Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats: Almelo
Team kanton en handel
zaaknummer: C/08/116114 HA ZA 10-1159
datum vonnis: 16 oktober 2013
Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE,
zetelende te Borne,
eiseres,
verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. J.T. Stekelenburg te Enschede,
tegen
1.[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
2.[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
verder te noemen [gedaagden],
advocaat: mr. P.H.K. Ruding te Almelo.
Het procesverloop
In deze zaak is op 9 maart 2011 en op 14 november 2012 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar deze tussenvonnissen.
Na het laatste tussenvonnis zijn de volgende stukken gewisseld:
- een conclusie na niet-gehouden enquête van de zijde van de gemeente, met drie producties;
- een conclusie van antwoord na niet-gehouden enquête van de zijde van [gedaagden], met één productie;
- een akte houdende uitlating productie van de kant van de gemeente.
Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.
De overwegingen
Vaststaande feiten, vordering, standpunten van partijen.
1. Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan, en het verweer van [gedaagden], verwijst de rechtbank naar de tussenvonnissen van 9 maart 2011 en 14 november 2012, en neemt dat hier over.
Geschil
2. In deze zaak gaat het, heel kort samengevat, om het volgende.
De gemeente heeft in 2006 een aantal percelen grond aan de [adres] te [plaats] gekocht van [gedaagden] De koopsom was € 850.000,00. De percelen waren bedoeld ten behoeve van een nieuwe woonwijk met groenvoorziening en infrastructuur. Voorafgaand aan de koop, in 2001, is door Twinnova, in opdracht van [gedaagden], onderzoek gedaan naar de bodemgesteldheid van de te verkopen percelen.
Bij het slopen van de loods die op één van de percelen stond, stuitte de gemeente op vervuiling. Ze heeft de grond laten saneren. De kosten daarvan waren ongeveer € 800.000,00.
De gemeente vordert de kosten voor de bodemsanering terug van [gedaagden] Zij stelt daartoe primair dat het geleverde niet conform de overeenkomst is (artikel 7:17 BW Pro) en dat zij daardoor schade lijdt die [gedaagden] dienen te vergoeden (artikel 6:74 BW Pro). Subsidiair stelt de gemeente dat er sprake is van dwaling (primair wederzijdse dwaling en subsidiair dwaling die te wijten is aan inlichtingen dan wel verzwijgen van de verkoper; artikel 6:228 BW Pro) en vordert dat de nadelige gevolgen van de dwaling worden opgeheven (artikel 6:230 lid 2 BW Pro).
[gedaagden] hebben tegen de vorderingen en de daartoe gestelde feiten, gemotiveerd verweer gevoerd.
In het tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank de gemeente opgedragen te bewijzen dat voor wat betreft de percelen die zij van [gedaagden] heeft gekocht, sprake was van een “ernstige verontreiniging” in de zin van de Circulaire Bodembescherming 2006, die bovendien op basis van een risicobeoordeling, noopte tot sanering.
3. In haar conclusie na niet-gehouden enquête voert de gemeente het volgende aan.
De rechtbank hanteert een verkeerde maatstaf bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van non-conformiteit. Er kan ook sprake van non-conformiteit zijn als de koper op grond van mededelingen van de verkoper mocht verwachten dat er geen bodemverontreiniging zou zijn. Dat geldt ook als de bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het beoogde gebruik. In casu heeft de verkoper in artikel 14a van de koopovereenkomst medegedeeld dat er geen vervuiling zou bestaan.
Complicaties voor de koper bij de doorverkoop van de grond, spelen daarbij ook een rol. Als er sprake is van enige vervuiling in de grond, is de grond minder goed verkoopbaar. In elk geval heeft het consequenties voor de prijs.
Ten aanzien van de maatstaf zelf, merkt de gemeente op dat de plicht tot saneren op verschillende manieren kan ontstaan. Uit artikel 28, lid 1, Wet bodembescherming (hierna: Wbb) kan worden afgeleid dat er ook in andere gevallen een plicht tot saneren kan bestaan.
Daarnaast kan de plicht tot saneren voortvloeien uit de regels met betrekking tot ruimtelijke ordening. Een bestemmingsplan zal een goede ruimtelijke onderbouwing moeten hebben. Een goede ruimtelijke onderbouwing vereist een “goed woon- en leefklimaat”. Onderdeel daarvan is de bodemkwaliteit. De streefwaarden voor de functie wonen, worden in casu overschreden voor wat betreft zware metalen, minerale olie en PAK. In dat geval moet er altijd worden gesaneerd. Het element “spoed” speelt daarbij geen rol. Het tweede element uit de bewijsopdracht moet, volgens de gemeente, aldus worden uitgelegd. Daarmee is aan de bewijsopdracht voldaan.
