens volgt uit artikel 19.3. en de toelichting daarop niet dat hij twee of meer afwijzingen diende te overleggen om aan de voorwaarde “goed gedocumenteerd” te kunnen voldoen.

3.2.

[V] was ervan op de hoogte dat [gedaagde] vanwege een BKR-geregistreerde autofinanciering geen financiering voor de woning kon verkrijgen, alvorens een beroep op het financieringsvoorbehoud is gedaan. [V] heeft naar aanleiding van de aan hem in dit verband verschafte informatie niet om meer toelichting of documentatie gevraagd. Verder is ook de gevorderde betaling van de contractuele boete als bedoeld in artikel 13.3. niet toewijsbaar. Het beroep van [eiser] op dit boetebeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is.

Beoordeling

De kantonrechter oordeelt als volgt.

4.1.

Inzake het verweer dat makelaar [V] de ontbindingsverklaring heeft geaccepteerd en [eiser] daarbij heeft vertegenwoordigd, overweegt de kantonrechter het volgende.

[gedaagde] heeft niet gesteld - en het is ook niet gebleken - dat [V] de ontbinding uitdrukkelijk heeft geaccepteerd. Die acceptatie ligt ook niet besloten in de - betwiste - stelling dat [G] [V] heeft geïnformeerd omtrent het niet kunnen verkrijgen van een financiering wegens het (onoplosbare) probleem van het bestaande krediet, en dat [V] vervolgens niet om een nadere toelichting en/of documentatie heeft gevraagd.

Blijkens artikel 19.3 dient het inroepen van de ontbinding door de koper te geschieden en wel goed gedocumenteerd. De concrete invulling van deze verplichting is de verantwoordelijkheid van de koper. Indien de koper het risico wil vermijden dat de verkoper de documentatie onvoldoende vindt, dan kan hij de verkoper verzoeken zich hierover uit te laten. Indien de verkoper vervolgens verklaart dat hij voldoende is geïnformeerd, is de koper wat betreft zijn documentatieplicht gekweten. Op de verkoper rust niet de plicht op eigen initiatief om (nadere) documentatie te vragen, bij gebreke waarvan hij geen beroep meer kan doen op het niet behoorlijk nakomen van de verplichting van de koper. Hoewel de makelaar van de verkoper ook een zorgplicht heeft jegens de koper - zo dient hij de koper juist en volledig te informeren - gaat die zorgplicht niet zo ver dat hij de koper op diens plicht dient te wijzen het financieringsvoorbehoud, dat in het belang van de koper is overeengekomen, goed gedocumenteerd in te roepen.

Verder - en ten overvloede - is van belang dat de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak geen volmacht inhoudt aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 26 juni 2009, LJN BH9284). De makelaar is, kort gezegd, een bode van de opdrachtgever en niet diens gevolmachtigde.

Er zijn ten opzichte van dit uitgangspunt door [gedaagde] geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit de schijn van volmacht kan worden afgeleid of die voor risico van [gedaagde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen die schijn kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, LJN BK7671 en HR 3 februari 2012, BU4909).

De, overigens betwiste, stelling van [gedaagde] dat alle communicatie tussen partijen via [V] verliep, is niet voldoende. Evenmin het feit dat het koopcontract door [V] is opgesteld. Op zichzelf is dit alles niets bijzonders bij de aan- en verkoop van een huis.

Het beroep op het financieringsvoorbehoud mag blijkens artikel 19.3 ook aan de makelaar van [eiser] worden gedaan. Dat vestigt, anders dan [gedaagde] stelt, geen volmacht de ontbinding namens [gedaagde] (uitdrukkelijk of stilzwijgend) te aanvaarden. Ook uit het feit dat [eiser] niet heeft geprotesteerd tegen het feit dat de ontbindingsverklaring aan [V] is geadresseerd, kan bedoelde schijn niet worden afgeleid. Dat protest was zinloos, gegeven de contractuele bevoegdheid die verklaring aan de makelaar uit te brengen.