Voor het geval de rechtbank vasthoudt aan haar opvatting, wijst de gemeente op het door haar overgelegde rapport van CSO, d.d. 14 maart 2013 (productie 3 bij conclusie na niet-gehouden enquête). Hieruit blijkt dat er sprake is van ernstige verontreiniging met koper, zink, PAK en asbest. Reeds hierom is er sprake van een saneringsplicht. Voor wat betreft asbest blijkt uit het rapport van CSO dat er voorts sprake is van ernstige verontreiniging die noopt tot sanering.
4. [gedaagden] hebben in hun antwoordconclusie na niet-gehouden enquête het volgende aangevoerd.
Een conclusie na niet-gehouden enquête is niet de plaats om bezwaren tegen de bewijsopdracht te formuleren. De bezwaren snijden ook geen hout, de rechtbank heeft het juiste criterium aangelegd.
Gedaagden hebben geen onjuiste inlichtingen verstrekt over de staat van de grond. Onjuist is de stelling dat het overschrijden van de streefwaarden leidt tot de verplichting tot saneren met spoed. De Circulaire Bodembescherming 2006 is van toepassing en daarin staat het te volgen traject. De gemeente heeft dat traject niet gevolgd en daarmee ook rechtsbeschermings-mogelijkheden ontnomen aan [gedaagden]
Voor wat betreft de stelling dat de wijziging van een bestemmingsplan kan nopen tot sanering, stellen [gedaagden] dat de gemeente nader onderzoek destijds niet nodig achtte. Het rapport van Twinnova was kennelijk voldoende voor de onderbouwing van een “goed woon- en leefklimaat”.
[gedaagden] merken op dat de door Lankelma (die de sanering in 2007/2008 heeft uitgevoerd) onderzochte grond niet alleen afkomstig is van de percelen van [gedaagden], maar ook van derden.
Voor wat betreft het overgelegde rapport van CSO verwijzen [gedaagden] naar een reactie daarop van Geofox-Lexmond. Waar CSO concludeert dat er voor wat betreft asbest sprake was van een ernstige verontreiniging die noopte tot sanering, stelt Geofox-Lexmond dat daarvan geen sprake is. De gemeente is niet geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs.
5. In haar akte uitlating productie gaat de gemeente in op de stelling van [gedaagden] dat de door Lankelma onderzochte grond afkomstig is van andere percelen dan die van [gedaagden] Zelfs als alleen het depot wordt meegenomen dat alleen van de percelen van [gedaagden] afkomstig is, is er sprake van een ernstige vervuiling die noopt tot sanering.
Ten onrechte stelt Geofox-Lexmond dat, als er slechts eenmaal een waarde is gevonden boven de interventiewaarde, dat onvoldoende zou zijn om te concluderen dat er sprake is van “humane spoed”. Een dergelijke beperking volgt niet uit de regelgeving.
Beoordeling
6.1
De rechtbank overweegt ten eerste dat zij geen aanleiding ziet om terug te komen op haar oordeel om aan de gemeente te bewijzen op te dragen dat er voor wat betreft de percelen van [gedaagden] sprake was ven een ernstige verontreiniging in de zin van de Circulaire Bodembescherming 2006, die op basis van een risicobeoordeling noopte tot sanering.
6.2
De gemeente heeft primair schadevergoeding wegens non-conformiteit gevorderd. Als schade noemt zij de kosten voor sanering. De gemeente maakt de koppeling tussen de noodzaak tot saneren en de non-conformiteit. De gemeente stelt dat ze moest saneren en daarom was de geleverde grond dus niet conform hetgeen was overeengekomen. Daarom ook zijn de saneringskosten de gevorderde schade.
Als [gedaagden] dan betwisten dat de noodzaak bestond tot saneren, is het aan de gemeente om dat aan te tonen. Vast staat dat de vervuiling waarvan hier (al dan niet) sprake is, beoordeeld moet worden aan de hand van de Circulaire Bodembescherming 2006. En die zegt nu eenmaal dat voor vervuiling van vóór 1987 eerst moet worden vastgesteld of er sprake is van een “ernstige verontreiniging”, en daarna, als daarvan inderdaad sprake is, op basis van een risicobeoordeling, moet worden aangetoond of de sanering met spoed moet worden uitgevoerd. Als dat niet zo is, vindt een vorm van beheer plaats en hoeft niet (anderszins) te worden gesaneerd.