En indien het al zo zou zijn dat [V] zich zodanig heeft gedragen dat [gedaagde] daaruit mocht afleiden dat hij door [eiser] was gevolmachtigd, dan heeft [V] [eiser] niet gebonden.

Artikel 19.3 van de koopakte bevat een vormvoorschrift: de ontbindingsverklaring dient per aangetekende brief met bericht van ontvangst of per telefax met verzendbevestiging te worden gedaan en goed gedocumenteerd te zijn.

De strekking van dit voorschrift is enerzijds een discussie omtrent de vraag of de ontbinding tijdig is ingeroepen de pas af te snijden, en anderzijds aan de verkoper de mogelijkheid te verschaffen zich snel en adequaat een goed beeld te vormen of de koper zich met recht op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen.

Terecht heeft [gedaagde] er geen punt van gemaakt dat de ontbindingsverklaring niet per aangetekende brief of per fax is uitgebracht, omdat vaststaat dat de ontbindingsverklaring [V] tijdig heeft bereikt.

4.5.

Volgens de toelichting op artikel 19 dient de koper in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van de ontbinding mee te sturen en hangt het af van de inhoud van de afwijzing of daarmee kan worden volstaan.

Onbestreden is door [gedaagde] gesteld dat de toelichting bij de koopakte geen onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst, maar de toelichting dient wel te worden benut bij de uitleg van de bepalingen in de koopakte. Dat is immers het doel van de toelichting, getuige het slot van de koopakte waarin partijen hebben verklaard kennis te hebben genomen van de bepalingen in de koopakte ‘
zoals nader uitgelegd in de bij deze akte behorende toelichting’.

4.6.

De in de toelichting gehanteerde meervoudsvorm (‘
afschriften van afwijzingen’) betekent niet dat van goed gedocumenteerd slechts sprake kan zijn indien twee of meer financieringsaanvragen zijn gedaan en afgewezen zoals [eiser] heeft betoogd. Goed gedocumenteerd stelt kwaliteitseisen aan de ontbindingsverklaring, maar bepaalt niet het aantal financieringsaanvragen. Daar komt bij dat in de zin in de toelichting volgend op die waarin bedoelde meervoudsvorm wordt gebezigd, gesproken wordt over ‘
de afwijzing’, enkelvoud dus.

Wel dient in elk geval de afwijzing van de financieringsaanvraag te worden meegestuurd. Hieraan is in die zin voldaan, dat [G] op 30 mei 2012 de e-mail van Syntrus, met daarin de afwijzing van die aanvraag, heeft doorgestuurd aan [V].

4.7.

Resteert de vraag of desondanks voldaan is aan de eis dat de ontbindingsverklaring goed gedocumenteerd is.

In de brief van 30 mei 2012 van [gedaagde] aan (de makelaar van) [eiser] valt slechts te lezen dat er ‘
geen geschikte financieringsmogelijkheid’ is, maar die mededeling verschafte aan [gedaagde] geen enkel inzicht in de vraag of het beroep op het financieringsvoorbehoud met recht is gedaan. De mededeling is immers niet nader toegelicht of onderbouwd, hoewel dat weinig moeite zou hebben gekost. Ook de doorgezonden e-mail van Syntrus verschaft niet dat inzicht. Daarin valt niet meer te lezen dan dat de aanvraag ‘
niet past binnen onze acceptatievoorwaarden’. Welke hypotheek is gevraagd, met name tot welk bedrag, en om welke reden die aanvraag niet passend is, is geheel in het midden gelaten. Bij die stand van zaken kan bezwaarlijk worden vastgesteld dat de ontbindingsverklaring goed gedocumenteerd is. [eiser] was aan de hand van deze stukken niet in staat met een voldoende mate van betrouwbaarheid te beoordelen of [gedaagde] het financieringsvoorbehoud terecht had ingeroepen.

4.8.

In dit verband heeft [gedaagde] gesteld dat zijn adviseur [G] veelvuldig met [V] heeft gesproken en dat [eiser] daardoor met de reden van de afwijzing bekend was, te weten dat het bestaande krediet aan de financiering in de weg stond en dat dit krediet door [gedaagde] niet kon worden afgelost.