6.3
De gemeente voert aan dat er ook sprake kan zijn van non-conformiteit als het gekochte niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van mededelingen van de verkoper mocht verwachten. In r.o. 8.2 van het vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake kan zijn als er een verontreiniging zou bestaan die niet zodanig ernstig is dat ze gesaneerd moet worden. Grond die volgens wettelijke regelingen niet gesaneerd hoeft te worden, moet geacht worden geschikt te zijn voor het doel waarvoor zij is aangekocht. Bij de beoordeling of de grond al dan niet gesaneerd moet worden, speelt ook in de Circulaire Bodembescherming 2006, het toekomstig gebruik immers ook een rol.
6.4
De gemeente heeft aangevoerd dat, ook al hoeft de grond niet gesaneerd te worden, het feit dat er enige vervuiling bestaat, invloed heeft op de verkoopbaarheid en de koopprijs.
Om te beoordelen of de geleverde grond om deze reden non-conform is, moet teruggegrepen worden op de vraag wat de gemeente op basis van de koopovereenkomst mocht verwachten. Uit de koopovereenkomst volgt dat de geleverde grond geschikt moet zijn voor het beoogde gebruik “wonen”. In artikel 14 van Pro de koopovereenkomst staat:
a. Voorzover aan verkopers bekend zijn er geen feiten, die erop wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat, die ten nadele strekken van het door de gemeente beoogde gebruik of die hebben geleid tot een verplichting tot sanering van de grond/het water, dan wel tot het nemen van andere maatregelen.
b. Verkopers hebben in het verleden, in verband met het sluiten van deze overeenkomst, bodemonderzoek laten uitvoeren. De resultaten van dit bodemonderzoek zijn ter beschikking gesteld aan de gemeente.
c. Voor zover uit het opgestelde rapporten blijkt is er geen saneringsplicht aanwezig. Als bijlage zijn de opmerkingen en conclusies van de gemeente ten aanzien van de uitgevoerde onderzoeken opgenomen.
d. De gemeente heeft het recht om voor de feitelijke levering een nader bodem- en grondwateronderzoek op en in het verkochte uit te voeren. Indien uit de resultaten van dit onderzoek nadere saneringskosten treden partijen in overleg over een redelijke verdeling van de te verwachten saneringskosten. Feitelijke levering vindt niet plaats dan nadat partijen over de verdeling tot overeenstemming zijn gekomen.
6.5
Het bodemonderzoek waarnaar in dit artikel wordt verwezen, zijn de, in het vonnis van 14 november 2012 reeds uitgebreid besproken, rapporten van Twinnova.
Uit deze rapporten blijkt niet dat er enige verontreiniging bestaat die ten nadele strekt van het door de gemeente beoogde gebruik. In die zin hebben [gedaagden] dus geleverd wat zij met de gemeente zijn overeengekomen.
6.6
Uit de rapporten blijkt wel dat er sprake is van puin. In het rapport “vooronderzoek” staat op pagina 9 van 10, onder het kopje “onderzoek puinverharding” onder meer het volgende.
De puinlagen en het gebroken asfalt zullen in het verkennend bodemonderzoek niet met de monstername meegenomen worden. Aangezien het merendeel van het puin onder de klinkerbestrating ligt, is het slecht toegankelijk voor monstername waardoor het representatief bemonsteren van het puin bemoeilijkt wordt. Het advies is om bij het her inrichten van het terrein in de toekomst het puin in depot te bemonsteren conform het bouwstoffenbesluit. (…)
6.7
In het (daarop volgend) verkennend bodemonderzoek voor locatie B (de locatie waar de hal op stond) blijkt dat er ook onder de hal puin aanwezig is (pagina 8 en 9: boorput B13 is een boorput in de hal. Hier is na 50 cm. puin aangetroffen).
6.8
[gedaagden] hebben in het geding gebracht “Opmerkingen over het uitgevoerde bodemonderzoek op de locatie [adres], [plaats] (projectnr: 201.03.281, d.d. 4-5-2001)” (gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 6 juni 2011). Dit is de beoordeling door de gemeente van het rapport van Twinnova. Als eerste zin staat er:
Waarom valt de hal [adres], waar voorheen BST (machinefabriek en montagebedrijf) en Ars tuindecoraties gevestigd waren, niet binnen de onderzoekslocatie?
Aan deze zin worden verder echter geen consequenties verbonden.
Als conclusie is opgenomen dat de voorgenomen grondtransactie kan plaatsvinden. Wettelijk is geen saneringsverplichting aanwezig, aldus dit stuk.
6.9
De rechtbank overweegt dat voormelde citaten niet kunnen afdoen aan het feit dat [gedaagden] in de koopovereenkomst de garantie hebben gegeven dat de grond geschikt is voor het beoogde gebruik (wonen). Zij stellen zich nog steeds op dat standpunt. Als de gemeente meer had willen hebben dan deze garantie, namelijk: niet alleen is de grond geschikt voor de bestemming wonen, maar er mag in het geheel geen vervuiling in de grond zijn, ook geen vervuiling die niet gesaneerd hoeft te worden, lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van de gemeente om nader onderzoek te doen. [gedaagden] hebben niet meer gegarandeerd dan dat de grond geschikt is voor het gebruik “wonen”.
6.1
De gemeente heeft aangevoerd dat ook uit artikel 28, lid 1, Wbb een saneringsplicht volgt. Naar het oordeel van de rechtbank kan dat uit genoemd artikel niet worden afgeleid. Er staat slechts dat, als er is besloten om te saneren, daarvan melding wordt gemaakt bij Gedeputeerde Staten.
6.11
De gemeente voert aan dat ook uit de regels met betrekking tot ruimtelijke plannen een plicht tot saneren kan voortvloeien.
De rechtbank overweegt hierover dat de wijziging van het bestemmingsplan, die in casu nodig zal zijn geweest, kennelijk geen aanleiding is geweest om te saneren. Bij het opstellen van het bestemmingsplan en de goede ruimtelijke onderbouwing die daarvoor nodig is, is de gemeente er kennelijk vanuit gegaan dat er geen sanering nodig was. De rechtbank moet ervan uitgaan dat het bestemmingsplan is vastgesteld en onherroepelijk is geworden (het tegendeel is gesteld noch gebleken, terwijl zonder bestemmingsplan geen woningbouw mogelijk is), zodat dat thans geen plicht meer kan vormen om te saneren.
7. Thans komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het naar aanleiding van de bewijsopdracht geleverde bewijs.
Om te bewijzen dat er sprake was van een ernstige verontreiniging in de zin van de Circulaire Bodemsanering 2006 (hierna: Circulaire), die op basis van een risicobeoordeling noopte tot sanering, heeft de gemeente een onderzoek laten doen door CSO. Haar rapport d.d. 14 maart 2013 heeft de gemeente als productie 3 in het geding gebracht.
Volgens de gemeente volgt uit het rapport van CSO dat er sprake was van een ernstige verontreiniging met koper, zink, PAK en asbest. Voor wat betreft asbest was er bovendien sprake was van humane spoed die noopte tot sanering.
De rechtbank overweegt het volgende.
8. Er is sprake van een “ernstige verontreiniging” indien voor ten minste één stof de gemiddelde gemeten concentratie van minimaal 25 m³ bodemvolume (…) hoger is dan de interventiewaarde (paragraaf 1.3 Circulaire).
CSO stelt - terecht - dat voor asbest het volume geen rol speelt. Zodra de interventiewaarde is overschreden, is er sprake van een “ernstige verontreiniging”. Dit volgt uit paragraaf 1.3 van de Circulaire en paragraaf 2.1 van Bijlage 2 bij de Circulaire.
9. [gedaagden] heeft betwist dat er voor koper, zink en PAK sprake is van een gemeten concentratie van minimaal 25 m³ bodemvolume. De van de percelen van [gedaagden] afgegraven grond is in depots gezet, maar in die depots is ook grond afkomstig van andere percelen terecht gekomen, zodat niet meer te achterhalen valt of er in de grond die afkomstig is van de percelen van [gedaagden], daadwerkelijk dit volume is aangetroffen.
De rechtbank overweegt hierover dat, ook volgens CSO, na risicoanalyse geconcludeerd moet worden dat er geen sprake is van verspreidingsrisico, ecologisch risico of humaan risico (paragraaf 2.4). Er was wat dit betreft dus geen noodzaak tot sanering. Of er voldoende bodemvolume is aangetroffen, kan wat deze stoffen betreft dan ook in het midden blijven.