[eiser] heeft deze stelling betwist.

4.9.

Veronderstellenderwijze aangenomen dat [G] [V] overeenkomstig de stellingen van [gedaagde] heeft geïnformeerd, overweegt de kantonrechter het volgende.

Goed gedocumenteerd wijst erop dat de ontbindingsverklaring onderbouwd met documenten, met bewijsstukken, moet worden gedaan. Het bijvoeglijk naamwoord ‘goed’ stelt een inhoudelijk eis, een kwaliteitseis. Dit dient het belang van de verkoper die immers snel, adequaat en betrouwbaar moet kunnen vaststellen of de woning wederom ter verkoop moet worden aangeboden omdat de koopovereenkomst terecht ontbonden is verklaard. De door de koper mee te sturen documenten dienen niet alleen om aan te tonen dát de financiering niet is geslaagd, maar ook om welke reden de financieringsaanvraag is afgewezen. Aan die bewijsfunctie is niet voldaan indien de reden van de afwijzing mondeling door de koper of diens adviseur is meegedeeld. De overtuigingskracht van een mondelinge mededeling van de koper of diens adviseur dat en om welke reden de financieringsaanvraag is afgewezen, is minder groot dan een document van een geldverstrekkende instelling waarin dat staat. [eiser] had met het oog op de betrouwbaarheid recht en belang bij een bewijsstuk inzake de reden van de afwijzing. Dat bewijsstuk ontbrak.

Bij deze stand behoeft dus geen onderzoek te worden ingesteld naar de vraag of [V] [G] mondeling heeft geïnformeerd omtrent de gestelde financieringsproblematiek.

4.10.

De slotsom is dat [eiser] de ontbinding niet op de overeengekomen wijze heeft ingeroepen, zodat diens ontbindingsverklaring zonder rechtsgevolg is gebleven.

[eiser] was daarom gehouden de koopovereenkomst na te komen. Nu hij daarmee in gebreke is gebleven en de koopovereenkomst om die reden door [eiser] buitengerechtelijk ontbonden is verklaard, is [gedaagde] de contractueel overeengekomen boete van artikel 13.2 verschuldigd, zijnde € 17.000,00.

4.11.

Ten aanzien van de boete gebaseerd op artikel 13.3 (boete wegens niet tijdige nakoming) heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, omdat van meet af aan vaststond dat [gedaagde], vanwege de onmogelijkheid tot financiering van de koopsom, niet kón nakomen. Gegeven de onmogelijkheid tot nakoming is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de vertragingsboete wordt opgeëist, aldus [gedaagde].

4.12.

[eiser] heeft het beroep van [gedaagde] op de onmogelijkheid tot nakoming en het daarop gebaseerde beroep op de derogerende werking op geen enkele wijze tegengesproken, noch tijdens de comparitie van partijen, noch nadien in beide akten. De kantonrechter zal het verweer van [gedaagde] op dit punt daarom honoreren en deze boete afwijzen.

4.13.

[gedaagde] heeft geen beroep op matiging van de boete gedaan, zodat de kantonrechter de toewijsbare boete van artikel 13.2, gegeven artikel 6:94 lid 1 BW, niet kan matigen mocht daartoe al aanleiding bestaan.

4.14.

De post incassokosten zal worden afgewezen, nu [gedaagde] onweersproken heeft gesteld [eiser] slechts één aanmaningsbrief heeft verzonden waarvoor een bedrag van € 945,00 is berekend.

4.15.

[gedaagde] dient als overwegend verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Die kosten bedragen:

- explootkosten € 102,54

- griffierecht € 437,00

- salaris gemachtigde € 1.200,00 (3 punten à € 400,00)

Totaal € 1.739,54.

De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tegen bewijs van kwijting aan [eiser] en [eiseres] te betalen € 17.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2012 tot de dag van de voldoening;

veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de kant van [eiser] en [eiseres] begroot op € 1.739,54;

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 september 2013, in tegenwoordigheid van de griffier. (MvH)