10. Voor wat betreft asbest overweegt de rechtbank het volgende.
Uit het rapport van Lankelma (rapport van 13 november 2008, productie 6 bij dagvaarding), die de sanering in 2007 en 2008 heeft uitgevoerd, blijkt het volgende.
In de inleiding van het rapport (hoofdstuk 1) staat dat Lankelma de milieukundige begeleiding heeft verzorgd betreffende de sanering op de locatie [adres] te [plaats]. Op de locatie is op 14 juni 2007 (fase 1) een deelontgraving uitgevoerd. De vrijgekomen grond is tijdelijk op de locatie in depot (depot 1 en 2) geplaatst. Depot 1 was, op basis van visuele waarneming, onverdachte grond en depot 2 was verdachte grond (pagina 3 van het evaluatierapport).
Deze depots zijn bemonsterd. In depot 2 is asbest boven de interventiewaarde van 100 mg/kg d.s. gevonden (tabel 3 van het evaluatierapport).
Uit het vervolg van het evaluatierapport blijkt dat er in fase 2 nog meer depots zijn gemaakt. In drie depots is verontreiniging aangetroffen boven de interventiewaarde. Het gaat om de depots 4, 4a en 6. In depot 4a en 6 is ook grond terecht gekomen afkomstig van andere percelen.
Uit tabel 10 van het evaluatierapport blijkt dat depot 4 het voormalige depot 2 van de eerste fase was. Depot 4 is derhalve uitsluitend afkomstig van de percelen van [gedaagden]
Derhalve moet aangenomen worden dat in de grond die [gedaagden] aan de gemeente heeft verkocht, asbest is aangetroffen boven de interventiewaarde. Dat betekent dat er sprake is van een “ernstige verontreiniging” in de zin van de Circulaire.
11. De volgende fase is het beoordelen van de noodzaak tot saneren aan de hand van een risicoanalyse.
In geval van asbest gaat het alleen om risico’s voor de mens (“humane spoed”). Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van Bijlage 2 van de Circulaire.
In geval van asbest gaat het alleen om risico’s voor de mens (“humane spoed”). Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van Bijlage 2 van de Circulaire.
12. Bijlage 2 bij de Circulaire onderscheidt 3 stappen.
12.1
Stap 1 is de vraag naar “ernstige verontreiniging”. Die stap is al gemaakt.
12.2
In stap 2 wordt beoordeeld of blootstelling aan asbest reëel is. Daartoe moeten een aantal (4) vragen beantwoord worden. Telkens als een vraag met ja wordt beantwoordt, moet worden doorgegaan naar de volgende vraag.
12.3
[gedaagden] hebben in dit kader aangevoerd dat deze stappen door Lankelma niet zijn uitgevoerd conform NEN 5707, zoals voorgeschreven in Bijlage 2 van de Circulaire.
De rechtbank constateert dat zich hier inderdaad al een probleem voordoet nu dat niet is gebeurd. De rechtbank laat op dit moment in het midden wat de consequenties daarvan moeten zijn.
12.4
In stap 2 moet eerst (1°) de gebruiksvorm bepaald worden. Met CSO oordeelt de rechtbank dat uitgegaan moet worden van “wonen met tuin” omdat dat het beoogde gebruik was en het bestemmingsplan al in die zin was vastgesteld.
12.5
Vervolgens (2°) moet de vraag beantwoord worden of de asbest zich in de bovenste 0,5 meter van de bodem bevindt. In tegenstelling tot hetgeen CSO stelt, staat dit niet vast. Uit de rapporten van Twinnova (2001) blijkt dat de puinlaag onder de hal begint na 50 cm. In casu echter is er sprake van graafwerkzaamheden, zodat toch het volgende element beoordeeld moet worden.
12.6
Ten derde (3°) moet bepaald worden of de concentratie hechtgebonden asbest meer dan 1.000 mg/kg d.s. bedraagt, en/of de concentratie niet-hechtgebonden asbest meer dan 100 mg/kg d.s.
CSO stelt dat uit het analysecertificaat asbest (ASMAA, opdrachtcode V0706000358; depot 2) van depot 4 blijkt dat in dit depot een gehalte asbest in de fijne fractie van 113 mg/kg d.s. (gewogen) is aangetoond dat niet hechtgebonden is.
De rechtbank overweegt daarover dat dit analysecertificaat asbest niet in haar dossier is terug te vinden. De rechtbank herhaalt dat de bijlagen bij het rapport van Lankelma niet zijn overgelegd. In bijlage 13a, die de gemeente heeft overgelegd bij haar conclusie na niet-gehouden enquête, bevinden zich verschillende analysecertificaten asbest, maar geen enkele met genoemd nummer en ook geen enkele met een hoeveelheid van 113 mg/kg d.s. De hoeveelheden liggen telkens onder de 100 mg/kg d.s.
Of er een hoeveelheid van 113 mg/kg d.s. is geconstateerd, kan de rechtbank derhalve niet vaststellen. Nu dat echter door [gedaagden] niet is betwist, zal de rechtbank daarvan uitgaan.
12.7
CSO constateert wel dat het totaalgehalte niet-hechtgebonden en hechtgebonden asbest, niet bepaald kan worden. Er ontbreekt in de gegevens van Lankelma namelijk informatie over de grove fractie. Lankelma heeft dat niet laten meten omdat er toch gesaneerd zou worden.
12.8
CSO stelt dat de locatie niet permanent volledig is bedekt met vegetatie (4°). [gedaagden] (Geofox/Lexmond) betwist dat, maar de rechtbank is van oordeel dat rekening moet worden gehouden met de bestemming “wonen en tuin” omdat dat nu eenmaal de bestemming was. In die bestemming is er geen sprake van permanente volledige bedekking met vegetatie.
12.9
CSO komt tot de conclusie dat blootstelling aan asbest reëel is. Om die reden moet ook stap 3 worden doorlopen.
12.1
In stap 3 vindt een locatiespecifieke risicobeoordeling plaats. In stap 3A wordt het gehalte aan respirabele vezels gemeten in de zone van de bodem die wordt bewerkt. Respirabele vezels zijn vezels die kunnen worden ingeademd en in de longen terecht kunnen komen.
12.11
De methode om de respirabele vezels in de bewerkingszone te bepalen, is beschreven in de NEN 5707.
De rechtbank stelt vast dat deze methode niet is gebruikt. Lankelma heeft dit onderzoek niet uitgevoerd, omdat er destijds vanuit werd gegaan dat er toch gesaneerd moest worden op grond van het voorzorgsbeginsel.
Ook CSO constateert dat stap 3 niet geheel kan worden doorlopen omdat het totaal-gehalte niet-hechtgebonden en hechtgebonden asbest niet kan worden bepaald. Een sluitend antwoord op de vraag of er sprake is van een actueel humaan risico kan derhalve niet worden gegeven, aldus CSO.
12.12
Toch kan volgens CSO worden nagegaan of er sprake kan zijn van een humaan risico.
De risicogrens voor respirabele (inadembare) vezels in de bodem is 10 mg/kg d.s. (gewogen). Uit onderzoek van TNO volgt dat bij een asbestconcentratie in de grond van 100 mg/kg d.s. de concentratie aan respirabele vezels nooit meer zal zijn dan 5-10 mg/kg d.s.
CSO leidt daaruit af dat, indien in de grond een gehalte van minimaal 113 mg/kg d.s. niet-hechtgebonden asbest is aangetoond, de risicogrens van 10 mg/kg d.s. (gewogen) respirabele vezels kan worden overschreden.
12.13
De rechtbank kan de redenering van de gemeente (CSO) niet volgen. De hoeveelheid respirabele vezels is niet gemeten, en kan dus niet meer worden vastgesteld. Als al (eenmaal) een hoeveelheid van 113 mg/kg d.s. niet-hechtgebonden asbest is aangetoond (dat staat voor de rechtbank niet vast), staat daarmee nog zeker niet vast dat de risicogrens van 10 mg/kg d.s. respirabele vezels wordt overschreden. Dat is zelfs onwaarschijnlijk als volgens TNO het percentage respirabele vezels tussen de 5 en 10% ligt.
12.14
De conclusie moet zijn dat de gemeente niet heeft aangetoond dat er sprake is van een ernstige verontreiniging die op basis van een risicoanalyse noopte tot sanering. Met name het laatste onderdeel is niet aangetoond omdat:
- de risicobeoordeling van Bijlage 2 van de Circulaire niet heeft plaatsgevonden conform de NEN 5707 (r.o. 12.3);
- de beoordeling van het humane risico niet is uitgevoerd en niet meer kan worden uitgevoerd (r.o. 12.11);
- ook overigens niet aannemelijk is dat de risicogrens van 10 mg/kg d.s. aan respirabele asbestvezels is overschreden (r.o. 12.11).
De primaire vordering van de gemeente kan dus niet worden toegewezen.
13.1
De gemeente heeft subsidiair een beroep gedaan op dwaling. Uit de conclusie van repliek volgt dat, voor wat dit beroep op dwaling betreft, de gemeente zich primair beroept op wederzijdse dwaling. De gemeente is ervan overtuigd dat [gedaagden] weet hadden van de vervuiling, maar voor een beroep op (wederzijdse) dwaling is wetenschap bij de verkoper niet vereist.
In plaats van vernietiging van de koopovereenkomst, verzoekt de gemeente de gevolgen van de overeenkomst aan te passen ter opheffing van het nadeel. In deze kwestie betekent dat het aanpassen van de koopsom met de kosten van de sanering ad € 793.330,62.
Voor wat betreft het causaal verband stelt de gemeente dat ze, bij een juiste voorstelling van zaken, de koopovereenkomst nimmer (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten.
Het staat volgens de gemeente immers buiten discussie dat de aangetroffen verontreiniging aan de bestemming in de weg staat.
13.2
[gedaagden] hebben aangevoerd dat er geen beroep op wederzijdse dwaling mogelijk is. [gedaagden] hebben volledig aan hun informatieplicht voldaan, terwijl het juist de gemeente is die haar onderzoekspicht heeft verzaakt. Als er al sprake is van dwaling, moeten de gevolgen voor risico van de gemeente blijven.
Indien er al een saneringsnoodzaak bestond, hetgeen door [gedaagden] is betwist, had sanering op beduidend mindere schaal kunnen worden gerealiseerd of wellicht helemaal niet.
14. De rechtbank overweegt het volgende. Als uitgangspunt moet worden genomen dat niet is komen te vast te staan dat er een zodanige vervuiling bestond dat sanering noodzakelijk was (r.o.12). Gelet op de betwisting van [gedaagden], en de bewijslastverdeling (en dus het bewijsrisico), moet de rechtbank er vanuit gaan dat die noodzaak er niet was. Dat zo zijnde, kan ook de stelling van de gemeente, dat de aangetroffen vervuiling aan de beoogde bestemming in de weg staat, niet worden gevolgd. Het is heel goed mogelijk, en de rechtbank moet daar zelfs vanuit gaan, dat de vervuiling niet zodanig was dat sanering noodzakelijk was. Daarmee staat de vervuiling niet aan de bestemming in de weg.
15. Bij conclusie van repliek heeft de gemeente nog aan de orde gesteld de vraag of de gemeente genoegen moet nemen met een oplossing waarmee wordt voldaan aan de Wbb, maar die er wel toe leidt dat zij in de richting van derden (projectontwikkelaars, toekomstige bewoners) in de problemen komt. Er is in elk geval sprake van een negatieve invloed op de waarde van de percelen en de verkoopbaarheid (alinea 39 conclusie van repliek). Bij conclusie na niet gehouden enquête heeft de gemeente voorts nog verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007. De Hoge Raad oordeelt dat, ook als de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik, er toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien de koper op grond van mededelingen van de verkoper de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet hoefde te verwachten (HR 23 november 2007, NJ 2008, 552).
16. De rechtbank heeft reeds overwogen dat van non-conformiteit geen sprake kan zijn, gelet op de garantie die [gedaagden] hebben gegeven (de garantie dat de grond geschikt is voor de beoogde bestemming van wonen, terwijl aangenomen moet worden dat het geleverde aan die bestemming niet in de weg staat).
De rechtbank begrijpt het beroep op dwaling aldus dat de gemeente stelt dat, ook als de grond conform is, zij toch de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, gelet op het feit dat elke vervuiling invloed heeft op de (door)verkoopbaarheid en de prijs. Naar het oordeel van de rechtbank kan het genoemde arrest ook in die situatie van belang zijn.
17. De mededeling van de verkoper kan in dit geval alleen de mededeling zijn dat het de verkoper niet bekend is dat zich (in) het verkochte asbest of asbesthoudende materialen bevinden, anders dan in de opstallen en dakbedekkingen (artikel 5, sub c, van de koopovereenkomst). Immers: dat er zich puin op het perceel bevond, was uit de rapporten van Twinnova bekend, en dat de grond geschikt was om met woningen te worden bebouwd, is reeds vastgesteld.
18. Gelet op het evaluatierapport van Lankelma, en de als productie 2 bij conclusie na niet gehouden enquête overgelegde analysecertificaten asbest, moet als vaststaand worden aangenomen dat zich asbest bevond in de grond, die afkomstig was van het verkochte perceel (depot 2 van fase 1, is depot 4 in fase 2). Partijen zijn er echter beiden van uit gegaan dat er geen asbest in de grond aanwezig was, dus is er sprake van wederzijdse dwaling.
19. De rechtbank merkt hier nog op dat een onderzoeksplicht van de gemeente geen rol speelt als ze af gaat op mededelingen van de verkoper (en er geen aanwijzingen zijn dat er toch asbest in de grond zou zitten). Dat er sprake zou zijn van asbest, kan uit de rapporten van Twinnova niet worden afgeleid.
20. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat aanwezigheid van asbest in de grond, enig waardedrukkend effect heeft. De rechtbank nuanceert daarmee de overweging in het tussenvonnis van 14 november 2012, waarin zij overweegt dat de gemeente, in het geval er geen “ernstige verontreiniging” is, zich ten opzichte van aannemers en toekomstige bewoners juridisch op het standpunt kan stellen dat de geldende regels geen saneringsplicht geven. Dat betekent namelijk nog niet dat deze derden de grond dus (voor dezelfde prijs) zouden afnemen.
21. Voor de mate van het waardedrukkend effect moet wel betekenis worden toegekend aan het feit dat de hoeveelheid asbest zich, volgens alle analysecertificaten die aan de rechtbank zijn overgelegd, onder de 100 mg/kg d.s. bevindt en dus onder het saneringsniveau. Volgens de gemeente is in één analyse, van de 66, een hoeveelheid van 113 mg/kg d.s. gemeten.
22. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de gemeente, volgens beide partijen, haast had met verwerving van de grond. Met de bouw van de wijk was kennelijk al gestart en projectontwikkelaars/aannemers stonden klaar om ook met de bouw op deze percelen te beginnen.
23. De rechtbank komt, al het bovenstaande afwegende en gebruik makende van artikel 6:97 BW Pro, tot de inschatting dat, indien er geen sprake zou zijn geweest van wederzijdse dwaling, maar beide partijen ermee bekend zouden zijn geweest dat er zich in de grond enige asbest bevond, die echter wettelijk gezien niet noodzaakte tot sanering, de koopprijs € 50.000,00 lager zou hebben gelegen.
24. [gedaagden] hebben in dit kader een beroep gedaan op artikel 6:228, lid 2, BW: de dwaling dient voor rekening van de dwalende te blijven.
De rechtbank overweegt dat, nu de dwaling mede te wijten is aan een mededeling van verkopers (immers de mededeling van artikel 5, sub c, van de koopovereenkomst), deze niet voor rekening van de gemeente dient te blijven.
25. De conclusie is dat het beroep op wederzijdse dwaling slaagt.
Op grond van artikel 6:230, lid 2, BW zal de rechtbank in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst wijzigen, zodat het nadeel wordt opgeheven. De gevolgen worden aldus gewijzigd dat de koopsom met € 50.000,00 wordt verlaagd.
26. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden als volgt berekend.
Salaris van de gemachtigde:
- conclusie van antwoord: 1 procespunt
- bijwonen comparitie van partijen: 1 procespunt
- conclusie van dupliek: 1 procespunt
- conclusie van antwoord na niet gehouden enquête: 0,5 procespunt
Totaal: 3,5 procespunten maal € 2.580,00 (tarief VII) = € 9.030,00.
Verschotten:
- griffierecht: € 1.395,00.
De beslissing
De rechtbank:
I. Wijst het primair gevorderde af.
II. Verklaart voor recht dat partijen hebben gedwaald bij de koop van de percelen grond.
III. Verklaart voor het recht dat het dientengevolge door de gemeente geleden nadeel € 50.000,00 bedraagt.
IV. Wijzigt, ter opheffing van dit nadeel, de gevolgen van de koopovereenkomsten van maart 2006 en december 2006, door de koopprijs voor de grond vast te stellen op € 800.000,00.
V. Veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, om aan de gemeente te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting het verschil tussen de door de gemeente betaalde koopprijs en de door de rechtbank bepaalde koopprijs, zijnde een bedrag van € 50.000,00, (zegge: vijftigduizend euro) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 mei 2007, tot aan de dag der algehele voldoening.
VI. Veroordeelt de gemeente in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op € 9.030,00 wegens het salaris en € 1.395,00 wegens verschotten.
VII. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VIII. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Hangelbroek en Van der Veer en is op 16 oktober 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.